KİK Kararı: 2014/UH.III-1512

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/023
Gündem No : 25
Karar Tarihi : 25.03.2014
Karar No : 2014/UH.III-1512
BAŞVURU SAHİBİ:
Dinç Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti., UĞUR MUMCU CAD. NO:99/5 G.O.P. ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Çankaya Belediye Başkanlığı (Fen İşleri Müdürlüğü), Ziya Gökalp Caddesi No: 11 B1 Blok Kat. 6 06420 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/179751 İhale Kayıt Numaralı "2014 Yılı Özel Güvenlik" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Çankaya Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğütarafından 30.01.2014tarihinde açık ihale usulüile yapılan “2014 Yılı Özel Güvenlik” ihalesine ilişkin olarak Dinç Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti.nin 24.01.2014tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 28.01.2014tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 07.02.2014tarih ve 4966sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.02.2014tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/688sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale dokümanı içerisinde yer alan Teknik Şartname’nin 5.6’ncı maddesinde belirsizliklerin bulunduğu ve anlaşılır düzenlenmemesi nedeniyle hem hesaplanabilir olmadığı hem de tereddütler yarattığı ve teklif fiyatın hazırlanmasını olanaksız kıldığı ve dolayısıyla tekliflerin objektif olarak değerlendirilemeyeceği; söz konusu düzenleme ile özel güvenlik personeline verilmesi istenilen eğitimin bir gider kalemi olmasına rağmen birim fiyat cetvelinde yer almamasının mevzuata ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.4.2.25’inci maddesine aykırı olduğu,

2. Teknik Şartname’nin 3.3.8’inci maddesinin 4857 sayılı Kanun’un 2’nci maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.26’ncı maddesine aykırılık teşkil ettiği, mevzuat hükümlerine aykırı olan bu düzenlemelerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte olduğu, dolayısıyla ihale işlemlerinin iptalinin gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inciiddiasına ilişkin olarak:

İdarenin cevabında “…

Alıntılar yapılan uyuşmazlık kararlarından yola çıkılarak her iki madde hükümlerinin de 4734 sayılı Kamu ihale mevzuatına aykırı olmadığı belirlenmiş olup, şikayete konu işlemlerde ihalenin iptalini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi nedeniyle başvurunun reddine karar verilmiştir” denilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde “…

79.4.2.25. Personele, çalışma saatleri dışında ihale konusu işle ilgili eğitim verilmesi, işçiler açısından 4857 sayılı Kanunun 66 ncı maddesinin (d) bendine göre fazla çalışmaya yol açacağından, bunun teklif fiyata dahil olacağının ve mesai dışında işçinin kaç saat işle ilgili meşgul edileceğinin idari şartnamede belirtilmesi ve aşırı düşük teklif sorgulamasında dikkate alınması gerekmektedir. Ayrıca, oryantasyon eğitimi dışında, silahlı atış eğitimi, uçuş eğitimi gibi önemli maliyet gerektiren eğitim giderlerinin, teklif fiyata dahil giderler içinde değerlendirilmesi ve bu giderlerin idari şartnamede açıkça belirtilmesi, birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilecek ihalelerde ise birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir iş kalemi olarak öngörülmesi gerekmektedir. Dolayısıyla bu tür eğitim giderleri % 3 oranının içerisinde bulunan bir genel gider olarak kabul edilmeyecek ve teklifin önemli bir bileşeni sayılarak aşırı düşük teklif sorgulamasında dikkate alınacaktır.

…” açıklaması bulunmaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesi “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: 2014 Yılı Özel Güvenlik

…”

“Teklif fiyata dahil olan giderler” 25’inci maddesi “…

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

…

25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:

…

25.3.4. Diğer giderler:

Yüklenici, kendi personelinin İdareye ve İdare dışı kişi ve Kuruluşlara vermiş olduğu her türlü zarar, ziyan ile üçüncü şahıslara verecekleri zarar, ziyan ve kayıplara karşı Özel Güvenlik Mali Sorumluluk Sigortası yaptırmak zorundadır.

Bu sigorta poliçeleri 5188 Sayılı "Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun" çerçevesinde yapılması gereken teminatların altında olamayacaktır.

…” ,

Birim fiyat teklif mektubu eki birim fiyat teklif cetvelinde ihale konusu hizmet işi kapsamında yer alan iş kalemleri “Özel Güvenlik Amiri / Şefi (Brüt asgari ücretin %30 fazlası) (3 kişi x 10 ay),

Özel Güvenlik Personeli (Brüt asgari ücretin %15 fazlası) (257 kişi x 10 ay),

Güvenlik Amiri / Şefi (Brüt sgari ücretin %30 fazlası) Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri (40,5 gün),

Güvenlik Personeli (Brüt asgari ücretin %15 fazlası) Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri (2.511 gün),

Özel Güvenlik Mali Sorumluluk Sigortası (260 kişi/yıl)”,

Teknik Şartname “Madde 1: İşin Konusu

5188 sayılı ‘Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair’ ve yasaya bağlı çıkartılan Uygulama Yönetmeliği çerçevesinde;

1.1. Belediyemiz Hizmet Binaları ve birimlerini, müştemilatını, buralarda bulunan araç, gereç ve makineler, belge, doküman ve bilgi işlem materyalleri ile her türlü taşınır ve taşınmaz malların, sabotaj, yangın, hırsızlık, soygun, yağma ve yıkmaya,

1.2. Belediye personeli ile geçici görevli personeli zorla işten alıkoymaya, huzur, sağlık ve vücut bütünlüklerine yönelik tehdit ve tehlikelere karşı, korunması ve güvenliklerinin temin için ‘Özel Güvenlik Hizmet alımı’ işidir.

…

Madde 5: Koordinasyon

Kurum ile Yüklenici arasındaki koordinasyon

…

5.6. Yangın ve tabii afetler ile her türlü sabotajlara karşın Özel Güvenlik görevlilerine yüklenici tarafından eğitim verilecektir.

…” şeklinde düzenlenmiştir.

Teknik Şartname’nin şikâyet konusu 5.6’ncı maddesindeki düzenlemeden, Teknik Şartname’nin 1.1 ve 1.2’nci maddelerine göre ihale konusu hizmet işinin konusu arasında yer alan, idarenin hizmet binaları ve birimlerini, müştemilatını, buralarda bulunan araç, gereç ve makineler, belge, doküman ve bilgi işlem materyalleri ile her türlü taşınır ve taşınmaz mallarını sabotaj ve yangın ile tabii afetlere karşı özel güvenlik görevlilerine yüklenici tarafından eğitim verilmesinin gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda ihale konusu hizmet işi kapsamında verilecek söz konusu eğitimin, çalışma saatleri içinde yapılması halinde hizmetin aksamasına sebep olacağı, bu nedenle de çalışma saatleri dışında gerçekleştirilmesinin gerekeceği sonucu çıkmaktadır.

Dolayısıyla bu şekilde ihale konusu hizmet işi ile ilgili olarak verilecek eğitim, işçiler açısından 4857 sayılı Kanun’un 66’ncı maddesinin (d) bendine göre fazla çalışmaya yol açacağından, İdari Şartname’de ihale konusu işle ilgili olarak verilecek söz konusu eğitimin teklif fiyata dahil olduğunun ve mesai dışında işçinin kaç saat işle ilgili olarak meşgul edileceğinin belirtilmemesinin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.4.2.25’inci maddesine aykırı olduğu; belirtilen aykırılığın isteklilerin teklif fiyatlarını belirlemesinde ve sunulan tekliflerin eşit koşullarda değerlendirilmesinde belirsizlik yarattığı ve ihalenin iptalini gerektirdiği sonucuna ulaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İdarenin cevabında “…

Alıntılar yapılan uyuşmazlık kararlarından yola çıkılarak her iki madde hükümlerinin de 4734 sayılı Kamu ihale mevzuatına aykırı olmadığı belirlenmiş olup, şikayete konu işlemlerde ihalenin iptalini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi nedeniyle başvurunun reddine karar verilmiştir” denilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde “…

Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşları ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin en az yüzde ellisine sahip oldukları ortaklıklarda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya diğer kanun hükümleri çerçevesinde, hizmet alımı amacıyla yapılan sözleşmeler gereğince, yüklenici aracılığıyla çalıştırılanlar, bu şekilde çalışmış olmalarına dayanarak;

a) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait kadro veya pozisyonlara atanmaya,

b) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait işyerlerinin kadro veya pozisyonlarında çalışanlar için toplu iş sözleşmesi, personel kanunları veya ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen her türlü malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanmaya,

hak kazanamazlar.

(Ek fıkra: 1/7/2006-5538/18 md.) Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

yönünde hükümler konulamaz” hükümleri,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…

78.26. 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir.

…” açıklaması,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İdare ve Kontrol Teşkilatının itiraz hakkı” başlıklı 11’inci maddesinde “İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır.

Kontrol teşkilatı, uygun olmayan ekipman ve araçların işyerinden uzaklaştırılmasını talep hakkına sahiptir. Yüklenici, söz konusu ekipman ve araçları idare veya kontrol teşkilatınca kabul edilebilir olanlarla değiştirecektir” düzenlemesi bulunmaktadır.

Başvuru konusu ihalede Teknik Şartnamenin özel güvenlik görevlilerinin taşıması gereken niteliklerinin belirtildiği “Özel Kriterler” başlıklı 3.3.8’inci maddesinde “İşe başlayacak personel İdare tarafından onaylanmadan işe başlayamayacaktır” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Yukarıda yer verilen 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin dokuzuncu fıkrası ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.26’ncı maddesi uyarınca işe alınacak personelin idarece belirleneceğine yönelik Teknik Şartnameye düzenleme konulmayacağı anlaşılmaktadır.

Teknik Şartnamenin şikâyet konusu 3.3.8’inci maddesindeki işe başlayacak personelin idare tarafından onaylamasını zorunlu kılan düzenlemenin, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 11’inci maddesinde idarelere hizmet işi kapsamında görev yapan personelin çalışması sırasında maddede belirtilen durumlara ilişkin olarak yapılan tespite dayalı olarak verilen yetki ve sorumlulukların dışında olduğu, İş Kanunu’nun ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda yer verilen maddelerine aykırılık teşkil ettiği anlaşılmıştır.

Bununla beraber söz konusu aykırılığın, isteklilerin ihaleye katılarak teklif vermelerini engeller nitelikte olmadığı ve ihalenin iptalini gerektirmediği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi