KİK Kararı: 2014/UH.II-729

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/010
Gündem No : 88
Karar Tarihi : 03.02.2014
Karar No : 2014/UH.II-729
BAŞVURU SAHİBİ:
Ömer Faruk Şahin - Ömer Karabulut Büner Temizlik İnşaat Nakliye Tekstil San. Ve Tic. Ltd. Şti. - Emalp Sosyal Hizmetler San. Ve Tic. Ltd. Şti. , ATATÜRK BULVARI KÜRKÇÜOĞLU İŞHANI KAT : 2 NO : 203 ŞANLIURFA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
T.C.Balıkesir Belediye Başkanlığı Su Ve Kanalizasyon Müdürlüğü, Eski Kuyumcular Mah. Vasifçinar Cad. Belediye Hizmet Binasi 41 10100 BALIKESİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/151159 İhale Kayıt Numaralı "Su Ve Kanalizasyon Müdürlüğü Hizmetlerinde Çalıştırılmak Üzere, Vasıflı Personel Çalıştırılması Hizmet Alım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Balıkesir Belediye Başkanlığı Su ve Kanalizasyon Müdürlüğütarafından 18.11.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Su ve Kanalizasyon Müdürlüğü Hizmetlerinde Çalıştırılmak Üzere, Vasıflı Personel Çalıştırılması Hizmet Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak Büner Temizlik İnşaat Nakliye Tekstil San. ve Tic. Ltd. Şti. - Emalp Sosyal Hizmetler San. ve Tic. Ltd. Şti.İş Ortaklığı’nın 06.01.2014tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 08.01.2014tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 15.01.2014tarih ve 1859sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.01.2014tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/324sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,İdari Şartname'nin 25'inci maddesinde yer alan düzenlemeler dikkate alındığında, giyim bedeli hariç teklif edilmesi gereken asgari maliyetin 1.034.840,40.-TL olduğu, ihale üzerinde bırakılan istekliye ait teklifin asgari işçilik maliyetini karşılamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması gerektiğiiddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuruya konu ihale, 01.01.2014 - 30.09.2014 tarihleri arasında Balıkesir Su ve Kanalizasyon Müdürlüğü’nde Su Abone Açma – Kesme (20kişi) ile Su ve Kanalizasyon Arıza (40 kişi) işlerinde çalıştırılmak üzere toplam 60 vasıflı personelin istihdam edilmesi hizmet alımı işine ilişkindir.

İhaleye 18 isteklinin katıldığı, bir isteklinin geçici teminat olarak teminat mektubu veya nakit yatırıldığına dair makbuz sunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, 1.045.834,60.-TL olan kâr hariç yaklaşık maliyet tutarının altında teklif sunan 13 isteklinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulduğu, ihale komisyonunun 17.12.2013 tarihinde aşırı düşük teklif açıklamalarını değerlendirmek üzere toplandığı, 6 isteklinin idarece verilen süre içerisinde açıklama sunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı,Uzmanlar Posta Taşımacılık Turz. ve Tem. Hiz. Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan açıklamaların, proforma faturayı düzenleyen kişi ile faturayı onaylayan SMMM arasında imzalanmış tam tasdik sözleşmesi veya meslek mensubunun beyannameleri onaylamaya yetkili olduğunu gösteren belgelerin sunulmadığı gerekçesiyle uygun görülmediği, ihalenin Büner Temizlik İnş. Nak. Teks. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Emalp Sosyal Hizmetler Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibini belirlemek üzere, teklif tutarları eşit olan isteklilerin iş deneyim belgelerinin incelenmesi neticesinde Arayan Nakliyat Gıda Temizlik ve İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. - Fırathan Temizlik Bilgi İşlem İnşaat Yemek Özel Sağlık Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi İş Ortaklığı’nın ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

18.12.2013 tarihinde ihale yetkilisince onaylanan komisyon kararının isteklilere tebliğ edilmesi üzerine, aşırı düşük teklif açıklamaları uygun görülmeyen Uzmanlar Posta Taşımacılık Turz. ve Tem. Hiz. Tic. Ltd. Şti. açıklamalarının uygun görülmemesi işleminin mevzuata aykırı olduğu yönünde idareye şikayet başvurusunda bulunmuştur. Bahse konu şikâyet başvurusunun idarece incelenmesinin ardından, Uzmanlar Posta Taşımacılık Turz. ve Tem. Hiz. Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun olduğu tespit edilerek, 24.12.2013 tarihli yeni bir komisyon kararı ile ihale anılan istekli üzerinde bırakılmıştır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde;

20 Adet Su Abone Açma - Kesme Elemanına brüt asgari ücretin %20 fazlasının ödeneceği,

40 Adet Su ve Kanalizasyon Arıza Elemanına brüt asgari ücretin %45 fazlasının ödeneceği,

İş Süresince Su ve Kanalizasyon Arıza Elemanları için toplam 60 gün Resmi Tatil ve Bayram günlerinde çalışma öngörüldüğü,

Su Abone Kesme – Açma işlerini yürüten 20 personelin yemek ihtiyacının idarece ayni olarak karşılanacağı ve aylık 22 gün üzerinden brüt 5,00 TL yemek bedelinin yüklenicinin hak edişinden kesileceği,

Su ve Kanalizasyon Arıza Elemanı olarak görev yapan personele aylık 22 gün üzerinden Brüt 6,63 TL yemek bedeli ödeneceği,

Personele 60 adet Yağmurluk, 60 Çift Çizme, 60 Takım Yazlık İş Giysisi, 60 Takım Kışlık İş Giysisi, 60 adet Şapka, 60 adet Kışlık Bere olarak belirlenen giyim malzemelerinin ayni olarak verileceği,

Kısa vadeli sigorta kolları pirim oranının %2 olduğu düzenlenmiştir. Bu düzenlemeler dikkate alınarak yapılan hesaplama sonucunda, su abone açma – kesme personelinin aylık giyim hariç işçilik maliyetinin 1.659,97.-TL olduğu, bu tutarın işin süresi ve personel sayısı ile çarpılması sonucunda elde edilen toplam maliyetin 298.794,60.-TL olduğu,

Su ve Kanalizasyon Arıza Elemanı olarak görev yapacak personelin aylık giyim hariç birim işçilik maliyetinin 2.042,51.-TL, 9 ay için toplam işçilik maliyetinin 735.303,60.-TL olduğu, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yapılacak çalışma karşılığı toplam maliyetin (62,29.-TL x 60 gün) 3.737,40.-TL olduğu tespit edilmiştir. Bu çerçevede, istekliler tarafından teklif edilmesi gereken toplam asgari işçilik maliyetinin 1.037.835,60.-TL olduğu anlaşılmıştır.

İhale üzerinde bırakılan Uzmanlar Posta Taşımacılık Turiz. ve Tem. Hiz. Tic. Ltd. Şti.ne ait 1.023.358,83.-TL’lik teklif asgari işçilik maliyetinin altında kalmaktadır. Anılan istekli tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamaları incelendiğinde, asgari işçilik maliyetinin, 1 adet su abone açma – kesme ile 1 adet arıza elemanı olarak engelli işçi çalıştırılacağının beyan edildiği, bu husus göz önünde bulundurularak hazine indiriminin işçilik maliyetinden düşüldüğü, her bir giyim malzemesi için teklif edilen 0,001.-TL birim fiyatı tevsik etmek üzere proforma fatura sunulduğu, toplam giyim maliyetinin %3 sözleşme ve genel giderler dahil 0,37.-TL olarak açıklandığı görülmüştür.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.

Bu kapsamda çalıştırılacak işçi sayısının tespitinde belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçiler esas alınır. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar, çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür. Oranın hesaplanmasında yarıma kadar kesirler dikkate alınmaz, yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür. İşyerinin işçisi iken engelli hâle gelenlere öncelik tanınır.

…

Özel sektör işverenlerince bu madde kapsamında çalıştırılan 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi engelli sigortalılar ile 1/7/2005 tarihli ve 5378 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde belirtilen korumalı işyerlerinde çalıştırılan engelli sigortalıların, aynı Kanunun 72 nci ve 73 üncü maddelerinde sayılan ve 78 inci maddesiyle belirlenen prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı, kontenjan fazlası engelli çalıştıran, yükümlü olmadıkları halde engelli çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir engelli için prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin yüzde ellisi Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak 506 sayılı Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmesi ve sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarın ödenmiş olması şarttır. Bu fıkraya göre işveren tarafından ödenmesi gereken primlerin geç ödenmesi halinde, Hazinece Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılacak ödemenin gecikmesinden kaynaklanan gecikme zammı, işverenden tahsil edilir. Hazinece karşılanan prim tutarları gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz. Bu fıkrada düzenlenen teşvik, kamu idareleri hariç 506 sayılı Kanun kapsamındaki sigortalılara ilişkin matrah ve oranlar üzerinden olmak üzere, 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesi kapsamındaki sandıkların statülerine tabi personeli için de uygulanır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığı tarafından müştereken belirlenir.

Bu maddeye aykırılık hallerinde 101 inci madde uyarınca tahsil edilecek cezalar, engellilerin ve eski hükümlülerin kendi işini kurmaları, engellinin iş bulmasını sağlayacak destek teknolojileri, engellinin işe yerleştirilmesi, işe ve işyerine uyumunun sağlanması ve bu gibi projelerde kullanılır. Tahsil edilen cezaların kullanımına ilişkin hususlar, Türkiye İş Kurumunun koordinatörlüğünde, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğü ile İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Engelli ve Yaşlı Hizmetleri Genel Müdürlüğü, Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkif Evleri Genel Müdürlüğü, en çok işçi ve işvereni temsil eden üst kuruluşların ve en çok engelliyi temsil eden üst kuruluşun birer temsilcisinden oluşan komisyon tarafından karara bağlanır. Komisyonun çalışma usul ve esasları Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle düzenlenir.

Eski hükümlü çalıştırılmasında, kanunlardaki kamu güvenliği ile ilgili hizmetlere ilişkin özel hükümler saklıdır.” hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun ikincil mevzuatı çerçevesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde tüm istekliler için eşit koşullarda olmak üzere aşırı düşük tekliflerin tespitinde esas alınan ve Tebliğ’in 79.3’üncü maddesinde açıklanan “asgari işçilik maliyeti” kapsamında Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta prim tutarının da dikkate alınmasına yönelik herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır.

Elli veya daha fazla işçi çalıştıran işverenlerin engelli işçi istihdam etmesi Kanuni zorunluluk olmakla birlikte, Hazinece karşılanacak işveren priminden yararlanma imkanı tüm istekliler için söz konusu olmaktadır. Ancak, ihale konusu işin niteliğine göre çalışacak personel arasında engelli personel bulunacağına yönelik ihale dokümanında herhangi bir düzenleme bulunmayan ihalelerde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelerden eşitlik ve rekabetin sağlanmasını temin etmek ve bu durumu korumak için teklif fiyatlarının oluşturulmasında, Hazinece karşılanacak işveren primi dikkate alınmadan teklif fiyatının oluşturulması gerektiği kabul edilmelidir.

Öte yandan 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde, çalıştırılacak engelli işçi sayısının işverenin aynı il sınırları içinde yer alan işyerlerinde bulunan toplam işçi sayısına göre hesaplanacağı da düzenlenmiştir. Bu durumda ihaleyi gerçekleştiren idarenin sadece ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısına bakmaması, ihaleye teklif veren her istekliye ait il sınırları içinde başka işyeri bulunup bulunmadığını, varsa bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısını da bilmesi gerekeceğinden teklifinde engelli işçi çalıştıracağını beyan ederek teklif tutarını buna göre hesaplayan istekliler bakımından İş Kanunu’nun anılan hükmü uyarınca idarenin ihaleyi karara bağlamadan önce her defasında araştırma yapma gereksinimi doğabilecek ve bu uygulama nedeniyle ihale süreçlerinde yaşanacak gecikmeler 4734 sayılı Kanun’un “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan, “ihalelerde ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması” ilkesinin ihlaline yol açabilecektir. Ayrıca, İdari Şartname’de engelli işçi çalıştırılacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamasının İş Kanunu’nun 30’uncu maddesinin uygulanmasına engel teşkil etmeyeceği, başka bir ifade ile teklif bedelleri oluşturulurken, işin ifası sırasında çalıştırılacak engelli işçilere ilişkin indirimin dikkate alınmamasının, sözleşmenin uygulanması aşamasında yüklenicinin Kanun’dan doğan engelli işçi çalıştırma yükümlülüğünü ihlal etmesine yol açmayacağı, bu yükümlülüğün devam edeceği, bunun yanında, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.11’inci maddesi uyarınca idarelerin, sözleşmenin uygulanması aşamasında aylık prim ve hizmet belgelerindeki prim oranının prim tarifesine uygun olup olmadığını kontrol ederek hakediş ödemelerini yapacaklarından, söz konusu hakedişlerin de, engelli işçi çalıştırılması durumunda uygulanacak prim indirimi dikkate alınarak düzenleneceği açıktır.

Nitekim bu hususa ilişkin tereddütlerin giderilmesini teminen 25.12.2013 tarihli ve 28862 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Tebliğ değişikliği ile Tebliğin 78.28 inci maddesine, “İstekliler tekliflerini hazırlarken 4857 sayılı İş Kanunun ilgili maddelerinde düzenlenen sorumluluk çerçevesinde engelli işçi çalıştıracaklarını beyan etseler dahi, tekliflerin eşit koşullarda değerlendirilmesini sağlamak amacıyla tekliflerin değerlendirilmesinde bu durum dikkate alınmayacak, bütün istekliler tekliflerini olağan işçilik bedelleri üzerinden vereceklerdir. Ancak işin yürütümü sırasında yüklenicinin engelli işçi çalıştırması durumunda, yükleniciye fazla ödeme yapılmasını engellemek amacıyla 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar gereğince, engelli işçi çalıştırma nedeniyle Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idarece yüklenicinin hakkedişinden kesilecektir.” açıklamaları eklenmiştir.

Sonuç olarak elli veya daha fazla işçi çalıştıran işverenlerin engelli işçi istihdam etmesi kanuni zorunluluk olmakla birlikte, Hazinece karşılanacak işveren priminden yararlanma imkânının tüm istekliler için söz konusu olduğu, ihalelerde eşitlik ve rekabetin sağlanması ilkesi gereği isteklilerin teklif fiyatlarının oluşturulmasında, Hazinece karşılanacak işveren primi dikkate alınmadan teklif fiyatının oluşturulması gerektiği kanaatine varılmıştır. Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.5’inci maddesinde yer alan “Aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda; (79.4.2.) maddesine uygun açıklamada bulunmayan, açıklamaları teknik şartnameye aykırı hususlar içeren veya teklif tutarı, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti ve % 3 oranındaki sözleşme giderleri ile genel giderleri, personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde ise asgari işçilik maliyeti ve ilgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak sözleşme giderlerini karşılamayan isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle reddedilecektir.” açıklaması uyarınca, teklif fiyatı asgari işçilik maliyetini karşılamayan Uzmanlar Posta Taşımacılık Turiz. ve Tem. Hiz. Tic. Ltd. Şti.ne ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır.

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen Büner Temizlik İnş. Nak. Teks. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Emalp Sosyal Hizmetler Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi İş Ortaklığı’nın 1.034.844,60.-TL’lik teklifinin, inceleme kapsamında 1.037.835,60.-TL olarak tespit edilen asgari işçilik maliyetinin altında olduğu görülmüştür. Söz konusu istekli tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamaları incelendiğinde, giyim maliyetinin proforma fatura sunulmak suretiyle belgelendirildiği, işçilik maliyetlerinin ise KİK işçilik hesaplama modülü aracılığıyla hesaplandığı görülmüştür.

İstekli tarafından sunulan KİK işçilik hesaplama modülü çıktıları incelendiğinde, İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde asgari ücretin %45 fazlası ödenecek personel için 6,63.-TL olarak belirlenen yemek bedelinin, 6,33.-TL olarak modüle yansıtıldığı, teklif edilen fiyat ile inceleme kapsamında hesaplanan asgari işçilik maliyeti arasındaki farkın bu hatadan kaynaklandığı anlaşılmıştır. Sonuç olarak asgari işçilik maliyeti ve %3 oranındaki sözleşme giderleri ile genel giderleri karşılamayan başvuru sahibine ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Uzmanlar Posta Taşımacılık Turiz. ve Tem. Hiz. Tic. Ltd. Şti. ve Büner Temizlik İnş. Nak. Teks. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Emalp Sosyal Hizmetler Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi İş Ortaklığı’na ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi