KİK Kararı: 2014/UH.III-1766

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/025
Gündem No : 105
Karar Tarihi : 09.04.2014
Karar No : 2014/UH.III-1766
BAŞVURU SAHİBİ:
Detay Otomasyon Sosyal Hizmetler Taşımacılık Temizlik Elektrik Orman Ürünleri Otomotiv Turizm İnşaat Taah. Yemek San. Tic. Ltd. Şti., GENÇLİK MAH. TEVFİK IŞIK CAD. MELTEM SİTESİ 1.BLOK NO:35/3 ANTALYA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Elektrik Üretim A.Ş Genel Müdürlüğü(Eüaş) Dicle Ve Yöresi Hes İşletme Müdürlüğü, Bağcılar Mah. Amid. Cad. 1103. Sok. No:2 21090 DİYARBAKIR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2014/12290 İhale Kayıt Numaralı "Eüaş Dicle Ve Yöresi Hes İşletme Müdürlüğüne Bağlı Dicle Hes, Kralkızı Hes Ve Batman Hes'lerin İşletme Bakım Ve Onarım Hizmet Alımı İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Elektrik Üretim A.Ş Genel Müdürlüğü Dicle ve Yöresi HES İşletme Müdürlüğü tarafından 10.03.2014tarihinde açık ihale usulüile yapılan “EÜAŞ Dicle ve Yöresi HES İşletme Müdürlüğüne Bağlı Dicle HES, Kralkızı HES ve Batman HES'lerin İşletme Bakım ve Onarım Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Detay Otomasyon Sos. Hiz. Taş. Tem. Elek. Or. Ür. Oto. Tur. İnş. Taah. Yem. San. Tic. Ltd. Şti.nin 03.03.2014tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 04.03.2014tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 18.03.2014tarih ve 9611sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.03.2014tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/1162sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,ihale dokümanında, yürürlükten kaldırılan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar’a göre fiyat farkı verileceğinin düzenlendiği, oysaki 29.11.2013 tarihinde yürürlüğe giren mevzuat hükümleri esas alınarak ihale dokümanının hazırlanması gerektiği, söz konusu düzenleme nedeniyle asgari ücretten fazla alan personel için verilecek fiyat farkı konusunda farklılık oluşacağı, fiyat farkı konusunda iki düzenlemenin farklılık arz ettiği, bu durumun asgari ücretin üzerinde ücret alması öngörülen personele ilişkin fiyat farkının mevcut doküman düzenlemesine göre asgari ücretteki artış miktarı kadar hesaplanması sonucunu doğuracağı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Elektrik Üretim A.Ş. Genel Müdürlüğü Dicle ve Yöresi HES İşletme Müdürlüğü tarafından 11.03.2014 tarihinde açık ihale usulü ve birim fiyat teklif almak suretiyle gerçekleştirilen HES işletme, bakım ve onarım hizmet alımı işine ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: EÜAŞ Dicle ve Yöresi HES İşletme Müdürlüğüne Bağlı Dicle HES, Kralkızı HES ve Batman HES'lerin İşletme Bakım ve Onarım Hizmet Alımı İşi

b) Miktarı ve türü:

72 Kişi ile 2 yıl süreli Hizmet Alımı İşi

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: EÜAŞ Dicle ve Yöresi HES İşletme Müdürlüğü Toplantı Salonu Bağcılara Mah. Amid Cad. 1103 Sok. No:2 Bağlar/DİYARBAKIR” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Ödenecek vergi KDV hariç, resim, harç ile ulaşım ve her türlü sigorta giderleri Yükleniciye aittir.

Yüklenici, işin devamı süresince iş yerinde yapılacak çalışmalarda her türlü iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerini almak zorundadır. Teknik Şartname kapsamındaki iş sahasında yeterli güvenlik önleminin alınmaması sebebi ile doğabilecek hasar ve zararın ödenmesinden yüklenici sorumludur. Ayrıca yüklenici, iş yerinde kullanılan üretim veya imalat teçhizatının, iş ekipmanının ve iş güvenliği ekipmanın sebep olabileceği kazalardan korunma usullerini ve önlemlerini çalışanlara vereceği eğitim ile öğretmek zorundadır.

Dicle HES, Kralkızı HES ve Batman HES tesisleri EÜAŞ dahili fon sigortası kapsamında güvenceye alınmış olup, bu nedenle sigorta şirketlerine sigorta ettirilmesine gerek bulunmamaktadır. Ancak yüklenicinin ve çalıştırdığı personelinin hata, kusur ya da kastından kaynaklanan nedenlerden dolayı tesislerde hasar, zarar ve ziyan meydana gelmesi halinde (üçüncü kişilere verilecek hasar, zarar ve ziyan dahil), konu hakkında derhal EÜAŞ?a haber verilecektir. Söz konusu hasar, zarar ve ziyan, tüm masrafları kendisine ait olmak üzere yüklenici tarafından EÜAŞ?nin bilgisi dahilinde en kısa sürede giderilecektir.

Dicle HES, Kralkızı HES ve Batman HES?te Yüklenici ve çalıştırdığı personelden kaynaklanan hasar, zarar ve ziyanın (üçüncü kişilere verilecek hasar, zarar ve ziyan dahil) zamanında giderilmesini teminen, yükleniciden kesin teminatın yanı sıra sözleşme bedelinin % 6?sı oranında 24 ay süreli ek kesin teminat alınacaktır. Yüklenici söz konusu ek kesin teminatı sözleşme imzalama aşamasında idareye verecektir.

Dicle HES, Kralkızı HES ve Batman HES tesislerinde meydana gelen hasar, zarar ve ziyan yüklenici tarafından zamanında giderilmediği taktirde, EÜAŞ tarafından giderileceği gibi üçüncü şahıslar yoluyla da giderilebilir. Bu durumda EÜAŞ tarafından yapılan tüm masraflar yükleniciden tahsil edilecektir. Söz konusu masrafları yüklenicinin zamanında ödememesi halinde ise ilk hak edişinden tahsili yoluna gidilecektir. Hak edişinin yeterli gelmemesi halinde de ek kesin teminatı nakde çevrilerek tahsili yoluna gidilecektir. Bu durumda ek kesin teminatın eksilmesi söz konusu olacağından yüklenicinin derhal ek kesin teminatını % 6 oranına tamamlaması zorunludur.

Hizmetin yerine getirilmesi sırasında yapılan hata ve kusurlardan dolayı ya da kasıt nedeniyle tesislerde meydana gelebilecek hasardan Yüklenici sorumlu olacaktır.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

Yönetici Mühendis HES konusunda en az 5 yıl deneyime sahip, Elektrik, Elektronik veya Makine Mühendisi. Her HES için 1 kişi toplam 3 kişi 4,5 x asgari ücret

Makine Bakım Mühendisi Makine Mühendisi, her HES için 1 kişi toplam 3 kişi 3,5 x asgari ücret

Elektrik-Elektronik Bakım Mühendisi Elektrik-Elektronik Mühendisi, her HES için 1 kişi toplam 3 kişi 3,5 x asgari ücret

Santral İşletme Mühendisleri Elektrik Mühendisi veya Elektrik-Elektronik Mühendisi, her HES için 1 kişi toplam 3 kişi 3,5 x asgari ücret, Santral İşletme Elemanları Meslek Yüksek Okulu (HES veya Elektrik Bölümü) veya endüstri meslek lisesi elektrik bölümü mezunu, yönetmelik hükmü gereğince YGAÇYB’ne sahip ve aynı zamanda bilgisayar kullanmasını bilen. Her HES için 8 kişi toplam 24 kişi 2,5 x asgari ücret, Makine bakım Elemanları Meslek Yüksek Okulu (Makine-Torna Tesviye-Metal Bölümü) veya Endüstri Meslek Lisesi (Makine-Torna Tesviye-Metal Bölümü) mezunu. Her HES için 3 kişi toplam 9 kişi 2,5 x asgari ücret,

Elektrik Bakım Elemanları Meslek Yüksek Okulu (Elektrik, HES Bölümü) Endüstri Meslek Lisesi Elektrik Bölümü mezunu, yönetmelik hükmü gereğince YGAÇYB’ne sahip. Her HES için 3 kişi toplam 9 kişi 2,5 x asgari ücret,

Elektronik Bakım Elemanları Meslek Yüksek Okulu Elektronik Bölümü veya Endüstri Meslek Lisesi Elektronik Bölümü mezunu. Her HES için 2 kişi toplam 6 kişi 2,5 x asgari ücret,

Genel Hizmet Elemanları En az ilköğretim okulu mezunu.

Her HES için 4 kişi toplam 12 kişi 1,25 x asgari ücret alacaklardır.

Genel Toplam 72 kişi.

25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:

Yüklenici çalıştıracağı 12 mühendis, 12 hizmetli ve 24 tekniker ve teknisyen (Santral bakım) personellerine aylık 22 gün üzerinden, 24 tekniker ve teknisyen (Santral işletme) personellerine aylık 26 gün üzerinden günlük brüt 6,00 TL, yemek ücretini nakdi olarak ödeyecek olup bu ödemeleri ücret bodrosunda gösterecektir.

Yol ücreti bütün personelin tamamı için ayni olacaktır.

Hafta tatili, Ulusal bayramlar ve genel tatil çalışmaları ile fazla mesai çalışmalarında Yüklenici, İş Kanunu hükümlerine göre uygulama yapacaktır. Bu konudaki tüm sorumluluk Yükleniciye ait olup, Yüklenici hafta tatili, ulusal bayramlar ve genel tatillerde ihtiyaç olması halinde işi kesintisiz olarak yapacaktır. Söz konusu günlerdeki bakım (vardiyasız) elemanlarının yapacağı çalışmalar ile fazla mesai çalışmalarından dolayı Yükleniciye ilave ücret ödenmeyecektir. Milli ve Dini Bayramlarda, bakım (vardiyasız) personeline; verilmesi gerekli izinleri, çalışma şartlarına göre verebilecektir. Ancak yüklenici, eleman çalıştırılması zorunluluğu olan santral işletme vardiyasında görevli personel için hazırlanmış olan vardiya çizelgesine göre çalışan elemanların resmi ve dini bayram günlerinde çalıştırılmaları halinde bu günlere ait yevmiyeleri 4857 sayılı iş kanununun 47 maddesine uygun olarak çalışılan her gün için ilave olarak bir yevmiye daha ödenecektir. Çalıştırılan bu günler puantaja işlenip çalışma yapılan aydaki ücret bordrosunda gösterilmek suretiyle personele ödenecektir.

Resmi tatil ve dini bayram günlerinde her HES?te santral işletme servisinde 2 vardiya elemanı bulundurulacaktır. Üç HES için toplam 18 vardiyalı çalışan için, iki yılda toplam 504 gün resmi tatil ve dini bayram günlerinden kaynaklı fazla mesai tutarı, yüklenici tarafından çalışanlara ödeme yapılacaktır.

Acil durumlarda, arıza, bakım veya öngörülmeyen durumlarda personel işe çağrılabilir veya işe devam ettirilebilir. Yüklenici bu gibi durumlarda derhal gerekli tedbirleri almak ve ihtiyaç duyulabilecek personeli iş başına getirmek zorundadır. Bu işlemden kaynaklı fazla mesai için, yüklenici personeline 4857 Sayılı yasanın öngördüğü hükümler dâhilinde, fazla çalışma saati karşılığında İşletme Müdürlüğünün uygun gördüğü başka bir günde, kanunda belirtilen süre kadar izin verecektir. Yüklenici fazla çalıştırılan personel için herhangi bir hak veya ücret talebinde bulunmayacaktır. Elemanların fazla mesaiye getirilmesi sırasındaki servis hizmeti (ulaşım) Yüklenicinin sorumluluğunda olacaktır.

İş yerinde bir yılını doldurmuş personele 4857 sayılı yasanın öngördüğü hükümler dâhilinde, işi aksatmamak kaydı ile ücretli senelik izin kullandırılacaktır.

Çalışanlara verilen fazla mesai izni, yıllık izin, vizite, istirahat raporu gibi tüm hareketler, ay sonunda istihkak için Sorumlu Müdürlüğe sunulacak olan puantajda ve uygun olması halinde bordroda gösterilecektir.

25.3.3. Malzeme giderleri:

…

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

%2” düzenlemesi,

“Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1.

Bu iş için fiyat farkı hesabı; ?Hizmet alımlarının fiyat farkı hesabında uygulanacak esas ve usuller? konulu Bakanlar Kurulu Kararının 8. Maddesi uygulanacaktır. Buna göre;

İhale konusu hizmetin gerçekleştirilebilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin, sayı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla;

a) Asgari ücret tespit komisyonunca ihale (son teklif verme) tarihinde 16 yaşını doldurmuş işçiler için belirlenmiş asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark,

b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

c) 506 sayılı Kanunun 77 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark,

toplamı (a), (b) ve (c) bentleri toplamı), 506 sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle Resmi Gazetenin 31.12.2002 tarih ve 24980/3 mükerrer sayısında yayınlanan Bakanlar Kurulu Kararının 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir."

İşçi ücretleri ve ilgili İş kanunu ve/veya sözleşme uyarınca işçilere yapılacak tüm ödemeler, Dicle HES, Kralkızı HES ve Batman HES?in il veya ilçe Belediye sınırları içerisindeki bankalardan herhangi birine çalışanlar adına banka hesabı açtırılarak gerçekleştirilecektir. Yüklenici firma tarafından yapılan istihkak ödemelerinin ekinde, çalışan namı hesabına yatmış olduğunu gösterir banka hesap özetleri ve çalışan tahakkuk bordroları sunulacaktır.

Yüklenici çalıştırdığı personelin ücretlerini, Sorumlu Müdürlüğün ödeme yaptığı günden itibaren en geç 3 iş günü içerisinde çalışanlara ödeyecektir. Ödenmediği takdirde yaptırım hükümleri uygulanacaktır.

Firma ay sonunda vermesi gereken belgelerin hepsini tam ve eksiksiz vermek zorundadır. Puantaj, SGK Tahakkuk eden işçi bildirgeleri ve o aya ait ödendi makbuzu, Vergi Dairesi Tahakkuk eden vergi borcunu gösterir makbuz ile Muhtasar beyanname ve yatırıldığına dair makbuzların tamamı ilgili aya ait ve aslına uygun olacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14.2’nci maddesinde İdari Şartname’nin 46’ncı maddesindeki düzenleme ile aynı yönde düzenlemeye yer verilmiş olmakla birlikte, anılan Tasarı’nın 14.3’üncü maddesinde “Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz” düzenlemesi yer almaktadır.

4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu’nun “Fiyat farkı verilebilmesi” başlıklı 8’inci maddesinde “Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir.

Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” hükmü yer almaktadır.

27.06.2013 tarihli ve 2013/5215 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar”, 31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak 29.11.2013 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

Söz konusu Esasları’ın “İşçilik maliyetlerindeki değişiklik” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilikler için, 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca çalıştırılan işçinin idari şartnameye göre ihale tarihi itibarıyla hesaplanan brüt maliyeti ile uygulama ayındaki brüt maliyeti arasındaki fark, 5 inci madde uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.

(2) İhale dokümanında sözleşme kapsamında çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesi öngörülmüş ise, uygulama ayında fiilen ödenen ücret üzerinden fiyat farkına esas olacak brüt maliyet bulunur ve fiyat farkı, bu maliyete asgari ücretteki brüt artış oranı uygulanarak hesaplanır. Ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma ücretiyle ilgili olarak bu fıkraya göre belirlenen ücret esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.

(3) Uygulama ayına ilişkin aylık ücret bordrosunda belirtilen kısa vadeli sigorta kolları prim oranı ile idari şartnamede idarece öngörülen kısa vadeli sigorta kolları prim oranı arasında farklılık olması halinde, bu değişiklik fiyat farkı hesabında dikkate alınır.” hükmü,

Aynı Esaslar’ın “Uygulama esasları” başlıklı 7’nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “ Bu Esaslara tabi hizmet alımı ihalelerinde fiyat farkı uygulanabilmesi için, söz konusu işlerin ihalelerine ilişkin idari şartname ve sözleşmelerde, bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmiş olması gerekir. Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin usul ve esaslarda sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” hükmü,

Anılan Esaslar’ın “Yürürlükten kaldırılan mevzuat” başlıklı 11’inci maddesinde “24.12.2002 tarihli ve 2002/5037 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar” yürürlükten kaldırılmıştır.” hükmü, “Geçiş hükümleri” başlıklı geçici 1’inci maddesinde ise “İlanı ve duyurusu bu Esasların yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılmış olan ihalelerde fiyat farkı, 24/12/2002 tarihli ve 2002/5037 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar”a göre hesaplanır.” hükmü yer almaktadır.

Söz konusu Esaslar çerçevesinde Kamu İhale Genel Tebliği’nin 28.11.2013 tarihinde değiştirilen “İşçilik maliyetleri ile ilgili fiyat farkı hesabı” başlıklı 83’üncü maddesinde “83.1. 31/8/2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar kapsamında işçilik maliyetlerine ilişkin geçen brüt maliyet, ihale dokümanında yer alan düzenlemeler çerçevesinde hesaplanan asgari ücret veya idari şartnamede asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil) ve ilgili sosyal güvenlik mevzuatı gereği işveren tarafından karşılanması gereken primler toplamından oluşmaktadır.

83.2. Anılan Esasların 6 ncı maddesinin ikinci fıkrası gereğince brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret alan personel için fiyat farkı, temel asgari ücretin yüzde fazlası ile güncel asgari ücretin yüzde fazlası arasındaki farkın işverene maliyeti kadar hesaplanır. Örneğin ihale tarihindeki temel asgari ücretin 100 TL olması durumunda yüzde 30 fazla ücret alan işçi için yüzde 5’lik asgari ücret artışına göre ödenecek fiyat farkı;

Temel asgari ücret döneminde brüt maliyet= 130 TL (temel asgari ücretin yüzde 30 fazlası) +30 TL (ilgili sosyal güvenlik mevzuatı gereği işveren tarafından karşılanması gereken primler toplamının varsayımsal tutarı)= 160 TL

Güncel asgari ücret döneminde brüt maliyet= 136,5 TL (güncel asgari ücretin yüzde 30 fazlası) +31,5 TL (ilgili sosyal güvenlik mevzuatı gereği işveren tarafından karşılanması gereken primler toplamının varsayımsal tutarı)= 168 TL

Fiyat Farkı= 168 TL-160 TL=8 TL olarak hesaplanır.

83.3. Anılan Esasların 5 inci maddesinin uygulandığı işlerde, a1 olarak belirlenen işçiliğin fiyat farkı 6 ncı maddeye göre hesaplanacak, 5 inci maddeye göre hesaplanan fiyat farkı formülünde a1’e yer verilmekle birlikte formül gereği a1 için herhangi bir artış katsayısı uygulanmayacağından fiyat farkı hesabına herhangi bir etkisi olmayacak ve 5 ve 6 ncı maddeler gereği ayrı ayrı hesaplanacak tutarların toplamı, ödenecek veya kesilecek toplam fiyat farkını oluşturacaktır. İdari şartnamede hem a1 hem de a2 için katsayı belirlenmişse bu durumda toplam fiyat farkı 5 ve 6 ncı maddeye göre hesaplanan fiyat farklarının toplamından oluşacaktır.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda yer alan Kamu İhale Genel Tebliği’nin 83.1’inci maddesindeki “Çalışan personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme öngörülmekle birlikte hizmet alımlarına ilişkin fiyat farkı esaslarının sadece 8 inci maddesinin uygulanacağı hizmet alımı ihalelerinde, ihale tarihi itibarıyla geçerli brüt asgari ücretin artması halinde anılan madde gereği asgari ücretteki artış miktarı kadar fiyat farkı hesaplanacaktır.” şeklindeki açıklama yukarıda yer verilen şekliyle değiştirilerek, “asgari ücretteki artış miktarı” şeklinde ifade edilen fiyat farkı hususu, değişiklik sonrası “brüt işçilik maliyeti” şeklinde ifade edilmiş, bununla birlikte artış miktarı ifadesi oransal olarak değiştirilmiştir.

Fiyat farkı hesaplanması konusunda yapılan söz konusu değişiklikle, ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında fiyat farkı hesaplamasının zorunlu olduğu düzenlemesine yer verilmiş, bununla birlikte, sözleşme kapsamında çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesi öngörülmüş ise uygulama ayındaki fiyat farkına esas olacak brüt maliyetin hesabında, asgari ücretteki artış miktarının değil, brüt artış oranının esas alınacağı düzenlenmiş, bu değişiklik ile asgari ücretin üzerindeki ödemelerin de fiyat farkına konu edilebilmesi sağlanmıştır. Değişiklikten önceki mevzuat ile sadece asgari işçilik ücretinde gerçekleşen değişiklik miktarı fiyat farkına konu olurken, değişiklik ile, brüt asgari ücretin üzerinde ödenecek ücreti de kapsayan “brüt işçilik maliyeti”nde gerçekleşen değişikliğin oransal olarak hesaplanması ve fiyat farkına konu edilebilmesi sağlanmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın yürürlük tarihinin 29.11.2013 olduğu, inceleme konusu ihalenin ilan tarihinin ise 07.02.2014 tarihi olduğu dikkate alındığında, ihale dokümanında yer alan fiyat farkına ilişkin düzenlemenin ihale tarihi itibariyle yürürlükte bulunan mevzuata göre yapılmadığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin iddiasının temel dayanağı, değişiklik sonrası yürürlükteki mevzuatın dokümana yansıtılmaması sebebiyle, fiyat farkının hesaplanmasında yürürlükteki mevzuata uygun şekilde işçilik maliyetinin tamamı üzerinden hesaplamanın yapılamayacağı, dolayısıyla fiyat farkı uygulamasının farklılık arz edeceği şeklindedir.

İdare tarafından şikâyet başvurusuna verilen cevabi yazıda “…Fiyat farkı ile ilgili itirazınız idari şartnamenin 46.1.1. maddesi ve sözleşmenin 14. maddesinde ‘uygulama anındaki asgari ücret ile yeni asgari ücret arasındaki fark ödenir’ denildiğinden itirazınızda aynı anlamı taşıdığından herhangi bir düzeltici işleme gerek durulmamıştır….” ifadelerine yer verilmiştir.

İnceleme konusu ihaleye ait yaklaşık maliyet tutarı 8.205.045,77 TL olmakla birlikte, bu tutarın 6.210.033,84 TL kadarı personel maliyetini oluşturmakta olup ihale dokümanında ihale konusu işte çalışması öngörülen 72 personelin tamamının asgari ücretin %25’i ile %350’si arasında değişen oranlarda asgari ücretin üzerinde ücret alması düzenlenmiştir. Dolayısıyla fiyat farkı hesaplanması durumunda, doküman düzenlemelerine göre yapılacak hesaplama ile yürürlükteki mevzuata göre yapılacak hesaplamalar arasında farklılık ortaya çıkacaktır.

Diğer yandan, mevcut doküman düzenlemeleri çerçevesinde teklif verecek isteklilerin tekliflerini yürürlükteki mevzuat hükümlerine göre fiyat farkı hesaplanacağını kabul ederek mi yoksa doküman düzenlemelerinde yer alan, ancak yürürlükte olmayan fiyat farkı düzenlemesine göre fiyat farkı uygulamasının yapılacağını kabul ederek mi tekliflerini oluşturacağı konusunda da belirsizlik bulunmaktadır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve inceleme konusu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nda yer verildiği üzere, sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin usul ve esaslarda sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamayacağı dikkate alındığında, idarenin şikâyet başvurusuna verdiği cevapta ifade ettiği gibi fiyat farkının ödenmesi konusunda bir farklılığın olmayacağı yorumu yapılamayacağı, zira idarenin sözleşmede yer alan ve ihale ilan tarihi itibariyle yürürlükte olmayan mevzuata göre düzenlenmiş fiyat farkı esasları dışında bir uygulama yoluna gidemeyeceğinin açık olduğu, ihale sürecine mevcut ihale dokümanı ile devam edilmesi durumunda, sözleşmenin imzalanmasını müteakip fiyat farkı hesaplanması gerektiğinde, fiyat farkının, yürürlükte bulunan Esaslar’a aykırı şekilde hesaplanması durumunun ortaya çıkacağı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, inceleme konusu ihaleye ait ilan tarihi olan 07.02.2014 tarihi itibariyle fiyat farkına ilişkin olarak yürürlükte bulunan mevzuata aykırı bir düzenleme yapılması işleminin düzeltici işlem ile giderilemeyecek nitelikte olduğu ve ihalenin iptalinin gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi