KİK Kararı: 2014/UH.III-1007

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/015
Gündem No : 27
Karar Tarihi : 19.02.2014
Karar No : 2014/UH.III-1007 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Kayacı Bilgisayar Güvenlik Otomasyon Sistemleri Elektronik Gıda İnşaat Taahüt İthalat İhracat Sanayi Ve Ticaret Limited Şirketi, NUSRATİYE MAH. 5019 SOK. NO:19 RİZELİLER KAT:1/9 MERSİN

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Mersin Üniversitesi Rektörlüğü (Döner Sermaye İşletmesi Müdürlüğü), İhsaniye Mah. 4935 Sk. No:3 33079 MERSİN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/127366 İhale Kayıt Numaralı "Meü. Sağlık Araştırma Ve Uygulama Merkezi İçin Veri Hazırlama Ve Otomasyon Sekreterliği Hizmetleri" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Mersin Üniversitesi Rektörlüğü Döner Sermaye İşletmesi Müdürlüğütarafından 25.10.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “MEÜ. Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezi İçin Veri Hazırlama ve Otomasyon Sekreterliği Hizmetleri” ihalesine ilişkin olarak Kayacı Bilgisayar Güvenlik Otomasyon Sistemleri Elektronik Gıda İnşaat Taahüt İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin 28.11.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 03.12.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 23.12.2013tarih ve 40383sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.12.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/4805sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,Kamu İhale Kurulu'nun 2010/DK.D-124 ve 2013/DK.D-7 no'lu Düzenleyici Kurul Kararları ile 2013/UH.II-2260 ve 2013/UH.II-2261 no'lu Kamu İhale Kurulu uyuşmazlık kararları çerçevesinde tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalede geçerli teklif kalmaması nedeniyle ihalenin iptal edildiği, her dava konusunun kendi karinesi çerçevesinde değerlendirileceği, başka idareler tarafından alınan ihale sonuçları üzerinden karar alınmasının hukuka aykırı olduğu, ayrıca 2013/UH.II-2260 sayılı Kurul kararına ilişkin İdare Mahkemesine dava açıldığı ve davanın lehlerine sonuçlandığı, anılan sebeplerle tekliflerinin değerlendirmeye alınarak ihale iptali işleminin geri alınması gerektiğiiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2.1’inci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: MEÜ. Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezi için Veri Hazırlama ve Otomasyon Sekreterliği Hizmetleri

b) Miktarı ve türü: Hizmetin miktarı ve türü ekte yer almaktadır.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9 uncu maddesinde “9.1. İşe başlama tarihi 01.01.2014; işi bitirme tarihi 31.12.2014

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.__” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale analiz modülü üzerinde yapılan incelemede ihaleye teklif veren istekli Kayacı Bilgisayar Güvenlik Otomasyon Sistemleri Elektronik Gıda İnşaat Taahhüt İthalat İhracat San. Tic. Ltd. Şti.nin eski ortaklarından Hakan Kayacı hakkında 04.11.2011 tarihinde Tarsus Ağır Ceza Mahkemesince ihaleye fesat karıştırmak suçundan kamu davası açıldığı tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesinde “ Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

_a)_Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar…” hükmü,

17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

“İsteklilerin Ceza Sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinde “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.” hükmü,

“İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinin 2’nci fıkrasında “Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı dördüncü bölümünde “28.1.8.1 İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı veya haklarında kamu davası açılmış bulunan aday veya isteklilerin;

1) İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

2) Bu durumlarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmış ancak ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmamış olması durumunda, bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

…gerekmektedir.

…28.1.9.2. Bununla birlikte aynı Kanunun 11 inci maddesine göre 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda anılan Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların da bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış oldukları dikkate alındığında; haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunanlar ile kamu davası açılmış olanların bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları halinde aday veya istekli durumunda olanların, maddede belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması nedeniyle ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.

… _28.2.3._4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrası gereğince bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanlar, kamu davası açıldığı tarihte 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacaktır. 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ve ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durum dikkate alınacaktır. Bu nedenle, bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açıldığı tarihte Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılanlar arasında yer alan gerçek ve tüzel kişilerin bu durumlarında daha sonra bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaları mümkün bulunmamaktadır. İdareler, hakkında kamu davası açılan isteklinin 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ortak/ortaklıklarını, ihaleye katılım aşamasında sunulan belgeleri dikkate alarak ve gerektiğinde yapacağı araştırmalar neticesinde tespit edecektir .” açıklaması bulunmaktadır.

Belirtilen hükümlerin bir arada değerlendirilmesinden anlaşılacağı üzere;

10.11.2012 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’la aynı Kanun’un 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş ve bu değişiklik sonucunda söz konusu bent, yukarıda hükmüne yer verildiği şekilde düzenlenmiştir. Bu bentte değişiklik yapan 6359 sayılı Kanun’un gerekçesinde de “…Kanunun 59 uncu maddesinde yer verilen özel düzenleme veya özel kanunlarla yer verilen düzenlemeler nedeniyle ihalelere katılamayacak durumda olanların ihalelere katılması halinde, bu kişilerin sadece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması, ancak bu durumda olanlar hakkında 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 58 inci maddelerinde yer alan müeyyidelerin uygulanmaması gerekmektedir. Uygulamada karşılaşılan belirsizliğin ortadan kaldırılması ve özel düzenlemeler nedeniyle ihalelere katılamayacak durumda olanların 11 inci madde kapsamında değerlendirilmemesini teminen, 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin ilk cümlesinin değiştirilerek, kamu ihalelerinden yasaklanmış olma halinin idari bir işlem veya mahkeme kararının bulunması koşuluna bağlanması öngörülmektedir.” açıklamasına yer verilmiştir. Dolayısıyla, 4734 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan hüküm gereğince hakkında kamu davası açılanlar kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına doğrudan veya dolaylı olarak teklif vererek ihaleye katılamayacakları gibi, ortağı oldukları şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de ihalelere katılamayacaktır. Buna rağmen katılması durumunda ise, değerlendirme dışı bırakılacak, ancak geçici teminatları gelir kaydedilmeyecek ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmeyecektir.

Ayrıca, ihaleye katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken kamu davası açıldığı tarihteki duruma bakılacak, kamu davasının açıldığı tarihten sonra hisse devri gerçekleşmiş olsa dahi bu durum yarısından fazlasına ortak olan sermaye şirketinin hukuki durumunda bir değişiklik yaratmayacak ve kamu davası açıldığı tarihteki hisse durumuna göre sermaye şirketi de ihalelere katılamayacaktır.

Kamu İhale Kurulunun “Haklarında kamu davası açılanların ortağı olduğu şirketlerin ihalelere katılması”na ilişkin 09.08.2010 tarih ve 2010/DK.D-124 sayılı kararında ise “…1-Haklarında kamu davası açılanların, kamu davasının açıldığı tarihteki hisse durumuna göre 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacağı…

_2-_Kamu davasının açıldığı tarihten sonra hisse devri gerçekleştirilmiş olsa bile, bu durumun 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasına göre hakkında yasaklama kararı verilecek kişilerle ilgili değişiklik yaratan bir hukuki bir sonuç doğurmayacağı,

_3-_Haklarında kamu davası açılanlar ile 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanların ihalelere katılma yasağının, açılan kamu davasının haklarında kamu davası açılanlara tebliğinden itibaren başlayacağına” karar verilmiş olup, hakkında kamu davası açılan ortakların ortağı oldukları şirketlerin yasaklılık durumunun değerlendirilmesinde ortakların kamu davasının kendilerine tebliğ edildiği tarihteki ortaklık hisse durumuna bakılması gerekmektedir.

Bu itibarla, adı geçen ortağa kamu davası açıldığının tebliğ edildiği tarih/tarihler ile bu tarih/tarihlerde şirkette ortak olup olmadıklarının tespit edilerek Kayacı Bilgisayar Güvenlik Otomasyon Sistemleri Elektronik Gıda İnşaat Taahhüt İthalat İhracat San. Tic. Ltd. Şti.nin ihaleye katılıp katılamayacağı hususunun belirlenmesi gerekmektedir.

İhale işlem dosyası incelendiğinde, idare tarafından Kayacı Bilgisayar Güvenlik Otomasyon Sistemleri Elektronik Gıda İnşaat Taahhüt İthalat İhracat San. Tic. Ltd. Şti.nin eski ortaklarından Hakan Kayacı’nın hisse devirlerinin hangi tarihlerde yapıldığı hususunda Mersin Ticaret Odasından bilgi talebinde bulunulduğu, Mersin Ticaret Odası tarafından ise gerekli bilgi ve belgelerin gönderildiği görülmüştür. Mersin Ticaret Odası tarafından idareye gönderilen bilgi ve belgeler incelendiğinde,

- 08.01.2002 tarih ve 5460 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinden Hakan Kayacı, Arslan Akdemir ve Hatice Buko’nun şirkette kurucu ortak oldukları, ortaklık oranlarının sırasıyla, % 99,5, % 0,25 ve % 0,25 olduğu, aksi bir karar alınıncaya kadar Hakan Kayacı’nın şirket müdürü olarak seçildiği,

• 28.09.2005 tarih ve 6399 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinden Hatice Buko’nun hissesinin tamamını Canan Kayacı’ya devrederek ortaklıktan ayrıldığı,

• 16.01.2008 tarih ve 6978 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinden Canan Kayacı ile Arslan Akdemir’in hisselerinin tamamını Rahime Kayacı’ya devrederek ortaklıktan ayrıldıkları,

- 15.12.2011 tarih ve 7962 sayılı 06.12.2011 tarihinde tescil edilen 02.12.2011 tarihli ortaklar kurulu kararıyla Hakan Kayacı’nın bütün hisselerini Rahime Kayacı ve Hasan Hüseyin Kayacı’ya devrederek ortaklıktan ayrıldığı, ayrıca Hakan Kayacı ile Hasan Hüseyin Kayacı’nın aksi karar alınana kadar şirket müdürü olarak seçildikleri, Hakan Kayacı’nın münferit görevinin sona erdiği görülmüştür.

İhale analiz modülü üzerinde yapılan incelemede Kayacı Bilgisayar Güvenlik Otomasyon Sistemleri Elektronik Gıda İnşaat Taahhüt İthalat İhracat San. Tic. Ltd. Şti.nin eski ortaklarından Hakan Kayacı hakkında 04.11.2011 tarihinde Tarsus Ağır Ceza Mahkemesince kamu davası açıldığının tespit edilmesi üzerine, anılan mahkemeden açılan kamu davasının hangi tarihte adı geçen kişiye tebliğ edildiği ve yargılamanın devam edip etmediği hususlarında bilgi istenilmiş, anılan mahkeme tarafından gönderilen 20.01.2014 tarihli yazıdan kamu davası açıldığının Hakan Kayacı’ya 06.12.2011 tarihinde tebliğ edildiği ve yargılamanın devam ettiği anlaşılmıştır.

Yukarıda yapılan değerlendirmeler uyarınca Kayacı Bilgisayar Güvenlik Otomasyon Sistemleri Elektronik Gıda İnşaat Taahhüt İthalat İhracat San. Tic. Ltd. Şti.nin ortağı Hakan Kayacı’nın 15.12.2011 tarihinde ortaklıktan ayrılmış sayılacağı, kamu davasının ise adı geçen kişiye 06.12.2011 tarihinde tebliğ edildiği, dolayısıyla, kamu davası açıldığını öğrendiği tarih itibariyle şirkette ortak olduğu ve ortaklık hissesinin % 99,5 olduğu ve bu bağlamda adı geçen isteklinin ihaleye katılamayacağı anlaşıldığından Kayacı Bilgisayar Güvenlik Otomasyon Sistemleri Elektronik Gıda İnşaat Taahhüt İthalat İhracat San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı ve başvurunun reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi