KİK Kararı: 2014/UH.III-173

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/003
Gündem No : 31
Karar Tarihi : 09.01.2014
Karar No : 2014/UH.III-173
BAŞVURU SAHİBİ:
Beltur Turizm Taşımacılık Otomotiv Gıda Ürünleri Temizlik Hizmetleri İletişim San Ve Dış Tic. Ltd. Şti., HALKALI İSTASYONU MAH. 1421. SK. DİVAN RESİDENCE F1 BLOK D: 1 İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Beşiktaş Belediyesi İnsan Kaynakları Ve Eğitim Müdürlüğü, Nispetiye Aytar 01 İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/151222 İhale Kayıt Numaralı "Beşiktaş Belediye Başkanlığı İnsan Kaynakları Ve Eğitim Müdürlüğü 2014 Yılı Personel Çalıştırmaya Dayalı Hizmet Alım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Beşiktaş Belediye Başkanlığı İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğü tarafından 25.11.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Beşiktaş Belediye Başkanlığı İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğü 2014 Yılı Personel Çalıştırmaya Dayalı Hizmet Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak Beltur Turizm Taşımacılık Otomotiv Gıda Ürünleri Temizlik Hizmetleri İletişim San ve Dış Tic. Ltd. Şti.nin 18.12.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 20.12.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 24.12.2013tarih ve 40493sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.12.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/4832sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, tekliflerinin asgari işçilik maliyetinin altında olmasına rağmen aşırı düşük teklif olarak değerlendirilmediği ve kendilerinden aşırı düşük teklif açıklama talebinde bulunulmadığı, kamu ihale mevzuatı uyarınca aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması ve buna göre ihalenin sonuçlandırılması gerektiği, 4857 sayılı İş Kanunu gereğince elli veya daha fazla işçi çalıştırılan özel sektör işyerlerinde çalıştırılan işçilerin %3'ü oranında engelli işçi çalıştırılmasının zorunlu olduğu, bu oranda engelli işçi çalıştırılmamasının idari para cezasına hükmedilmesini gerektirdiği, bunun maliyet unsuru olarak öngörülmesi durumunda kamu zararının ortaya çıkacağı, bu çerçevede engelli işçiler için yapılacak Hazine yardımı dikkate alınarak hesaplama yapıldığında tekliflerinin asgari işçilik maliyetini karşıladığı iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin; a) Adı: Beşiktaş belediye başkanlığı İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğü 2014 Yılı Personel Çalıştırmaya Dayalı Hizmet Alım İşi” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

1- Ayda yirmialtı gün çalıştırılacak personel;

1.1- Bir adet aşçıbaşına asgari ücretin %450 fazlası ödenecektir. resmi tatil dini bayram ve yılbaşı günlerinde 14,5 gün çalıştırılacak, ayrıca işin süresi boyunca 2o saat fazla mesai yaptırılacaktır.

1.2- Bir adet idari personele asgari ücretin %200 fazlası ödenecektir. resmi tatil dini bayram ve yılbaşı günlerinde idari personel çalıştırılmayacak, işin süresi boyunca fazla mesai de yaptırılmayacaktır.

1.3- Bir adet yardımcı idari personele asgari ücretin %170 fazlası ödenecektir. resmi tatil dini bayram ve yılbaşı günlerinde 14,5 gün çalıştırılacak, ancak işin süresi boyunca fazla mesai yaptırılmayacaktır.

1.4- Beş adet aşçıya asgari ücretin %160 fazlası ödenecektir. resmi tatil dini bayram ve yılbaşı günlerinde beş adet aşçı 14,5 gün olmak üzere toplam 72,5 gün çalıştırılacak, ayrıca işin süresi boyunca 2 adet aşçıya 20 şer saatten toplam 40 saat fazla mesai yaptırılacaktır.

1.5- Beş adet aşçı yardımcısına asgari ücretin %130 fazlası ödenecektir. resmi tatil dini bayram ve yılbaşı günlerinde 5 adet aşçı yardımcısı 14,5 gün olmak üzere toplam 72,5 gün çalıştırılacak, ayrıca işin süresi boyunca 3 adet aşçı yardımcısına 20 şer saatten toplam 60 saat fazla mesai yaptırılacaktır.

1.6- Dört adet cafe sorumlusu ve bir adet dağıtım sorumlusuna asgari ücretin %120 fazlası ödenecektir. resmi tatil dini bayram ve yılbaşı günlerinde dört adet cafe sorumlusu ve bir adet dağıtım sorumlusu 14,5 gün çalıştırılacak, ancak işin süresi boyunca bu işçilere fazla mesai yaptırılmayacaktır.

1.7- Bir adet mutfak şefine asgari ücretin %100 fazlası ödenecektir. resmi tatil dini bayram ve yılbaşı günlerinde 14,5 gün çalıştırılacak, ancak işin süresi boyunca fazla mesai yaptırılmayacaktır.

1.8- Bir adet kameraman ve bir adet fotoğrafçıya asgari ücretin %90 fazlası ödenecektir. resmi tatil dini bayram ve yılbaşı günlerinde bir adet kameraman ve bir adet fotoğrafçı 14,5 gün olmak üzere toplam 29 gün çalıştırılacak, ayrıca bir adet bir adet kameraman ve bir adet fotoğrafçıya işin süresi boyunca 156 şar saatten toplam 312 saat fazla mesai yaptırılacaktır.

1.9- On sekiz adet cafe aşçı yardımcısı ve iki adet depo sorumlusuna asgari ücretin %80 fazlası ödenecektir. resmi tatil dini bayram ve yılbaşı günlerinde on sekiz adet cafe aşçı yardımcısı ve iki adet depo sorumlusu 14,5 gün olmak üzere toplam 290 gün çalıştırılacak, ancak işin süresi boyunca bu işçilere fazla mesai yaptırılmayacaktır.

1.10- İşletmede on bir adet kasiyer-üç adet büro elemanına, fen işlerinde ise dört adet kaynakçı-dört adet marangoz-dört adet elektrikçi-bir adet tesisatçı-bir adet boyacı-bir adet operatör ve iki adet duvar ustasına asgari ücretin %70 fazlası ödenecektir. resmi tatil dini bayram ve yılbaşı günlerinde on bir kasiyer ve üç büro elemanı 14,5 gün olmak üzere toplam 203 gün çalıştırılacak, diğer personel resmi tatil dini bayram ve yılbaşı günlerinde çalıştırılmayacaktır. ayrıca, dört adet kaynakçı-dört adet marangoz-dört adet elektrikçi-bir adet tesisatçı-bir adet boyacı-bir adet operatör-iki adet duvar ustasına işin süresi boyunca 156 şar saatten toplam 2652 saat fazla mesai yaptırılacaktır. diğer personele fazla mesai yaptırılmayacaktır.

1.11- Yirmibir adet garsona asgari ücretin %50 fazlası ödenecektir. yirmibir adet garson resmi tatil dini bayram ve yılbaşı günlerinde 14,5 olmak üzere toplam 304,5 gün çalıştırılacak, ancak işin süresi boyunca bu işçilere fazla mesai yaptırılmayacaktır.

1.12- dokuz adet şoföre asgari ücretin %40 fazlası ödenecektir. resmi tatil dini bayram ve yılbaşı günlerinde 9 adet şoför 14,5 gün olmak üzere toplam 130,5 gün çalıştırılacak, ayrıca işin süresi boyunca 5 adet şoföre 20 şer saatten toplam 100 saat fazla mesai yaptırılacaktır.

1.13- On bir adet aşevi dağıtım işçisine asgari ücretin %30 fazlası ödenecektir. resmi tatil dini bayram ve yılbaşı günlerinde 11 adet aşevi dağıtım işçisi 14,5 gün olmak üzere toplam 159,5 gün çalıştırılacak, ayrıca işin süresi boyunca 6 adet aşevi dağıtım işçisine 20 şer saatten toplam 120 saat fazla mesai yaptırılacaktır.

1.14- Yirmi adet ortacı (komi) ve on beş adet bulaşıkçıya asgari ücretin %20 fazlası ödenecektir. resmi tatil dini bayram ve yılbaşı günlerinde yirmi adet ortacı (komi) ve on beş adet bulaşıkçı 14,5 gün olmak üzere toplam 507,5 gün çalıştırılacak ancak işin süresi boyunca bu işçilere fazla mesai yaptırılmayacaktır.

1.15- 42 adet bina temizlik elemanına asgari ücretin %10 fazlası ödenecektir. resmi tatil dini bayram ve yılbaşı günlerinde bina temizlik elemanı çalıştırılmayacak olup, 42 adet bina temizlik elemanına 156 şar saatten toplam 6.552 saat fazla mesai yaptırılacaktır.

2- Ayda yirmiiki gün çalıştırılacak personel;

2.1- Beş adet yöneticiye asgari ücretin %110 fazlası ödenecektir.

2.2- Bir adet mühendis, bir adet sosyolog, üç adet eğitmen ve bir adet iç mimara asgari ücretin %100 fazlası ödenecektir.

2.3- Sekiz adet teknisyen, üç adet koordinatör, yedi adet rehber ve yedi adet grup sorumlusuna asgari ücretin %90 fazlası ödenecektir.

2.4- Bir adet harita teknikeri ve bir adet film makinistine asgari ücretin %80 fazlası ödenecektir.

2.5- Kırkaltı adet büro elemanı, on adet vatandaş yönlendirme elemanı, üç adet santral elemanı ve bir adet web tasarım elemanına asgari ücretin %70 fazlası ödenecektir.

2.6- İki adet gişe sorumlusu ve iki adet kuaföre asgari ücretin %60 fazlası ödenecektir.

2.7- Üç adet şoföre asgari ücretin %40 fazlası ödenecektir.

2.8- Dört adet sosyal yardım işçisi ve üç adet kuaför yardımcısına asgari ücretin %30 fazlası ödenecektir.

2.9- Üç adet afiş elemanı, beş adet çocuk bakıcısı, iki adet aşçı yardımcısı ve altı adet sosyal yardım işleri temizlik işçisine asgari ücretin %20 fazlası ödenecektir.

2.10- On adet destek hizmetleri yardımcı elemanı, bir adetdost eller mağaza elemanı ve bir adet dost eller depo elemanına asgari ücretin %10 fazlası ödenecektir.

25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:

Bu iş kapsamında çalıştırılacak bütün personele;

1- günlük brüt 16 tl yemek ücreti

2- günlük 8 tl brüt yol ücreti

nakden ödenecek olup, yüklenicinin bu bedeli her ay işçilere ödemesi ve işçi bordrolarına göstermesi zorunludur.

Bu iş kapsamında çalıştırılacak işçiler için her hangi bir kıyafet gideri ön görülmemiştir.

…

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak katma değer vergisi (Kdv), ilgili mevzuatı çerçevesinde idare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

%2” düzenlemeleri yer almıştır.

İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde belirtilen teklif fiyata dâhil masraflar esas alınarak, Kamu İhale Kurumunun işçilik hesaplama modülünde yapılan hesaplamada teklif edilmesi gereken yemek, yol ve % 3 sözleşme giderleri dâhil asgari işçilik maliyetinin 11.083.809,36 TL’ye tekabül ettiği görülmüştür.

Bahse konu ihalede ihale onay belgesi eki yaklaşık maliyet hesap cetveline göre işçilik maliyetinin 11.061.017,73 TL olarak hesaplandığı, %3 sözleşme gideri hariç asgari işçilik maliyeti tutarına %5 oranında yüklenici kârı (536.942,61 TL) ilave edilerek yaklaşık maliyetin 11.597.960,34 TL olarak belirlendiği, ancak daha sonra ihale komisyonunca düzenlenen tutanakta yaklaşık maliyet hesabında kaynakçı, marangoz, elektrikçi, duvar ustası iş kalemlerinin fiyatının yanlış hesaplandığının belirtildiği, buna göre yapılan düzeltme sonucunda işçilik maliyetinin 11.083.809,36 TL olarak hesaplandığı, %3 sözleşme gideri hariç asgari işçilik maliyeti tutarına %5 oranında yüklenici kârı (538.049,00 TL) ilave edilerek yaklaşık maliyetin 11.621.858,36TL olarak belirlendiği görülmüştür.

09.12.2013 tarihli ihale komisyon kararı ile Tüm-Pa Temizlik ve Sosyal Hizmet İnşaat Turizm Tic. Paz. Ltd. Şti.nin teklifinin iş kalemlerine ilişkin teklif edilen tutarların birim maliyetin altında olduğu ve birim fiyat teklif cetvelinde aritmetik hata yapıldığı gerekçeleriyle, Ankyra Organizasyon Turizm Sağlık Reklam İnşaat Yemek Üretim Bilgisayar Temizlik Gıda İlaçlama Taah. Tic. Ltd. Şti., Galata Temizlik Lojistik Destek Hizmetleri İnşaat San ve Tic. Ltd. Şti. ve Beltur Turizm Taşımacılık Otomotiv Gıda Ürünleri Temizlik Hizmetleri İletişim San ve Dış Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin iş kalemlerine ilişkin teklif edilen tutarların birim maliyetin altında olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin eşit teklif veren isteklilerden iş deneyim belge tutarı yüksek olan Dfm Temizlik Turizm Otom. Yem. Hizm. San. Tic. Ltd. Şti.-Msm Temizlik Turizm İlaçlama İnşaat ve Otom. San ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak Piripak End.Temiz.Or Turizm İnş. Paz. San. ve Tic. A.Ş.nin belirlendiği anlaşılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde “79.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerin değerlendirilmesinde;

İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem tazminatı, işyeri hekimliği ücreti, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki genel giderleri karşılamak üzere birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik kalemindeki (yol, yemek ve giyecek dahil brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası üzerinden ücret hesaplanan işçilik kalemi ile ulusal bayram ve genel tatil günleri ve fazla çalışma saatlerine ilişkin işçilik kalemleri) birim fiyatlar ile işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri kapsamında çalıştırılacak olan her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler hesaplanacaktır

…

79.3. Asgari işçilik maliyeti;

i- İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil),

ii- İdari şartnamede öngörülen nakdi veya ayni yemek ve yol bedeli ile ayni giyim bedeli,

iii-İşveren sigorta primi tutarından oluşmaktadır.

…

79.4. İhale komisyonu tarafından, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti, sözleşme giderleri ve genel giderler ile varsa malzeme ve diğer maliyet kalemleri, bunlar dışında kalan hizmet alımı ihalelerinde ise ihale dokümanında belirtilen teklif fiyata dahil giderler dikkate alınmak suretiyle tekliflerin değerlendirilmesi yapılarak 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca teklifi aşırı düşük görülen isteklilerden işin niteliğine göre ihale komisyonunca belirlenen önemli teklif bileşenleri ile ilgili açıklama istenecektir. İdarelerce aşırı düşük tekliflere yönelik açıklama istenmesine ilişkin yazıda, teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenlerin belirtilmesi ve açıklama için isteklilere üç (3) iş gününden az olmamak üzere makul bir süre verilmesi gerekmektedir.

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kar hariç yaklaşık maliyet tutarının üzerindeki teklifler aşırı düşük teklif olarak kabul edilmeyecektir.

…

79.5. Aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda; (79.4.2.) maddesine uygun açıklamada bulunmayan, açıklamaları teknik şartnameye aykırı hususlar içeren veya teklif tutarı, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti ve % 3 oranındaki sözleşme giderleri ile genel giderleri, personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde ise asgari işçilik maliyeti ve ilgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak sözleşme giderlerini karşılamayan isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle reddedilecektir.__” açıklamaları yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda aktarılan açıklamaları uyarınca, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde kâr hariç yaklaşık maliyet tutarının altında teklif veren isteklilerin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulacağı, aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda asgari işçilik maliyeti ve %3 oranındaki sözleşme giderleri ile genel giderleri karşılamayan isteklilerin tekliflerinin gerekçeleri belirtilmek suretiyle reddedileceği anlaşılmaktadır.

Şikâyete konu ihalede teklif fiyata dahil edilmesi gereken giderler arasında sadece işçilere ödenmesi gereken ücretlerin bulunması sebebiyle %3 sözleşme gideri dâhil asgari işçilik maliyetinin kâr hariç yaklaşık maliyet tutarına eşit olduğu, dolayısıyla her iki tutarın da yapılan hesaplama sonucunda ulaşılan 11.083.809,36 TL’ye eşit olduğu, başvuru sahibi tarafından teklif edilen 11.081.785,76 TL’nin kârsız yaklaşık maliyetin ve asgari işçilik maliyetinin altında kaldığı anlaşılmıştır.

Kâr hariç yaklaşık maliyetin, teklif edilmesi zorunlu asgari işçilik maliyetine eşit olduğu ihalede, teklifi asgari işçilik maliyetinin altında olan başvuru sahibinin, teklifini ihale dokümanına ve kamu ihale mevzuatına uygun oluşturmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin teklifinin idarece doğrudan değerlendirme dışı bırakılması işleminde kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Öte yandan başvuru sahibinin 4857 sayılı İş Kanunu gereğince elli veya daha fazla işçi çalıştırılan özel sektör işyerlerinde çalıştırılan işçilerin %3'ü oranında engelli işçi çalıştırılmasının zorunlu olduğu, bu oranda engelli işçi çalıştırılmamasının idari para cezasına hükmedilmesini gerektirdiği, bunun maliyet unsuru olarak öngörülmesi durumunda kamu zararının ortaya çıkacağı, engelli işçiler için yapılacak Hazine yardımı dikkate alınarak hesaplama yapıldığında tekliflerinin asgari işçilik maliyetini karşıladığı iddiasına yönelik inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve Eski Hükümlü Çalıştırma Zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.

Bu kapsamda çalıştırılacak işçi sayısının tespitinde belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçiler esas alınır. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar, çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür. Oranın hesaplanmasında yarıma kadar kesirler dikkate alınmaz, yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür. İşyerinin işçisi iken sakatlananlara öncelik tanınır.

İşverenler çalıştırmakla yükümlü oldukları işçileri Türkiye İş Kurumu aracılığı ile sağlarlar. Bu kapsamda çalıştırılacak işçilerin nitelikleri, hangi işlerde çalıştırılabilecekleri, bunların işyerlerinde genel hükümler dışında bağlı olacakları özel çalışma ile mesleğe yöneltilmeleri, mesleki yönden işverence nasıl işe alınacakları, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.

Yer altı ve su altı işlerinde özürlü işçi çalıştırılamaz ve yukarıdaki hükümler uyarınca işyerlerindeki işçi sayısının tespitinde yer altı ve su altı işlerinde çalışanlar hesaba katılmaz.

Bir işyerinden malulen ayrılmak zorunda kalıp da sonradan maluliyeti ortadan kalkan işçiler eski işyerlerinde tekrar işe alınmalarını istedikleri takdirde, işveren bunları eski işleri veya benzeri işlerde boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak ilk işe başka isteklilere tercih ederek, o andaki şartlarla işe almak zorundadır. Aranan şartlar bulunduğu halde işveren iş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmezse, işe alınma isteğinde bulunan eski işçiye altı aylık ücret tutarında tazminat öder.

Özel sektör işverenlerince bu madde kapsamında çalıştırılan 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi engelli sigortalılar ile 1/7/2005 tarihli ve 5378 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde belirtilen korumalı işyerlerinde çalıştırılan engelli sigortalıların, aynı Kanunun 72 nci ve 73 üncü maddelerinde sayılan ve 78 inci maddesiyle belirlenen prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı, kontenjan fazlası engelli çalıştıran, yükümlü olmadıkları halde engelli çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir özürlü için prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin yüzde ellisi Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak 506 sayılı Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmesi ve sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarın ödenmiş olması şarttır. Bu fıkraya göre işveren tarafından ödenmesi gereken primlerin geç ödenmesi halinde, Hazinece Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılacak ödemenin gecikmesinden kaynaklanan gecikme zammı, işverenden tahsil edilir. Hazinece karşılanan prim tutarları gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz. (Ek cümle: 31/7/2008-5797/10 md.) Bu fıkrada düzenlenen teşvik, kamu idareleri hariç 506 sayılı Kanun kapsamındaki sigortalılara ilişkin matrah ve oranlar üzerinden olmak üzere, 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesi kapsamındaki sandıkların statülerine tabi personeli için de uygulanır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığı tarafından müştereken belirlenir.

Bu maddeye aykırılık hallerinde 101 inci madde uyarınca tahsil edilecek cezalar, engellilerin ve eski hükümlülerin kendi işini kurmaları, engellinin iş bulmasını sağlayacak destek teknolojileri, engellinin işe yerleştirilmesi, işe ve işyerine uyumunun sağlanması ve bu gibi projelerde kullanılır. Tahsil edilen cezaların kullanımına ilişkin hususlar, Türkiye İş Kurumunun koordinatörlüğünde, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğü ile İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Engelli ve Yaşlı Hizmetleri Genel Müdürlüğü, Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkif Evleri Genel Müdürlüğü, en çok işçi ve işvereni temsil eden üst kuruluşların ve en çok engelliyi temsil eden üst kuruluşun birer temsilcisinden oluşan komisyon tarafından karara bağlanır. Komisyonun çalışma usul ve esasları Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle düzenlenir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğuna aykırılık”başlıklı 101’inci maddesinde “Bu Kanunun 30 uncu maddesindeki hükümlere aykırı olarak özürlü ve eski hükümlü çalıştırmayan işveren veya işveren vekiline çalıştırmadığı her özürlü ve eski hükümlü ve çalıştırmadığı her ay için binyediyüz Türk Lirası idari para cezası verilir. Kamu kuruluşları da bu para cezasından hiçbir şekilde muaf tutulamaz.” hükmü yer almaktadır.

Elli veya daha fazla işçi çalıştıran işverenlerin engelli işçi istihdam etmesi kanunî zorunluluk olmakla birlikte, Hazinece karşılanacak işveren priminden yararlanma imkanı tüm istekliler için söz konusu olmaktadır. Ancak ihalelerde 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelerden eşitlik ve rekabetin sağlanmasını temin etmek ve bu durumu korumak için teklif fiyatlarının oluşturulmasında, Hazinece karşılanacak işveren primi dikkate alınmadan teklif fiyatının oluşturulması gerektiği kabul edilmelidir.

4857 sayılı Kanun’un 30’uncu maddesindeki kontenjan fazlası engelli çalıştırılmasına ilişkin hüküm doğrultusunda, ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçi sayısına ilişkin asgari sayının belirlenmesine rağmen kısıtlayıcı bir düzenlemenin bulunmadığı, bu hususun tekliflerin oluşturulması aşamasında istekliler arasında eşitsizliğe yol açabileceği anlaşılmıştır.

Öte yandan 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde, çalıştırılacak engelli işçi sayısının işverenin aynı il sınırları içinde yer alan işyerlerinde bulunan toplam işçi sayısına göre hesaplanacağı da düzenlenmiştir. Bu durumda ihaleyi gerçekleştiren idarenin sadece ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısına bakmaması, ihaleye teklif veren her istekliye ait il sınırları içinde başka işyeri bulunup bulunmadığını, varsa bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısını da bilmesi gerekeceğinden teklifinde engelli işçi çalıştıracağını beyan ederek teklif tutarını buna göre hesaplayan istekliler bakımından İş Kanunu’nun anılan hükmü uyarınca idarenin ihaleyi karara bağlamadan önce her defasında araştırma yapma gereksinimi doğabilecek ve bu uygulama nedeniyle ihale süreçlerinde yaşanacak gecikmeler 4734 sayılı Kanun’un “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “ihalelerde ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması” ilkesinin ihlaline yol açabilecektir.

Ayrıca İdari Şartname’de engelli işçi çalıştırılacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamasının İş Kanunu’nun 30’uncu maddesinin uygulanmasına engel teşkil etmeyeceği, başka bir ifade ile teklif bedelleri oluşturulurken, işin ifası sırasında çalıştırılacak engelli işçilere ilişkin indirimin dikkate alınmamasının, sözleşmenin uygulanması aşamasında yüklenicinin Kanundan doğan engelli işçi çalıştırma yükümlülüğünü ihlal etmesine yol açmayacağı, bu yükümlülüğün devam edeceği de açıktır. Bunun yanında Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.11’inci maddesi uyarınca idarelerin, sözleşmenin uygulanması aşamasında aylık prim ve hizmet belgelerindeki prim oranının prim tarifesine uygun olup olmadığını kontrol ederek, hakediş ödemelerini yapacakları ve söz konusu hakedişlerin de, engelli işçi çalıştırılması durumunda uygulanacak prim indirimi dikkate alınarak düzenleneceği hususları birlikte değerlendirildiğinde, başvuru sahibinin iddia ettiği gibi bu durumun idarenin yükleniciye fazla ödeme yapmasına yol açmayacağı ve bir kamu zararının oluşmayacağı görülmüş olup, isteklinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Öte yandan 25.12.2013 tarih ve 28862 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ ile Kamu İhale Genel Tebliği’ne eklenen 78.28’inci madde ile bu durum açıklığa kavuşturulmuş, söz konusu maddede “İstekliler tekliflerini hazırlarken 4857 sayılı İş Kanunun ilgili maddelerinde düzenlenen sorumluluk çerçevesinde engelli işçi çalıştıracaklarını beyan etseler dahi, tekliflerin eşit koşullarda değerlendirilmesini sağlamak amacıyla tekliflerin değerlendirilmesinde bu durum dikkate alınmayacak, bütün istekliler tekliflerini olağan işçilik bedelleri üzerinden vereceklerdir. Ancak işin yürütümü sırasında yüklenicinin engelli işçi çalıştırması durumunda, yükleniciye fazla ödeme yapılmasını engellemek amacıyla 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar gereğince, engelli işçi çalıştırma nedeniyle Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idarece yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.” açıklamasına yer verilmiştir.

Yukarıda aktarılan bilgiler ışığında, isteklilerin tekliflerini olağan işçilik bedelleri üzerinden vermesi gerektiği, teklif oluşturulurken engelli personel çalıştırılacak olması nedeniyle Hazinece karşılanacak işveren payının düşülmemesi gerektiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin engelli işçiler için yapılacak Hazine yardımı dikkate alınarak hesaplama yapıldığında tekliflerinin asgari işçilik maliyetini karşıladığı yönündeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi