KİK Kararı: 2014/UH.II-959

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/013
Gündem No : 59
Karar Tarihi : 13.02.2014
Karar No : 2014/UH.II-959
BAŞVURU SAHİBİ:
Ölmez İnşaat San. Ve Tic. Ltd. Şti., VAN YOLU CAD. LALE APT. ZEMİN KAT NO : 3 VAN

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Van İli Kamu Hastane Birliği Genel Sekreterliği, Süphan Mahallesi İpekyolu Üzeri Dsi Karşısı 65100 VAN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/140399 İhale Kayıt Numaralı "Birliğimize Bağlı Erciş,Muradiye,Başkale,Özalp,Çatak,Bahçesaray Ve Gevaş İlçe Devlet Hastanelerine Ait 26 Kısım Personel Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Van İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliğitarafından 13.11.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Birliğimize Bağlı Erciş, Muradiye, Başkale, Özalp, Çatak, Bahçesaray ve Gevaş İlçe Devlet Hastanelerine ait 26 Kısım Personel Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Ölmez İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 09.12.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 20.12.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 25.12.2013tarih ve 40844sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.12.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/4876sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,ihalenin 1, 3 ve 5'nci kısımları üzerinde bırakılan isteklinin;

1. Ticaret Sicil Gazetesinin ticaret memuru tarafından imzalanmadığı ve sunulan belgelerde anılan isteklinin güncel ortaklık yapısı ve adreslerinin yer almadığı, bu itibarla Ticaret Sicil Nizamnamesine uygun olmadığı,

2. Merkez adresinin Van olmasına rağmen, ihale dokümanı alınırken verilen ve teklif zarfında bulunan adreslerin farklı olduğu,

3. Teklif zarfı ile teklifinin ekindeki bazı belgelerde yer alan imzaların, anılan istekli tarafından sunulan imza beyannamesinde yer alan imzalarla uyuşmadığı,

4. Teklifinin ekinde sunduğu iş deneyim belgelerinin mevzuata aykırı olduğu,

5. İdarece yaklaşık maliyetin hatalı hesaplandığı, bu durumun teklif verecek firmaları tereddüde düşürdüğü,

6. İdare yaptıkları başvurunun hiç bir gerekçe gösterilmeden reddedildiği,

7. İdare tarafından ihale dokümanında yapılan değişikliklere ilişkin düzenlenen Zeyilnamelerin firmalarına tebliğ edilmediği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin 7.1.’inci maddesi “ İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir: …

…b) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren imza beyannamesi veya imza sirküleri;

…

…2) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri, …” şeklinde,

Anılan Şartname’nin 7.7.1’inci maddesi “İstekliler, yukarıda sayılan belgelerin aslını veya aslına uygunluğu noterce onaylanmış örneklerini vermek zorundadır. Ancak, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi Nizamnamesinin 9 uncu maddesinde yer alan hüküm çerçevesinde Gazete idaresince veya Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğine bağlı odalarca "aslının aynıdır" şeklinde onaylanarak isteklilere verilen Ticaret Sicili Gazetesi suretleri ile bunların noter onaylı suretleri de kabul edilecektir. Kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden temin edilebilen ve teyidi yapılabilen ihaleye katılım ve yeterlik belgelerinin internet çıktısı sunulabilir.” şeklinde,

Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi Nizamnamesinin 9’uncu maddesi “ Gazete İdaresi, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinin her sayısını, görüntü olarak erişebilmeye ve aslına uygun olarak çoğaltmaya imkan tanıyan sistemle elektronik (optik) ortamda arşivler.

Mahkemeler, resmi makamlar ve ilgililerce istenen nüshalar Gazete İdaresince veya Gazete İdaresinin yetkili kılacağı ve kendisine elektronik iletişim ağları veya diskler (CD ROM) vasıtasıyla iletilmiş bulunan odalarca, onaylanarak istek sahiplerine verilir.” şeklinde düzenlenmiştir.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin ekinde sunduğu Ticaret Sicil Gazetelerinin Tekirdağ Ticaret ve Sanayi Odası tarafından “aslı gibidir” ibaresine yer verilerek mühürlenip imzalandığı, ayrıca www.ticaretsicil.gov.tradresinde yapılan inceleme sonucunda, anılan isteklinin teklifinin ekinde ortaklık yapısının son durumunu gösterir 07.07.2010 tarih ve 1367 sayıyla yayımlanan Ticaret Sicili Gazetesinin yer aldığı görüldüğünden**,** şikâyetçinin birinci iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin ekinde sunduğu 08.01.2013 tarih ve TTSO/600/5259 sayıyla Tekirdağ Ticaret ve Sanayi Odası tarafından düzenlenen faaliyet belgesinde anılan isteklinin adresinin “Hükümet Cad. Özdoyuran İşhanı No:224 TEKİRDAĞ” olduğu, şikâyetçinin iddia ettiği gibi adresinin Van ili olmadığı anlaşıldığında, şikâyetçinin bu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tekliflerin hazırlanması ve sunulması” başlıklı 30’uncu maddesinde “Teklif mektubu ve geçici teminat da dahil olmak üzere ihaleye katılabilme şartı olarak istenilen bütün belgeler bir zarfa konulur. Zarfın üzerine isteklinin adı, soyadı veya ticaret unvanı, tebligata esas açık adresi, teklifin hangi işe ait olduğu ve ihaleyi yapan idarenin açık adresi yazılır. Zarfın yapıştırılan yeri istekli tarafından imzalanır ve mühürlenir…” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Kanunu’nun yukarıda aktarılan maddesinde, isteklilerin tekliflerini oluşturan ve ihale dokümanı kapsamında teklif ekinde sunulması gerekli tüm belgelerin teklif zarfı içerisinde sunulacağının belirtildiği, aynı maddede teklif zarfı üzerinde yer alması gerekli bilgilere yer verildiği ve zarfın kapalı olarak sunulması gerektiğinin hüküm altına alındığı görülmüş olup, şekli amaçlı yapılan bu düzenlemeler gereğince teklif zarfının yapıştırılan yerinin “istekli” tarafından imzalanıp, mühürleneceği hükmü ile isteklilere ait teklif zarflarının ihale oturumu sırasında ve ilk defa ihale komisyonu tarafından açılmasının amaçlandığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin teklif zarfı üzerindeki imzaların yetkili kişiye ait olmadığı iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Ayrıca, başvuru sahibi istekli tarafından teklifinin ekinde yer alan bazı belgelerde yer alan imzaların, anılan istekli tarafından teklifin ekinde sunduğu imza beyannamesinde yer alan imzalarla uyuşmadığı iddia edilmekle birlikte, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklifinin ekinde imza beyannamesi sunulmağı, şirketi münferit imza yetkisi ile temsile yetkili olan şirket ortağı Mehmet Yasin Akpınar’ın imzalarının yer aldığı anılan tüzel kişiliğe ait imza sirkülerinin sunulduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin (d) bendinde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin şikâyet ve itirazen şikâyet dilekçelerinde yer verilecek hususlardan biri olduğu hüküm altına alınmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16’ncı maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde ise Kurum tarafından yapılacak ön incelemede; başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediği’ nin değerlendirileceği; aynı maddenin ikinci fıkrasında; başvuru dilekçesi ve ekinde anılan maddede belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hususlarına yer verilmiştir.

Diğer taraftan; İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11 inci maddesinin son fıkrasında; “Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Anılan mevzuat hüküm ve açıklamalarına göre, Kurum tarafından esasa geçilmesi koşullarından biri, itirazen şikâyet başvurularında yer alan iddiaların belirli olması, iddiaların somut delillere dayandırılmasıdır.

Yapılan inceleme sonucunda; başvuru sahibi tarafından sunulan itirazen şikâyet dilekçesinde belirtilen hususun yukarıda anılan mevzuat hükümlerine aykırı olduğu, nitekim başvuru dilekçesinde net olarak hukuka aykırılık ya da mevzuat aykırılık iddiasının bulunmadığı, iddianınmesnetsiz olduğu ve başvuru sahibinin iddia ettiği gibi ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin ekinde imza beyannamesi değil anılan tüzel kişiliğe ait imza sirküleri sunduğu, ayrıca ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin ekinde sunulan belgelerin hangilerinde imzaların uyuşmadığının da belirtilmediği hususları dikkate alındığında 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince iddiasının bu kısmının şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin (d) bendinde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin şikâyet ve itirazen şikâyet dilekçelerinde yer verilecek hususlardan biri olduğu hüküm altına alınmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16’ncı maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde ise Kurum tarafından yapılacak ön incelemede; “Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediği’ nin değerlendirileceği; aynı maddenin ikinci fıkrasında; başvuru dilekçesi ve ekinde anılan maddede belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hususlarına yer verilmiştir.

Diğer taraftan; İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11 inci maddesinin son fıkrasında; “Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Anılan mevzuat hükümlerine göre, Kurum tarafından esasa geçilmesi koşullarından biri, itirazen şikâyet başvurularında yer alan iddiaların belirli olması, iddiaların somut delillere dayandırılmasıdır.

Yapılan inceleme sonucunda; başvuru sahibi tarafından sunulan itirazen şikâyet dilekçesinde belirtilen hususun yukarıda anılan mevzuat hükümlerine aykırı olduğu, nitekim başvuru dilekçesinde ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu iş deneyim belgelerinin hangi yönden mevzuata uygun düzenlenmediğine ilişkin herhangi bir somut aykırılık gerekçesinin yer almadığı, bu itibarla net olarak hukuka aykırılık ya da mevzuat aykırılık iddiasının bulunmadığı, iddiasınınsoyut ve mesnetsiz olduğu anlaşıldığından 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince bu iddiasının şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdarece yaklaşık maliyetin hatalı hesaplandığı, bu durumun teklif verecek firmaları tereddüde düşürdüğü iddia edilmiştir

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tekliflerin alınması ve açılması” başlıklı 36’ncı maddesinde “…Teklifler ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar idareye verilir. İhale komisyonunca ihale dokümanında belirtilen saatte kaç teklif verilmiş olduğu bir tutanakla tespit edilerek, hazır bulunanlara duyurulur ve hemen ihaleye başlanır. İhale komisyonu teklif zarflarını alınış sırasına göre inceler. 30 uncu maddenin birinci fıkrasına uygun olmayan zarflar bir tutanak ile belirlenerek değerlendirmeye alınmaz. Zarflar isteklilerle birlikte hazır bulunanlar önünde alınış sırasına göre açılır.

İsteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı kontrol edilir. Belgeleri eksik veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan istekliler tutanakla tespit edilir. İstekliler ile teklif fiyatları ve yaklaşık maliyet tutarı açıklanır. Bu işlemlere ilişkin hazırlanan tutanak ihale komisyonunca imzalanır…” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer alan Kanun maddesinde, ihalenin yapıldığı tarihte ihaleye teklif veren isteklilerin huzurunda yaklaşık maliyet tutarı açıklanacağı hüküm altına alınmış olup, şikâyetçinin yaklaşık maliyet tutarını ihalenin yapıldığı 13.11.2013 tarihinde öğrendiği sonucuna ulaşılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un 55’inci maddesinin birinci, üçüncü ve dördüncü fıkralarında, sırasıyla;

“Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İdare, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir.” hükümleri yer almaktadır.

Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikâyet başvurusunda bulunulmasıdır.

Yapılan inceleme sonucunda, şikâyetçinin, yaklaşık maliyet tutarını ihalenin yapıldığı 13.11.2013 tarihinde öğrendiği 4734 sayılı Kanunun 55’inci maddesi hükmü gereği şikâyete yol açan durumun farkına varıldığı 13.11.2013 tarihini izleyen on gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 09.12.2013 tarihinde idare kayıtlarına alınan dilekçesi ile şikâyet başvurusunda bulunduğu, bu başvuruya idarece verilen cevap üzerine Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvuru sahibinin bu iddiasının süre yönünden reddi gerekmektedir.

6. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir…” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer alan Kanun maddesinde şikâyet başvurularına ilişkin olarak idareler tarafından karar alınma zorunluluğunun bulunmadığı anlaşılmış olup, şikâyetçinin idareye yaptıkları başvurunun hiçbir gerekçe gösterilmeden usulsüz bir şekilde reddedildiği iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

7. Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde ; “…Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “ Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12 nci maddesinde “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması yer almaktadır.

Şikâyetçi firmanın Kuruma başvurusunda, idare tarafından ihale dokümanında yapılan değişikliklere ilişkin düzenlenen Zeyilnamelerin kendilerine tebliğ edilmediği iddiasının yer aldığı, ancak idareye yaptığı şikâyet başvurusunda sözkonusu iddiaya yer verilmediği anlaşılmıştır.

Bu itibarla, idareye yapılan şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği hüküm altına alınmış olduğundan, başvuru sahibinin bu iddiasına ilişkin inceleme yapılmasının mümkün bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KISMEN KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde özetle “ İhale konusu işin çöp toplanması ve nakli işi olduğu, ancak Teknik Şartnamenin 9'uncu maddesinde ihale konusu işle ilgili olmayan ilaçlama kurallarından bahsedilerek yüklenicinin ilaçlamadan sorumlu tutulduğu, bu durumun ihalede katılımı engellediği ” şeklinde dile getirilen üçüncü iddiası kapsamındaKurul çoğunluğunca, başvuru sahibinin iddia ettiği gibi ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin ekinde imza beyannamesi değil anılan tüzel kişiliğe ait imza sirküleri sunduğu, ayrıca ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin ekinde sunulan belgelerin hangilerinde imzaların uyuşmadığının da belirtilmediği hususları dikkate alındığında 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince iddianın şekil yönünden reddine ilişkin “ Başvurunun reddi ” yönünde karar verilmiş olup,

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde özetle “ Birim fiyat tariflerinde denetim aracının günde 100 Km. ayda 3000 km. yol yapacağının düzenlendiği, ancak sözkonusu araç aylık 3000 km'den fazla km yaparsa bu farkın nasıl karşılanacağına ilişkin herhangi bir düzenlemenin yer almadığı ” şeklinde dile getirilen dördüncü iddiası kapsamındada Kurul çoğunluğunca, ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu iş deneyim belgelerinin hangi yönden mevzuata uygun düzenlenmediğine ilişkin her hangi bir somut aykırılık gerekçesine yer almadığı, bu itibarla net olarak hukuka aykırılık ya da mevzuat aykırılık iddiasının bulunmadığı, iddiasınınsoyut, mesnetsiz olduğu anlaşıldığından 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince iddianın şekil yönünden reddine ilişkin “ Başvurunun reddi ” yönünde karar verilmiştir.

Başvurusahibinin üçüncü ve dördüncüiddiaları dışında kalan iddiaları hakkında Kurulca verilen karar gerekçesine katılmakla birlikte başvuru sahibinin üçüncü ve dördüncüiddialarının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda;

4734 sayılı Kanun’un 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 56 ncı maddesinin birinci fıkrasında; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5 nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15 nci maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16 ncı madde çerçevesinde inceleneceği, 16 ncı maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceğihükmü yer almaktadır.

Anılan Kanunun “ Temel İlkeler ” başlıklı 5 inci maddesinde, idarelerin anılan Kanun kapsamında yapılacak olan ihalelerde gizliliği sağlanmakla sorumlu olduğu belirtilmiş, Kanunun 61 inci maddesinde de, bu Kanunun uygulanmasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanların ihale süreci ile bütün işlemlere, isteklilerin iş ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve mali yönlerine ilişkin gizli kalması gereken bilgi ve belgeler ile işin yaklaşık maliyetini ifşa edemeyecekleri, aksine hareket edenler hakkında ilgisine göre 58 inci ve 60 ıncı maddelerde belirtilen müeyyidelerin uygulanacağı kurala bağlanarak ihalelerde gizliliğin sağlanması amacıyla temel hukuki düzenlemeler öngörülmüştür.

Bu itibarla, gizlilik ilkesinin uygulanmasının zorunlu olduğu ihale süreçlerinde isteklilerin, teklifleri ve aşırı düşük teklif açıklamaları ekinde sundukları bilgi ve belgeler hakkında detaylı bilgiye sahip olmaları mümkün olmadığından, şikayet başvurularında ileri sürülen bu yöndeki iddiaların somutluğu açısından konunun geniş yorumlanması gerekmektedir. Aksi bir kabul, Kanunda zorunlu bir başvuru yolu olarak öngörülen şikâyet başvurusu işlevinin yerine getirilmemesine ve kişilerin hak arama hürriyetinin kullanılmasının zorlaştırılmasına sebebiyet vereceğinden anılan Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin dilekçesinin ve içeriğinin; 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu anlaşıldığından ve daha detaylı verilerle itiraz etmesine zaten normal koşullarda olanak bulunmadığından itirazen şikâyet başvurusunda belirtilen üçüncü ve dördüncü iddialarının esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

Bu kapsamda başvuru sahibinin 3 ncü iddiası esas yönünde değerlendirildiğinde;

Teknik Şartname’nin “ Sağlık ve İlaçlama Kuralları ” başlıklı 9’uncu maddesi “Yüklenici, tüm çalışmalar esnasında çalışanların ve çevrenin sağlığı bakımından ilgili mevzuatın öngördüğü bütün kurallara uyacak ve gerekli önlem ve tedbirleri alacaktır.

Yüklenici, işin görülmesi sırasında ilgili mevzuatın izin vermediği insan ve çevre sağlığına zarar verici nitelikte malzeme kullanamaz veya yöntem uygulayamaz.

Bu yükümlülüklerin ihlal edilmesi halinde yüklenici, idarenin ve üçüncü şahısların tüm zararlarını karşılamak zorundadır…” şeklinde,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “ Kapsam ” başlıklı 2’nci maddesi “ Bu Genel Şartname, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa tabi idareler tarafından 4735 sayılı Kanun uyarınca götürü bedel veya birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanan “danışmanlık” dışındaki hizmet işlerini kapsar…

…Bu Genel Şartname, sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçasıdır.” şeklinde

“ Yüklenicinin genel sorumlulukları ” başlıklı 6’ncı maddesi “ Yüklenici, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlayacak, projelendirecek (sözleşmede öngörüldüğü şekilde), yürütecek, tamamlayacak ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak giderecektir. Yüklenici, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testleri yaptıracak ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edecektir.

Yüklenici, işin görülmesi sırasında ilgili mevzuatın izin vermediği insan ve çevre sağlığına zarar verici nitelikte malzeme kullanamaz veya yöntem uygulayamaz. İlgili mevzuatın izin verdiği malzeme ve yöntemler ise, öngörülmüş tedbirler alınarak ve usulüne uygun şekilde kullanılabilir. Bu yükümlülüklerin ihlal edilmesi halinde yüklenici, idarenin ve üçüncü şahısların tüm zararlarını karşılamak zorundadır.

Yüklenici, bu Genel Şartnamede öngörülen yükümlülük ve yasakları ihlâl ederek idareye veya üçüncü kişilere verdiği zarardan dolayı bizzat sorumludur.” şeklinde düzenlenmiştir.

İdarece Teknik Şartnamede yapılan şikâyete konu düzenlemenin yukarıda yer alan Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 6’ncı maddesinin tekrarı niteliğinde olduğu, ihale konusu işi yürütecek yükleniciye fazladan bir yükümlük getirmediği ve sözkonusu Genel Şartnamenin sözleşmenin ayrılmaz bir parçası olduğu hususları biri arada değerlendirildiğinde şikâyetçinin bu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 4 ncü iddiası esas yönünde değerlendirildiğinde;

İdarece hazırlanan birim fiyat teklif mektubu eki cetvelde şikâyete konu iş kaleminin “…

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması 6

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat

Tutarı

4

KONTROL VE DENETİM ARACI(2 ADET)

AY

18

” şeklinde,

İhale dokümanında yukarıda yer alan iş kalemine ilişkin tarifin “…Kontrol ve Denetim Aracının amortisman, akaryakıt, bakım, onarım, yedek parça, lastik, madeni yağ, tamirat, her türlü sigorta, trafik tescil işlemleri sarf malzemeleri, genel giderler ve müteahhit karı dahil, araçta çalışacak personel ücretleri hariç 1 aracın 1 aylık çalışma ücreti.(Kontrol ve Denetim Aracı günlük 100 km, aylık 3000 km yapacaktır.)” şeklinde düzenlenmiştir**(Sf:38)**.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24’üncü maddesinde “Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir…” hükmü,

Kamu ihale Genel Tebliğinin “Mal ve hizmet alımlarında iş artışı ve iş eksilişi” başlıklı 26’ncı maddesinde “…26.2. Süreklilik arz eden ve birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanan hizmet alımlarında, işin devamı sırasında 4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesine göre yalnızca işin miktarı artırılarak iş artışı (sözleşme bedelinde artış) yapılabilir. Bu nedenle, işin süresinin uzatılması suretiyle iş artışı yapılması mümkün değildir…” açıklaması yer almaktadır.

İdarece ihale dokümanında kontrol ve denetim aracına ilişkin yapılan düzenlemeler incelendiğinde sözkonusu araçlara ilişkin iş kaleminin biriminin “ay” olarak belirlenmekle birlikte, ayda da her bir aracın yapacağı yol miktarının belli olduğu, bu itibarla yüklenicinin teklif ettiği aylık bedel üzerinden sözkonusu araçların km bedelinin hesaplanabileceği ve araçların bir ayda kat edeceği mesafe miktarının tespit edilerek, sözkonusu miktarın artması azalmasına durumuna göre idarece yukarıda yer alan Kanun ve Tebliğ maddeleri uyarınca iş artışı ve iş eksilişi yapılabileceği kanaatine ulaşıldığından, şikâyetçinin bu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; başvurusahibinin üçüncü ve dördüncü iddiaları dışında kalan diğer iddiaları hakkında Kurulca verilen karar gerekçesine katılmakla birlikte, başvuru sahibinin üçüncü ve dördüncü iddialarının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda; başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusunda belirttiği üçüncü ve dördüncü iddialarının somut olarak ele alınarak işin esasının incelenmesi gerektiği ve bu yönde yapılan inceleme uyarınca da “ İtirazen şikayet başvurusunun reddine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncem ile, üçüncü ve dördüncü iddialar hakkında Kurul çoğunluğunca alınan “Başvurunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

KISMEN KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde özetle “ Teklifin ekinde sunduğu iş deneyim belgelerinin mevzuata aykırı olduğu ” şeklinde dile getirilen dördüncü iddiası kapsamındada Kurul çoğunluğunca, ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu iş deneyim belgelerinin hangi yönden mevzuata uygun düzenlenmediğine ilişkin her hangi bir somut aykırılık gerekçesine yer almadığı, bu itibarla net olarak hukuka aykırılık ya da mevzuat aykırılık iddiasının bulunmadığı, iddiasınınsoyut, mesnetsiz olduğu anlaşıldığından 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden “ Başvurunun reddi ” yönünde karar verilmiştir.

Başvurusahibinin dördüncüiddiası dışında kalan iddiaları hakkında Kurulca verilen karar gerekçesine katılmakla birlikte başvuru sahibinin dördüncüiddialasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda;

4734 sayılı Kanun’un 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 56 ncı maddesinin birinci fıkrasında; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5 nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15 nci maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16 ncı madde çerçevesinde inceleneceği, 16 ncı maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceğihükmü yer almaktadır.

Anılan Kanunun “ Temel İlkeler ” başlıklı 5 inci maddesinde, idarelerin anılan Kanun kapsamında yapılacak olan ihalelerde gizliliği sağlanmakla sorumlu olduğu belirtilmiş, Kanunun 61 inci maddesinde de, bu Kanunun uygulanmasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanların ihale süreci ile bütün işlemlere, isteklilerin iş ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve mali yönlerine ilişkin gizli kalması gereken bilgi ve belgeler ile işin yaklaşık maliyetini ifşa edemeyecekleri, aksine hareket edenler hakkında ilgisine göre 58 inci ve 60 ıncı maddelerde belirtilen müeyyidelerin uygulanacağı kurala bağlanarak ihalelerde gizliliğin sağlanması amacıyla temel hukuki düzenlemeler öngörülmüştür.

Bu itibarla, gizlilik ilkesinin uygulanmasının zorunlu olduğu ihale süreçlerinde isteklilerin, teklifleri ekinde sundukları bilgi ve belgeler hakkında detaylı bilgiye sahip olmaları mümkün olmadığından ve daha detaylı verilerle itiraz etmesine zaten normal koşullarda olanak bulunmadığından itirazen şikâyet başvurusunda belirtilen dördüncü iddiasının esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusunda belirttiği dördüncü iddiasının somut olarak ele alınarak işin esasının incelenmesi gerektiği yönündeki düşüncemleKurul çoğunluğunca alınan “Başvurunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi