KİK Kararı: 2014/UH.II-715

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/010
Gündem No : 73
Karar Tarihi : 03.02.2014
Karar No : 2014/UH.II-715 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Piramit Makine İnş.San. Ve Tic.Ltd.Şti., SÜMER 1 SOK. NO : 16/15 KIZILAY ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Konya B.B. Su Kanal İdaresi, Yenisehir Mahallesi Vatan Caddesi 2 42060 KONYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/154363 İhale Kayıt Numaralı "Koski Genel Müdürlüğünün Sorumluluk Alanı İçerisindeki Su Ve Kanalizasyon Şebekesinin İşletim, Onarım, Arıza, Denetim Ve Kontrolorlük İşinin Her Aşamasında Personel Çalıştırılması İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Konya Büyükşehir Belediye Başkanlığı Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 28.11.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “KOSKİ Genel Müdürlüğünün Sorumluluk Alanı İçerisindeki Su ve Kanalizasyon Şebekesinin İşletim, Onarım, Arıza, Denetim ve Kontrolorlük İşinin Her Aşamasında Personel Çalıştırılması İşi” ihalesine ilişkin olarak Piramit Makine İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 16.12.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 18.12.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 27.12.2013tarih ve 41311sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.12.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/4977sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale üzerinde bırakılan isteklinin, engelli personel için belirlenen ve Hazinece karşılanacak olan işveren primi tutarını dikkate alarak teklif fiyatını oluşturduğu, Hazinece karşılanacak engelli personele ilişkin düşülecek işveren priminin idarece sözleşmenin uygulaması aşamasında değil de, tekliflerin değerlendirme aşamasında değerlendirilmesinin mevzuata aykırı olduğu, bu hususa ilişkin idareye ihaleden önce farklı firmalar tarafından şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idarenin söz konusu başvurulara verdiği cevap yazısında yer alan “Sözleşme tasarısında bahsedilen 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesi gereğince engelliler için hazinece karşılanacak tutar ihale sonrası uygulama olup, hakedişten düşülecektir. Bu durum ihale komisyonu tarafından tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında dikkate alınacaktır.” ifadesinden de anlaşılacağı üzere engelli personel çalıştırılmasına dayalı olarak fiyat indiriminin tekliflerin alınması ve değerlendirilmesi aşamasında uygulanmayacağı açıkça belirtilmişken, aksine işlem tesis edilmesinin birbiriyle çeliştiği ve mağdur edildikleri, kaldı ki ihale dokümanına yönelik başvuruların ihale tarihinden önce sonuçlandırılması gerektiği İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’de açıkça düzenlenmiş olmasına rağmen, idarenin 20.11.2013, 21.11.2013 ve 22.11.2013 tarihinde kayıtlarına aldığı başvuruları ihale tarihinden sonraki bir tarihte bilgi sahibi olacak şekilde tebliğ ettiği ve isteklilerin mağduriyetine sebep olunduğu,

2. İdarenin ihale dokümanına aykırı olarak, tekliflerin değerlendirilme aşamasında engelli personele ilişkin işveren prim tutarını göz önünde bulundurmuş olması halinde dahi ihalede teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyet tutarını karşılamadığı, toplam asgari işçilik maliyeti olan 17.273.223,45 TL’den engelli personele ilişkin 38.824,20 TL olarak hesaplanan işveren prim tutarı düşüldüğünde, teklif tutarının 17.234.399,25 TL olması gerektiği, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin 17.234.398,89 TL olduğu ve bu haliyle de teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetini karşılamadığıiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuruya konu işin, KOSKİ Genel Müdürlüğü’nün sorumluluk alanı içerisindeki su ve kanalizasyon şebekesinin işletim, onarım, arıza, denetim ve kontrolorlük işlerinin 500 işçi ile yapılması işi olduğu, işin süresinin 01.01.2014 tarihi ilâ 31.12.2014 tarihi arasını kapsadığı anlaşılmaktadır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesi “25.1. Vergi, resim, harç, ulaşım ve sigorta giderleri

_25.2._25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

_25.3._Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

İstekliler, ihale konusu işte çalıştırılması öngörülen Teknik şartnamenin 4. maddesinde vasıfları belirtilen personele, İhalenin yapıldığı tarihte yürürlükte olan asgari ücret üzerinden hizalarında yazılı orandan az ücret vermeyecektir. Aşağıda belirlenen ücretlerin altında ücret teklif edilemez.

Mühendis veya Mimar % Asgari Ücretin 200 fazlasından,

Tekniker % Asgari Ücretin 110 fazlasından,

Formen % Asgari Ücretin 110 fazlasından,

Ustabaşı % Asgari Ücretin 95 fazlasından,

Usta veya Kalfa % Asgari Ücretin 82 fazlasından,

Teknisyen % Asgari Ücretin 82 fazlasından,

Operatör % Asgari Ücretin 82 fazlasından,

Bilgisayar İşletmeni, % Asgari Ücretin 82 fazlasından,

Büro Elemanı % Asgari Ücretin 82 fazlasından,

Şoför % Asgari Ücretin 75 fazlasından,

Şebeke İşçisi % Asgari Ücretin 73 fazlasından,

AZ OLAMAZ.

Yüklenici, toplam personel içerisinde herhangi bir unvanda 15 engelli personel çalıştıracaktır.

25.3.1.2. Fazla Çalışma ve Verilecek Ücretler

İdare, 500 işçiye 270 er (135.000) saat ve 25 er (12.500) ilave gün olarak Hafta Tatili, Ulusal Bayram ve Genel Tatil günlerinde Fazla Çalışma yaptırabilir. Fazla çalışma ve ilave günü dolduramayan işçilerin kalan miktarları toplam ilave gün ve toplam fazla çalışma saatini aşmamak üzere diğer guruplardaki işçilere yaptırılabilir.

25.3.1.3. İdare, fazla çalışmadan doğan ücreti Yüklenici karı olmadan öder. Fazla çalışma, günlük normal çalışmanın üzerinde yapılan çalışmalardır. Bu saatlerde yapılacak çalışmalara normal çalışma ücretinin % 50 fazlası ödenir.

25.3.1.4. Saat 20.00 - 06.00 arasında yapılan çalışma gece çalışmalarıdır.

25.3.1.5. Vardiyalı çalışan işçilere işin ortalama bir saatinde işyerinden ayrılmamak kaydıyla yarım saatlik ara dinlenme verilir. Bu ara dinlenme çalışmadan sayılmaz.

25.3.1.6. Normal çalışma yapılan yerlerde hafta tatili Pazar, vardiyalı çalışma yapılan yerlerde hafta tatili çalışmaya başlandığı 6. günü takip eden 7. gündür. İşverence zaruri görülen hallerde ve işin gereği hafta tatili gününde çalıştırılan personele, müteakip hafta içinde (1) bir gün izin verilirse ilave yevmiye ödenmez. Hafta içinde izin verilmezse kendi yevmiyesine ilaveten (1) bir yevmiye ücreti ödenir. Mevzuatta belirtilen Hafta Tatili, Ulusal Bayram ve Genel Tatil günlerinde çalışan işçilere, beher gün için ilave (1) bir yevmiye ödenecektir. Yapılacak fazla çalışmalar mevzuata göre önceden duyurulur. Çalışanlar, Genel Müdürlükte uygulanan mesaiye uyacaklardır.

25.3.1.7. Çalışılan İşçilere verilen ücretli izinler ve mevzuatttan kaynaklanan diğer izinler kullandırılır. Kullanılan izinler için Yüklenici karı ödenmez.

25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:

25.3.2.1. Çalışanların iş yerine geliş ve gidişleri Teknik şartnamede belirtildiği şekilde idare tarafından karşılanır.

25.3.2.2. Çalıştırılacak personele birim amirinin talebi ve İdarenin uygun görmesi halinde hizmetin gerektirdiği muhtelif eşya ve malzeme Genel Müdürlükçe temin edilerek yüklenici tarafından kullanılması sağlanır.

25.3.2.3. Ayrıca, İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği açısından rutin muayeneler ve tetkikler yüklenici tarafından karşılanacak olup, gerekli görülen koruyucu eşya ve malzemeler ile eğitimler, Yüklenicinin yazılı talebi halinde, KOSKİ tarafından karşılanır

25.3.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır.

_25.4._Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir. %2” şeklinde düzenlenmiştir.

Sözleşme Tasarısı’nın “Hakedişin Düzenlenmesi” başlıklı 12.1.1’inci maddesinde, “Hakedişin düzenlenmesi: İhaleyi alan firmanın aylık hakedişi, ay içinde çalıştırılan personel sayısı ve çalışılan gün 30 gün olarak hesaplanacaktır. Ayrıca Fazla Çalışma ve İlave gün ücretleri için Yüklenici karı ödenmez.

4857 Sayılı İş Kanunun 33. Maddesi ile engelliler için belirlenen kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı hakedisten düşülecektir.” hükmüne yer verildiği görülmüştür.

Birim fiyat teklif cetveli de, İdari Şartname’nin 25’inci maddesi ile Sözleşme Tasarısı’nın 12.1.1’inci maddesi paralelinde düzenlenmiş, engelli işçiler için ayrı bir satır açılmamıştır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesi dikkate alındığında teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyeti 17.273.223,45 TL’dir. Bu tutar aynı zamanda kârsız yaklaşık maliyet tutarıdır.

3 teklifin verildiği ihalede, Konulaş Nakl. Petr. Ürünl. Müt. Hizm. İnş. ve Hayv. San. Tic. Ltd. Şti.’nce verilen teklif aşırı düşük teklif olarak değerlendirilmiş, adı geçen istekliden ihale tarihi olan 28.11.2013 tarihinde teklifine ilişkin yazılı açıklama sunması aynı gün elden tebliğ edilmiştir.

29.11.2013 tarihinde idare kayıtlarına alınan Konulaş Nakl. Petr. Ürünl. Müt. Hizm. İnş. ve Hayv. San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifine ilişkin sunmuş olduğu aşırı düşük teklif açıklamasının, 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu”başlıklı 30’uncu maddesinde yer alan hükme dayandırıldığı ve söz konusu hüküm uyarınca, prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisseleri düşülerek hesaplama yaptığı ve teklifini buna göre açıkladığı görülmüştür.

İhale komisyonunca, yapılan aşırı düşük teklif açıklaması kabul edilerek, ihalenin Konulaş Nakl. Petr. Ürünl. Müt. Hizm. İnş. ve Hayv. San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.

Bu kapsamda çalıştırılacak işçi sayısının tespitinde belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçiler esas alınır. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar, çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür. Oranın hesaplanmasında yarıma kadar kesirler dikkate alınmaz, yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür. İşyerinin işçisi iken engelli hâle gelenlere öncelik tanınır.

…

Özel sektör işverenlerince bu madde kapsamında çalıştırılan 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi engelli sigortalılar ile 1/7/2005 tarihli ve 5378 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde belirtilen korumalı işyerlerinde çalıştırılan engelli sigortalıların, aynı Kanunun 72 nci ve 73 üncü maddelerinde sayılan ve 78 inci maddesiyle belirlenen prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı, kontenjan fazlası engelli çalıştıran, yükümlü olmadıkları halde engelli çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir engelli için prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin yüzde ellisi Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak 506 sayılı Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmesi ve sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarın ödenmiş olması şarttır. Bu fıkraya göre işveren tarafından ödenmesi gereken primlerin geç ödenmesi halinde, Hazinece Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılacak ödemenin gecikmesinden kaynaklanan gecikme zammı, işverenden tahsil edilir. Hazinece karşılanan prim tutarları gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz. Bu fıkrada düzenlenen teşvik, kamu idareleri hariç 506 sayılı Kanun kapsamındaki sigortalılara ilişkin matrah ve oranlar üzerinden olmak üzere, 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesi kapsamındaki sandıkların statülerine tabi personeli için de uygulanır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığı tarafından müştereken belirlenir.

Bu maddeye aykırılık hallerinde 101 inci madde uyarınca tahsil edilecek cezalar, engellilerin ve eski hükümlülerin kendi işini kurmaları, engellinin iş bulmasını sağlayacak destek teknolojileri, engellinin işe yerleştirilmesi, işe ve işyerine uyumunun sağlanması ve bu gibi projelerde kullanılır. Tahsil edilen cezaların kullanımına ilişkin hususlar, Türkiye İş Kurumunun koordinatörlüğünde, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğü ile İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Engelli ve Yaşlı Hizmetleri Genel Müdürlüğü, Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkif Evleri Genel Müdürlüğü, en çok işçi ve işvereni temsil eden üst kuruluşların ve en çok engelliyi temsil eden üst kuruluşun birer temsilcisinden oluşan komisyon tarafından karara bağlanır. Komisyonun çalışma usul ve esasları Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle düzenlenir.

Eski hükümlü çalıştırılmasında, kanunlardaki kamu güvenliği ile ilgili hizmetlere ilişkin özel hükümler saklıdır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğuna aykırılık” başlıklı 101’inci maddesinde “Bu Kanunun 30 uncu maddesindeki hükümlere aykırı olarak engelli ve eski hükümlü çalıştırmayan işveren veya işveren vekiline çalıştırmadığı her engelli ve eski hükümlü ve çalıştırmadığı her ay için binyediyüz Türk Lirası idari para cezası verilir. Kamu kuruluşları da bu para cezasından hiçbir şekilde muaf tutulamaz.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde “79.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerin değerlendirilmesinde;

İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem tazminatı, işyeri hekimliği ücreti, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki genel giderleri karşılamak üzere birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik kalemindeki (yol, yemek ve giyecek dahil brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası üzerinden ücret hesaplanan işçilik kalemi ile ulusal bayram ve genel tatil günleri ve fazla çalışma saatlerine ilişkin işçilik kalemleri) birim fiyatlar ile işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri kapsamında çalıştırılacak olan her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler hesaplanacaktır.

…

79.3. Asgari işçilik maliyeti;

i- İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil),

ii- İdari şartnamede öngörülen nakdi veya ayni yemek ve yol bedeli ile ayni giyim bedeli,

iii- İşveren sigorta primi tutarından oluşmaktadır.

…

79.5. Aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda; (79.4.2.) maddesine uygun açıklamada bulunmayan, açıklamaları teknik şartnameye aykırı hususlar içeren veya teklif tutarı, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti ve % 3 oranındaki sözleşme giderleri ile genel giderleri, personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde ise asgari işçilik maliyeti ve ilgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak sözleşme giderlerini karşılamayan isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle reddedilecektir.” açıklamaları yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen Tebliğ açıklamalarında, işveren sigorta primi tutarının aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde esas alınacak bileşenlerden birisi olduğu açıklanmıştır. Ayrıca bu konuda istikrar kazanmış Kurul kararlarında “…İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alımı ihalelerinde, teklifler Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulacak ve değerlendirilecektir…” görüşü benimsenmektedir.

İhale dokümanında, ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçi sayısına ilişkin idarece yapılmış bir düzenlemenin olmadığı durumlarda, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesindeki kontenjan fazlası engelli çalıştırılmasına ilişkin hüküm doğrultusunda, ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçi sayısına ilişkin kısıtlayıcı bir düzenleme bulunmadığından, personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı ihalesine teklif veren bir isteklinin, ihalede çalıştırılacak işçi sayısının asgari yüzdesi ile azami işçi sayısı arasında bir belirleme yapmasının önünde herhangi bir engel bulunmayacaktır. Teklifin bu koşullar altında oluşturulmasına imkân verilmesi ise istekliler arasında eşitlik ilkesinin ihlaline, teklif sahiplerinin leh veya aleyhlerinde olmak üzere rekabet dengesinin bozulmasına sebep olacak ve esasen bir yarışma niteliği taşıyan ihale olgusu içerisinde farklı kabuller ile hareket edilmesine imkan tanınmış olacaktır.

Başka bir ifade ile ihale dokümanında, ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçi sayısına ilişkin idarece yapılmış bir düzenlemenin olmadığı durumlarda, örneğin 60 işçinin çalıştırılacağı personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı ihalesine teklif veren bir isteklinin, İş Kanunu’nun 30’uncu maddesindeki kontenjan fazlası engelli çalıştırılmasına ilişkin hüküm doğrultusunda, ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçi sayısına ilişkin kısıtlayıcı bir düzenleme bulunmadığından ve bu çerçevede sözü edilen isteklinin en az 2 en çok 60 engelli işçi çalıştıracağını beyan ederek teklifini bu koşullar üzerinden oluşturmasına engel bir durum olmadığından, bu durum istekliler arasında eşitlik ilkesine aykırı bir durum oluşmasına yol açacaktır.

Elli veya daha fazla işçi çalıştıran işverenlerin engelli işçi istihdam etmesi Kanuni zorunluluk olmakla birlikte, Hazinece karşılanacak işveren priminden yararlanma imkanı tüm istekliler için söz konusu olmaktadır. Ancak ihalelerde 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelerden eşitlik ve rekabetin sağlanmasını temin etmek ve bu durumu korumak için teklif fiyatlarının oluşturulmasında, Hazinece karşılanacak işveren primi dikkate alınmadan teklif fiyatının oluşturulması gerektiği kabul edilmelidir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ve tüm tespitler çerçevesinde, ihale dokümanında ihale konusu işin niteliğine göre bu iş kapsamında çalışacak personel arasında engelli personel bulunacağına, dolayısıyla 4857 sayılı Kanun’un 30’uncu maddesine göre işverenin belirli sayıda engelli işçiyi “meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde” çalıştırma yükümlülüğünün idarenin ihale konusu hizmet işi kapsamında karşılanmasına yönelik herhangi bir düzenleme olmadığı, anılan Kanun’un 30’uncu maddesindeki kontenjan fazlası engelli çalıştırılmasına ilişkin hüküm doğrultusunda, ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçi sayısına ilişkin asgari sayının belirlenmesine rağmen kısıtlayıcı bir düzenlemenin bulunmadığı, bu hususun tekliflerin oluşturulması aşamasında istekliler arasında eşitsizliğe yol açabileceği anlaşılmıştır.

Öte yandan 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde, çalıştırılacak engelli işçi sayısının işverenin aynı il sınırları içinde yer alan işyerlerinde bulunan toplam işçi sayısına göre hesaplanacağı da düzenlenmiştir. Bu durumda ihaleyi gerçekleştiren idarenin sadece ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısına bakmaması, ihaleye teklif veren her istekliye ait il sınırları içinde başka işyeri bulunup bulunmadığını, varsa bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısını da bilmesi gerekeceğinden teklifinde engelli işçi çalıştıracağını beyan ederek teklif tutarını buna göre hesaplayan istekliler bakımından İş Kanunu’nun anılan hükmü uyarınca idarenin ihaleyi karara bağlamadan önce her defasında araştırma yapma gereksinimi doğabilecek ve bu uygulama nedeniyle ihale süreçlerinde yaşanacak gecikmeler 4734 sayılı Kanun’un “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan, “ihalelerde ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması” ilkesinin ihlaline yol açabilecektir.

Ayrıca, İdari Şartname’de engelli işçi çalıştırılacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamasının İş Kanunu’nun 30’uncu maddesinin uygulanmasına engel teşkil etmeyeceği, başka bir ifade ile teklif bedelleri oluşturulurken, işin ifası sırasında çalıştırılacak engelli işçilere ilişkin indirimin dikkate alınmamasının, sözleşmenin uygulanması aşamasında yüklenicinin Kanun’dan doğan engelli işi çalıştırma yükümlülüğünü ihlal etmesine yol açmayacağı, bu yükümlülüğün devam edeceği de açıktır. Bunun yanında, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.11’inci maddesi uyarınca idareler, sözleşmenin uygulanması aşamasında aylık prim ve hizmet belgelerindeki prim oranının prim tarifesine uygun olup olmadığını kontrol ederek hakediş ödemelerini yapacak ve söz konusu hakedişler de, engelli işçi çalıştırılması durumunda uygulanacak prim indirimi dikkate alınarak düzenlenecektir.

Diğer taraftan, özel bir kanun olan 4734 sayılı Kanun’un ikincil mevzuatı çerçevesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde tüm istekliler için eşit koşullarda olmak üzere aşırı düşük tekliflerin tespitinde esas alınan ve Tebliğ’in 79.3’üncü maddesinde açıklanan “asgari işçilik maliyeti” kapsamında Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta prim tutarının da dikkate alınmasına yönelik herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak, işverenlerin istihdam ettikleri işçilerle ilgili yararlanacakları sigorta primi teşviklerinin ihalede teklif fiyatının oluşturulmasında ve tekliflerin değerlendirilmesinde göz önünde bulundurulup bulundurulamayacağına ilişkin olarak 25.12.2013 tarih ve 28862 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.28’inci maddesinde “İstekliler tekliflerini hazırlarken 4857 sayılı İş Kanunun ilgili maddelerinde düzenlenen sorumluluk çerçevesinde engelli işçi çalıştıracaklarını beyan etseler dahi, tekliflerin eşit koşullarda değerlendirilmesini sağlamak amacıyla tekliflerin değerlendirilmesinde bu durum dikkate alınmayacak, bütün istekliler tekliflerini olağan işçilik bedelleri üzerinden vereceklerdir. Ancak işin yürütümü sırasında yüklenicinin engelli işçi çalıştırması durumunda, yükleniciye fazla ödeme yapılmasını engellemek amacıyla 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar gereğince, engelli işçi çalıştırma nedeniyle Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idarece yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.” şeklinde açıklama bulunmaktadır.

Elli veya daha fazla işçi çalıştıran işverenlerin engelli işçi istihdam etmesi kanuni zorunluluk olmakla birlikte, Hazinece karşılanacak işveren priminden yararlanma imkânı tüm istekliler için söz konusudur. İhalelerde eşitlik ve rekabetin sağlanması ilkesi gereği isteklilerin Hazinece karşılanacak işveren primini dikkate almadan teklif fiyatlarını oluşturması gerektiği, ihale üzerinde bırakılan Konulaş Nakl. Petr. Ürünl. Müt. Hizm. İnş. ve Hayv. San. Tic. Ltd. Şti.’nin ihale konusu iş kapsamında engelli işçi istihdam edeceğini ve engelli istihdamı nedeniyle Kanundan kaynaklanan sigorta primi teşvikinden yararlanacağı gerekçesiyle, yararlanacağını iddia ettiği teşvik miktarını işçilik maliyetinden düşmek suretiyle teklif fiyatını oluşturduğu, söz konusu durumun diğer isteklilere karşı adı geçen istekli lehine avantaj sağladığı anlaşılmıştır.

Bu nedenle Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, teklif fiyatı içerisinde yer alan asgari işçilik maliyetinin hesaplanması ve tekliflerin de buna göre değerlendirilmesi gerekmektedir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.5’inci maddesinde yer alan açıklama uyarınca teklif fiyatı asgari işçilik giderinden daha düşük olan Konulaş Nakl. Petr. Ürünl. Müt. Hizm. İnş. ve Hayv. San. Tic. Ltd. Şti.’ne ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Diğer taraftan, İdari Şartname’nin 25.3.1’inci maddesi ve Sözleşme Tasarısı’nın 12.1.1’inci maddesinde yapılan düzenlemelerin çelişki doğurduğu iddiasıyla idareye ihale tarihinden önce ve süresi içinde 3 farklı şikâyet başvurusunda bulunulduğu görülmektedir.

İdarece şikâyet başvurularına verilen cevap yazılarında, engelli işçi çalıştırılması hususunun tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında ihale komisyonunca dikkate alınacağı ifade edilmiştir.

Dokümana yönelik başvurulara ilişkin idare cevabı, ihale dokümanını satın alanlara ihale tarihinden sonra bildirildiği, idarece gönderilen ihale işlem dosyasındaki tebligat alındılarından anlaşılmaktadır.

16.01.2014 tarihli yazımızla idareden söz konusu başvurulara ilişkin verilen cevapların istekli olabileceklerin tümüne ihale tarihinden sonraki tarihlerde tebliğinin sağlandığı gönderilen iadeli taahhütlü posta alındı belgelerinden anlaşılmakla beraber, ihaleye teklifler verilmeden önce tüm istekli olabileceklerin bilgi sahibi olmalarını teminen herhangi bir bildirim (faks yolu, elektronik posta yolu, elden tebligat vb.) yapılıp yapılmadığı hususunda tereddüde düşüldüğü ifade edilerek, ihale dokümanına yönelik yapılan şikâyet başvuruları üzerine idarece alınan kararların, istekli olabileceklerin tümüne iadeli taahhütlü posta yolu haricinde, başka bir usulle bildiriminin yapılıp yapılmadığı, şayet yapılmış ise bu bildirimlerin tebliğ tarihlerine ilişkin bilgilerin de yer aldığı belgelerin gönderilmesi istenilmiştir.

İdarenin cevabi yazısından şikâyet başvurularına verilen cevapların istekli olabileceklerin tümüne sadece iadeli taahhütlü posta yolu ile gönderildiği, başka bir yolla herhangi bir bilgi ve belge verilmediği ifade edilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Şikayet başvurusu üzerine inceleme” başlıklı 10’uncu maddesinin üçüncü fıkrasında “İdare tarafından yapılan inceleme sonucunda on gün içerisinde 11 inci maddedeki kararlardan biri alınarak başvuru sonuçlandırılır. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır.” hükmü yer almaktadır.

İdarece, her ne kadar ihale tarihinden önce istekli olabileceklerin bilgi sahibi olmalarını teminen şikâyet başvurularına verilen cevap yazılarının tebliğ edilmediği anlaşılmış olsa da, başvurular üzerine ihale tarihi olan 28.11.2013 tarihinden önce 26.11.2013 tarihinde idarece şikâyetleri sonuçlandıran kararların alındığı dolayısıyla, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in yukarıya aktarılan 10’uncu maddesinin üçüncü fıkrasında yer verilen sürelere aykırılık oluşmadığı anlaşılmıştır.

Ancak, idarenin şikâyet başvurularına verdiği cevap yazılarında, engelli işçi çalıştırılması hususunun tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında ihale komisyonunca dikkate alınacağı ifade edilmiş olmakla birlikte, söz konusu hususun ihale dokümanında değişiklik yapılmadan ve birim fiyat teklif cetvelinde engelli işçi için ayrı bir satır açılmadan uygulanmasının mümkün olmadığı değerlendirilmiş olup, bu çerçevede idarece usulüne uygun zeyilname düzenlenmeden şikâyet başvurularının sonuçlandırılmış olmasının 4734 sayılı Kanun’un “İhale dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması” başlıklı 29’uncu maddesinde yer verilen “İlân yapıldıktan sonra ihale dokümanında değişiklik yapılmaması esastır. Değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilânlar geçersiz sayılır ve iş yeniden aynı şekilde ilân olunur.

Ancak, ilân yapıldıktan sonra, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi halinde, ihale dokümanında değişiklikler yapılabilir. Yapılan bu değişikliklere ilişkin ihale dokümanının bağlayıcı bir parçası olan zeyilname, son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale dokümanı alanların tamamına gönderilir. Zeyilname ile yapılan değişiklikler nedeniyle tekliflerin hazırlanabilmesi için ek süreye ihtiyaç duyulması halinde, ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere en fazla yirmi gün zeyilname ile ertelenebilir. Zeyilname düzenlenmesi halinde, teklifini bu düzenlemeden önce vermiş olan isteklilere tekliflerini geri çekerek, yeniden teklif verme imkanı sağlanır.

Ayrıca, istekliler tekliflerini hazırlarken ihale dokümanında açıklanmasına ihtiyaç duyulan hususlarla ilgili olarak son teklif verme gününden yirmi gün öncesine kadar yazılı olarak açıklama talep edebilir. Bu talebin idarece uygun görülmesi halinde yapılacak açıklama, bu tarihe kadar ihale dokümanı alan bütün isteklilere son teklif verme gününden on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ve açıklama talebinde bulunan istekli belirtilmeksizin yazılı olarak gönderilir.” hükmüne aykırı olduğu ancak, tekliflerin mevzuata uygun düzenlenen mevcut ihale dokümanı ile değerlendirilmesi gerektiğinden ve söz konusu idare kararının istekli olabileceklere ihale tarihinden önce bildirilip hatalı teklif vermelerine yol açılmadığı idarenin cevabî yazısından anlaşıldığından, bahse konu aykırılığın ihalenin sonuçlandırılmasına etki etmediği sonucuna ulaşılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İhale komisyonunca, teklif bedeli asgari işçilik maliyetin altında olan istekliden 28.11.2013 tarihli yazıyla teklifine ilişkin aşırı düşük teklif açıklaması istenmiş, bahse konu yazıda, alt bileşenlerin açıklanması gerektiği hususuna yer verildiği anlaşılmıştır.

Konulaş Nakliyat Petrol Ürünleri Müteahhitlik Hizmetleri İnşaat ve Hayvancılık Sanayi Ticaret Limited Şirketi’nce sunulan aşırı düşük teklif açıklaması incelendiğinde;

Adı geçen isteklinin ihale konusu işte çalıştırılması öngörülen 500 personelde 485’i için teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetini teklif ettiği, çalıştırılma yükümlülüğü olan 15 engelli personel için ise 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu”başlıklı 30’uncu maddesinde yer alan açıklama uyarınca, prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisseleri düşülerek hesaplama yaptığı ve teklifini buna göre açıkladığı ve yapılan hesaplamalar sonucunda, engelli işçi çalıştırılması halinde teklif edilmesi gereken maliyeti karşılar nitelikte açıklama yapıldığı görülmüştür.

Ancak, ihale üzerinde bırakılan isteklinin asgari işçilik maliyetinin altında teklif verdiği görüldüğünden, değerlendirme dışı bırakılması gerektiği anlaşılmış olup, yapılan hesaplamanın doğru yapılmış olmasının sonucu değiştirmeyeceği görülmüştür.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale üzerinde bırakılan istekliye ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi