KİK Kararı: 2014/UH.II-530

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/008
Gündem No : 113
Karar Tarihi : 27.01.2014
Karar No : 2014/UH.II-530
BAŞVURU SAHİBİ:
Esa Nakış Temizlik Tekstil San Ve Ticaret Ltd Şti, EVREN MAH. GÜLBAHAR CAD. ŞİRİN SOK. NO : 28/31 İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Arnavutköy Belediyesi Çevre Koruma Ve Kontrol Müdürlüğü, Hadımköy 34276 İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/161361 İhale Kayıt Numaralı "Arnavutköy İlçesi Geneli Temizlik Katı Atık Toplama Ve Nakli İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Arnavutköy Belediyesi Çevre Koruma ve Kontrol Müdürlüğütarafından 17.12.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Arnavutköy İlçesi Geneli Temizlik Katı Atık Toplama ve Nakli İşi” ihalesine ilişkin olarak Esa Nakış Temizlik Tekstil San ve Ticaret Ltd. Şti. nin 11.12.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 16.12.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 31.12.2013tarih ve 41785sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 31.12.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/5070sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdari Şartname'nin 46'ncı maddesinde işçilik fiyat farkı katsayısının a1 yerine, a2 olarak alınmasının mevzuata aykırı olduğu,

2. İşçilerin tamamının ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştırılmasının mevzuata aykırı olduğu,

3. Resmi bayram tatillerinde yapılacak çalışmalar için iş kalemlerinin birim fiyat cetvelinde yanlış gösterildiği, 2'nci bölüm yerine 1'inci bölümde yer verildiği, ayrıca fazla çalışma ile ilgili satırda birimin saat yerine gün olarak belirlenmesinin de sözleşmenin ifası aşamasında karışıklığa yol açacağı, ayrıca çalıştırılacak personel için fazla mesai çalışmalarının İş Kanunu’na aykırı olduğu, zira bir yıl içerisinde bir çalışanın fazla çalışma süresinin en fazla 270 saat olması gerekirken, söz konusu ihalede bu sürenin 390 saat olduğu,

4. İstenilen 45 araçtan 10 adetinin isteklinin kendi malı olması şartının getirildiği, araçların bir kısmının kendi malı istenilmesinin mevzuata aykırı olduğu, ayrıca söz konusu düzenlemelere ihale ilanı ile İdari Şartname'de yer verilmesi gerektiği, kendi malı olarak istenilen araçların en az 2009 model olarak istenilmesinin de katılım şartlarını ağırlaştırdığı,

5. Resmi bayram ve tatil günlerinin yanlış hesaplandığıiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde,

“46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1. Bu sözleşme kapsamında yapılan işler için 07.05.2004 Tarih ve 25455 Sayılı Resmi Gazetee yayımlanan "4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Esaslar" başlıklı Bakanlar Kurulu Kararıyla değişiklik 24.12.2002 tarih ve 5037 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki "4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar" ın 7. Maddesine göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

a2,b1,b2 ve d sabit katsayıları aşağıdaki gibi tespit edilmiştir.

a2=0,5746 b1=0,2375 b2=0,0019 d=0,1860

Madde 7- Fiyat farkı aşağıdaki formüle göre hesaplanır:

F = An x B x ( Pn –1)

İn Yn Gn Kn Mn

Pn = [a1 + a2 —— + b1 —— + b2 —— + c —— + d —— ]

İo Yo Go Ko Mo

Formülde ;

F : Fiyat farkını (TL),

An: İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hakedişte, teklif birim fiyatlı işlerde uygulama ayında gerçekleşen iş kalemlerinin sözleşme fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL); götürü bedel işlerde ise, uygulama ayı ilerleme yüzdesine göre gerçekleşen iş grubu ve/veya iş kalemi imalat miktarlarının sözleşme fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL),

B : 0,90 katsayısını,

Pn : İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hakedişte, fiyat farkı hesabında kullanılan temel indeksler ve güncel indeksler ile a1, a2, b1, b2, c ve d değerlerinin ağırlık oranları temsil katsayılarının yukarıdaki formüle uygulanması sonucu bulunan fiyat farkı katsayısını,

a1: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak ve bu Esasların 8 inci maddesine göre artış farkı ödenecek olan asgari ücrete dayalı işçiliklerin oranını temsil eden ve yukarıdaki formülde artış öngörülmeyen sabit bir katsayıyı,

a2: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak olan ve a1 katsayısının dışındaki işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

b1: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak akaryakıtın ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

b2: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak akaryakıt dışındaki malzemelerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

c: Sözleşme kapsamındaki işlerin mühendislik ve müşavirlik oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

d: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak makine ve ekipmanın amortismanına ilişkin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

İfade eder.

a1, a2, b1, b2, c ve d sabit katsayılarından biri, birkaçı veya tamamının, ihale konusu hizmetteki oranı dikkate alınmak suretiyle ve toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde ihaleden önce idarece belirlenerek ihale dokümanında gösterilmesi zorunludur. Bu sabit katsayılar, sözleşmenin uygulanması sırasında hiçbir gerekçeyle değiştirilemez.

Formüldeki temel indeksler (o) ve güncel indeksler (n) ise;

İo, İn : İşçilikle ilgili temel asgari ücreti ve güncel asgari ücreti,

Yo, Yn: Akaryakıt temel indeksleri ve güncel indeksleri; Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından aylık yayımlanan (1994=100) bazlı Tablo-2: Toptan Eşya Fiyatları İndeks Sayıları Tablosunun “Kok Kömürü, Rafine Edilmiş Petrol Ürünleri” satırındaki sayıyı,

Go, Gn: Akaryakıt dışındaki malzemelerin temel indeksleri ve güncel indeksleri; Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından aylık yayımlanan (1994=100) bazlı Tablo-2: Toptan Eşya Fiyatları İndeks Sayıları Tablosunun “Genel” satırındaki sayıyı,

Ko, Kn: Mühendislik ve müşavirlikle ilgili temel aylık katsayısı ve güncel aylık katsayısını,

Mo, Mn: Makine ve ekipmana ait amortismanın temel indeksleri ve güncel indeksleri; Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından aylık yayımlanan (1994=100) bazlı Tablo 2: Toptan Eşya Fiyatları İndeks Sayıları Tablosunun “Makine ve Teçhizat İmalatı” satırındaki sayıyı,

İfade eder.

Yukarıda yer alan indekslerden biri veya birkaçının sözleşmenin uygulanması sırasında Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından değiştirilmesi halinde değiştirilen indekse eşdeğer yeni bir indeks belirlenir ise bu indeks; yeni bir indeks belirlenmez ise Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından aylık yayımlanan (1994=100) bazlı Tablo- 2: Toptan Eşya Fiyatları İndeks Sayıları Tablosunun “Genel” satırındaki sayı esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.” düzenlemesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar’da a1, sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak ve adı geçen düzenlemenin 8’inci maddesine göre artış farkı ödenecek olan asgari ücrete dayalı işçiliklerin oranını temsil eden ve söz konusu düzenlemede yer alan formülde artış öngörülmeyen sabit bir katsayıyı, a2 ise sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak olan ve a1 katsayısının dışındaki işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı ifade etmektedir. Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel ücretleri ile ilgili fiyat farkı hesabı” başlıklı 83’üncü maddesinde de fiyat farkı hesaplamasının nasıl yapılacağı açıklanmıştır.

Yapılan incelemede, ihale konusu işin yaklaşık maliyetinin işçilik gideri, araç ve akaryakıt gideri gibi hizmetin bünyesine giren işler dikkate alınarak hesaplandığı, yapılan bu hesaplamalar sonucunda ayrı ayrı tespit edilen yaklaşık maliyet bileşenlerinin toplam yaklaşık maliyete oranlanması suretiyle söz konusu gider kalemlerinin ağırlık oranlarının hesaplandığı, işçilik hizmetinin tümü için ağırlık oranının a2=0.5746, işin yapılmasında kullanılacak akaryakıtın ağırlık oranının b1=0.2375 olarak, malzeme veya diğer hizmetlerin ağırlık oranının ise b2=0.0019 olarak sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak makine ve ekipmanın amortismanına ilişkin ağırlık oranının d:0,1860 olarak düzenlendiği ve bu katsayıların toplamının da mevzuatta öngörülen şekilde bire (1.00) eşit olduğu tespit edilmiştir.

Fiyat farkı hesaplamasında, haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı işçiliklerde a1 katsayısının; haftalık çalışma saatinin tamamının idare içinde kullanılmadığı işlerde de a2 katsayısının kullanılması gerekmektedir. İncelenen ihalede, çalışacak personel sayısının belirlenmiş olduğu ve haftalık çalışma saatinin tamamının idare için kullanılacağı, vardiya usulü ile çalışacak işçiliklerin bulunduğu görüldüğünden söz konusu işçilikler ile ilgili olarak a1 katsayısının belirlenmesi gerektiği, sadece a2 katsayısı kullanılarak fiyat farkı verilmesi durumunda bu farkın sağlıklı olarak hesaplanamayacağı, iddianın yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuruya konu ihalede İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’ inci maddesinde _“- 44 adet Şoför Dini ve Resmi Bayram, Yılbaşı Tatil günlerinde (44 işçi x 13 gün) toplam 572 gün çalıştırılacaktır.
- 198 adet Süpürgeci ve Temizlik İşçisi Dini ve Resmi Bayram, Yılbaşı Tatil günlerinde (198 işçi x 13 gün) toplam 2574 gün çalıştırılacaktır.
- 44 adet Şoför Hafta Tatili günlerinde (44 işçi x 52 gün) toplam 2288 gün çalıştırılacaktır.
- 198 adet Süpürgeci ve Temizlik İşçisi Hafta Tatili günlerinde (198 işçi x 52 gün) toplam 10296 gün çalıştırılacaktır.” _düzenlemesi yapılmıştır.

Anılan düzenlemeden ve aşağıda yer alan birim fiyat teklif cetvelindeki kalemlerdenihale konusu işte istihdam edilecek personelin tamamının işin süresi olan 1 yıl boyunca resmi ve dini bayram günlerinin tamamında çalışacağı anlaşılmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun çalışma sürelerine ilişkin hükümleri çerçevesinde bir işçinin haftalık çalışma süresinin 45 saat olduğu dikkate alındığında normal şartlarda ihale konusu hizmette istihdam edilen personelin tamamının, ulusal bayram ve genel tatil günlerinin tamamında çalıştırılması mümkün olmadığından, sözleşme süresince anılan günlerde çalışan personele 4857 sayılı Kanun’un 47’nci maddesi uyarınca ödenecek ilave ücretin ihale konusu hizmette istihdam edilecek toplam işçi sayısı ile sözleşme sürecindeki toplam tatil günü sayısının çarpımı ile hesaplanmasına imkân bulunmamaktadır.

Bu durumda, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışacak personele ilave ücret ödenecek gün sayısının idarece vardiya programı dikkate alınarak belirlenmesi gerekmektedir. İdari Şartname’de yapılan düzenlemede, bu günlerde çalışacak personel sayısı ve çalışılacak gün sayısı belirtildiğinden isteklilerce tekliflerin hazırlanması açısından belirsizlik bulunmamakla birlikte toplam personel sayısı ile 4857 sayılı Kanun’un 47’nci maddesi kapsamında değerlendirilmesi gereken toplam gün sayısının çarpımıyla elde edilecek olan gün sayısına göre ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yapılacak çalışma için öngörülecek maliyetin, uygulamada ortaya çıkacak maliyete göre yüksek çıkmasına ve teklif bedelinin yükselmesine, dolayısıyla haksız ödemeye neden olacağı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu ve ihalenin iptaline karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İnceleme konusu ihalede birim fiyat teklif cetveli aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir.

A 1

B 2

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması3

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

Birimi

İşçi sayısı

Ay/gün/saat

1

Vasıfsız İşçi (Süpürgeci, çöp kamyonu ve diğer kamyon işçisi) (198 kişi x 12 ay)

Ay

198

12

2

Vasıflı İşçi (Binek araç ve ağır vasıta şoförü diğer kamyonlar) (44 kişi x 12 ay)

Ay

44

12

3

Koordinatör (1 kişi x 12 ay)

Ay

1

12

4

Koordinasyon Şefleri (7 kişi x 12 ay)

Ay

7

12

5

Hafta tatili ağır vasıta şoförü (çöp kamyonları ve diğer kamyonlar) çalıştırılması (44 kişi x 52 gün)

Gün

44

52

6

Dini ve resmi bayram tatillerinde ağır vasıta şoförü (diğer kamyonlar) çalıştırılması (44 kişi x 13 gün)

Gün

44

13

7

Hafta tatili süpürge ve temizlik işçisi, çöp kamyonu işçisi ve diğer kamyon işçisi çalıştırılması (198 kişi x 52 gün)

Gün

198

52

8

Dini ve resmi bayram tatillerinde süpürge işçisi, çöp kamyon işçisi ve diğer kamyon işçisi çalıştırılması (198 kişi x 13 gün)

Gün

198

13

I. ARA TOPLAM (K.D.V Hariç)5

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması 6

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

1

Katı Atık Toplama ve Nakli

Ton

67.525

2

Binek Araç (5 araç x 313 gün)

Gün

1.565

3

Yol Süpürge Aracı (7 araç x 313 gün)

Gün

2.191

4

Tıbbi Atık Aracı (1 adet araç x 52 gün)

Gün

52

5

Konteynır Yıkama Aracı (1 adet araç x 313 gün)

Gün

313

6

Su Tankeri Arazöz (2 adet araç x 313 gün)

Gün

626

7

Lastik Tekerlekli Kazıcı-Yükleyici İş Makinası (1 adet araç x 313 gün)

Gün

313

8

Buharlı Yıkama Dezenfekte Su Jeti Aracı (1 adet araç x 261 gün)

Gün

261

9

Kapalı Kasa Kamyonet (5 adet araç x 313 gün)

Gün

1.565

10

Malzeme Giderleri (141 süpürgeci işçisine yılda 2 kez olmak üzere 1 adet el arabası,1 adet faraş,1 adet süpürge)

Adet

1

11

Araç Giydirme Bedeli (22 Çöp Kamyonu, 7 Süpürge Aracı, 2 Su Tankeri olmak üzere 31 araç)

m2

217

II. ARA TOPLAM(K.D.V. Hariç)7

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Fazla Çalışma Ücreti” başlıklı 41’inci maddesinde,

“Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir.

Haftalık çalışma süresinin sözleşmelerle kırkbeş saatin altında belirlendiği durumlarda yukarıda belirtilen esaslar dahilinde uygulanan ortalama haftalık çalışma süresini aşan ve kırkbeş saate kadar yapılan çalışmalar fazla sürelerle çalışmalardır. Fazla sürelerle çalışmalarda, her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde yirmibeş yükseltilmesiyle ödenir.

Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapan işçi isterse, bu çalışmalar karşılığı zamlı ücret yerine, fazla çalıştığı her saat karşılığında bir saat otuz dakikayı, fazla sürelerle çalıştığı her saat karşılığında bir saat onbeş dakikayı serbest zaman olarak kullanabilir...” hükmü,

Anılan Kanun’un “Hafta tatili ücreti” başlıklı 46’ncı maddesinde “Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde, işçilere tatil gününden önce 63 üncü maddeye göre belirlenen iş günlerinde çalışmış olmaları koşulu ile yedi günlük bir zaman dilimi içinde kesintisiz en az yirmidört saat dinlenme (hafta tatili) verilir.

Çalışılmayan hafta tatili günü için işveren tarafından bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücreti tam olarak ödenir...” hükmü,

“Ücret şekillerine göre tatil ücreti” başlıklı 49’uncu maddesinde “İşçinin tatil günü ücreti çalıştığı günlere göre bir güne düşen ücretidir...” hükmü,

“Çalışma süresi” başlıklı 63 üncü maddesinde “Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır...” hükmü bulunmaktadır.

2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanun’un 2’nci maddesinde,

“ Aşağıda sayılan resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü ve 1 Mayıs günü genel tatil günleridir.

A) Resmi bayram günleri şunlardır:

1.23 Nisan günü Ulusal Egemenlik ve Çocuk Bayramıdır.

2. 19 Mayıs günü Atatürk'ü Anma ve Gençlik ve Spor Bayramı günüdür.

3. 30 Ağustos günü Zafer Bayramıdır.

B) Dini bayramlar şunlardır:

1. Ramazan Bayramı; Arefe günü saat 13.00'ten itibaren 3,5 gündür.

2. Kurban Bayramı; Arefe günü saat 13.00'ten itibaren 4,5 gündür.

C) 1 Ocak günü yılbaşı tatili,1 Mayıs günü Emek ve Dayanışma Günü tatilidir.

D)Ulusal, resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü ve 1 Mayıs günü resmi daire ve kuruluşlar tatil edilir.

Bu Kanunda belirtilen Ulusal Bayram ve genel tatil günleri; Cuma günü akşamı sona erdiğinde müteakip Cumartesi gününün tamamı tatil yapılır.

Mahiyetleri itibariyle sürekli görev yapması gereken kuruluşların özel kanunlarındaki hükümler saklıdır.

29 Ekim günü özel işyerlerinin kapanması zorunludur.” hükmü,

Ayrıca anılan Kanun’un 3’üncü maddesinde hafta tatilinin Pazar günü olduğu, bu tatilin 35 saatten az olmamak Cumartesi günü en geç 13.00’ten itibaren başladığı hükmolunmuştur.

Yukarıda yer verilen Kanun hükümleri dikkate alınarak yapılan değerlendirme neticesinde, çalışılmayan hafta tatili günü için işveren tarafından bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretinin tam olarak ödeneceği, haftalık 45 saati aşan çalışmaların fazla çalışma mahiyetinde olduğu ve bu durumda işçiye her bir saat fazla çalışma için normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarın %50 oranında arttırılarak ödeneceği anlaşılmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 46’ncı maddesinde, yedi günlük zaman dilimi içerisinde haftanın herhangi bir gününde kesintisiz en az yirmidört saat hafta tatili verileceği ve çalışılmayan hafta tatilinde herhangi bir iş karşılığı olmaksızın işçilere o günün ücretinin tam olarak ödeneceği hüküm altına alınmış, bu günlerde çalışma yapılması halinde ödenecek ücret ise açıkça düzenlenmemiştir. Tatilden önceki günlerde Kanun’da öngörülen süre kadar çalışmış olan işçinin hafta tatilinde de çalıştırılması halinde bu çalışmanın “fazla çalışma” olarak değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “ 78.8. Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi, fazla çalışmalar için ise aynı Kanunun 41 inci maddesi uyarınca hesaplanacak ücret, brüt asgari ücret üzerinden; idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası öngörülmüş ise bu tutar üzerinden hesaplanacaktır. Bu durumda, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve personel sayısı ile fazla çalışma yapılacak hallerde toplam fazla çalışma saati ihale dokümanında belirtilecektir.

…

78.22. Birim fiyat teklif cetvellerinde işçilik maliyeti, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yapılacak çalışmalar ve malzeme gideri ile brüt asgari ücretin üzerinde ücret öngörülen personel varsa bunlara ilişkin maliyetlerin ayrı ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi gerekmektedir. Ancak, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 10 uncu maddesinin beşinci fıkrasına göre işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kaleminin/kalemlerinin bulunduğu personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesinin birim fiyat teklif cetvelinde, bu iş kalemi/kalemleri kapsamındaki işlerde çalıştırılmak üzere ihale dokümanında asgari sayısı belirtilen personele ilişkin maliyetlere işçilik kaleminde değil, ait olduğu iş kalemi içerisinde yer verilecek ve istekliler de tekliflerini buna göre sunacaklardır.

Bununla birlikte, söz konusu personelin fazla çalışma yapması ve/veya ulusal bayram ve/veya genel tatil günlerinde çalıştırılması öngörülüyor ise, 78.8. maddesine göre çalışılacak gün ve personel sayısı ile toplam fazla çalışma saati belirlenirken, bu personel de dikkate alınmak suretiyle maliyet hesaplaması yapılarak ulusal bayram ve genel tatil günleri iş kalemi ile fazla çalışma iş kalemine dahil edilecektir. ” açıklaması yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eklerinden “KİK015.3/H” sıra numaralı standart form olan birim fiyat teklif cetvelinin dipnotunda, “ Fazla çalışma öngörülmesi durumunda, fazla çalışma için ayrı satır açılacaktır. İdareler bu satırı düzenlerken birim sütununa “saat” ibaresini yazacak, miktar sütununa toplam fazla çalışma saatini yazacaktır. Farklı ücret grupları için fazla çalışma öngörülüyorsa her biri için ayrı satır açılacaktır.” ifadelerine yer verilmiştir.

Aktarılan Tebliğ açıklamaları uyarınca, fazla çalışma yapılacak durumlarda toplam fazla çalışma saatinin dokümanda belirtileceği, birim fiyat teklif cetveline ilişkin standart formda fazla çalışma ile ilgili satırda birim sütununun saat cinsinden düzenleneceği anlaşılmıştır.

Uyuşmazlığa konu ihale dokümanında belirtilen “Pazar çalışması”nın fazla çalışma kapsamına gireceği, “Pazar çalışması” ile ilgili satırda birimin gün olarak belirlendiği görülmüştür.

Başvuruya konu ihalede İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’ inci maddesinde yapılan _“- 44 adet Şoför Dini ve Resmi Bayram, Yılbaşı Tatil günlerinde (44 işçi x 13 gün) toplam 572 gün çalıştırılacaktır.
- 198 adet Süpürgeci ve Temizlik İşçisi Dini ve Resmi Bayram, Yılbaşı Tatil günlerinde (198 işçi x 13 gün) toplam 2574 gün çalıştırılacaktır.
- 44 adet Şoför Hafta Tatili günlerinde (44 işçi x 52 gün) toplam 2288 gün çalıştırılacaktır.
- 198 adet Süpürgeci ve Temizlik İşçisi Hafta Tatili günlerinde (198 işçi x 52 gün) toplam 10296 gün çalıştırılacaktır.” _şeklindeki düzenlemenin işçiler için öngörülen fazla çalışmanın limit olarak 4857 sayılı Kanunun 41 inci maddesinde belirlenen; “ Fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamaz.” hükmüne uygunluk taşımadığı, zira günde 7,5 saatten 52 gün yapılan çalışma sonucunda bir işçinin bir yılda toplam (7,5 saat*52 gün) 390 saat çalışmaları gerektiği açık olup, bu durumun teklif edilmesi gereken asgari tutarın mevzuata uygun olarak belirlenmesine engel olduğu ve dolayısıyla bahse konu iş kalemleri için fiyat yönünden sağlıklı değerlendirme yapılmasının mümkün olmadığı anlaşılmıştır.

Öte yandan İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde asgari ücretin değişmesi durumunda fiyat farkı verileceğinin düzenlendiği, ayrıca işin yürütülmesi aşamasında iş artışı ve eksilişlerinin olabileceği de dikkate alındığında, birim fiyat teklif cetvelinde fazla çalışma ile ilgili satırda birimin saat olarak değil, gün olarak belirlenmesinin sözleşmenin ifası aşamasında karışıklığa yol açacağı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, fazla çalışma niteliğinde olan “Pazar çalışması”na ilişkin miktar tespitinde birimin saat olarak alınmadığı, gün olarak belirtildiği, bu durumun tekliflerin oluşturulmasını etkilediği anlaşılmış olup söz konusu aykırılıkların düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerektiği sonucuna varılmıştır.

4 ) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddesinde,

“ARACIN CİNSİ ADEDİ
13 m³ ’lük hidrolik sıkıştırmalı çöp kamyonu 17

18 m³ ’lük hidrolik sıkıştırmalı çöp kamyonu 4

_18+1,5 m³ ’lük hidrolik sıkıştırmalı vinç aparatlı, yerüstü, yer altı konteyner çöp kamyonu 1
6m³ Kapasiteli Vakumlu Yol Süpürge Aracı 7
Konteyner Yıkama Aracı 1
Binek Araç 5
Tıbbi atık aracı 1
Buharlı yıkama dezenfekte su jeti aracı 1
10 tonluk su tankeri (arazöz) 2
Kapalı kasa kamyonet (çift kabin) 5
Lastik Tekerlekli Kazıcı Yükleyici iş makinası 1
İhale kapsamında Yukarıda yazılı olan araçlar çalıştırılacaktır. İşin özelliği ve araçların özellik arz etmesi ve piyasada temininin kolay olmaması sebebiyle Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 41. maddesi uyarınca bu araçlardan 3 adet 6 m³ Yol Süpürge aracı, 5 adet 13 m³ çöp kamyonu, 1 adet 18+1,5 vinçli yer altı yer üstü konteyner çöp aracı, 1 adet Buharlı Yıkama Dezenfekte Su Jeti Aracı’nın ihale konusu işin yapılabilmesi için isteklilerin kendi malı olması gerekmektedir.” _düzenlemesi yapılmıştır.

İhale dokümanında yapılan düzenlemeler uyarınca ihale konusu işin yürütülmesi için toplam 45 adet araç istendiği, bu 45 adet araçtan 10 adet aracın ise isteklinin kendi malı olması gerektiğinin düzenlendiği, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 41’inci maddesinin birinci fıkrasında “İşin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır. Ancak idare, işin niteliğinin gerektirdiği hallerde, ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olmasını gerekli gördüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanı yeterlik kriteri olarak belirleyebilir. Bu durumda, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, teknik kriterlerine yönelik olarak dokümanda düzenleme yapılmış ise, bu niteliğe yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.” hükmünün yer aldığı, anılan Yönetmelik hükmünden makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu hususu anlaşılmakla beraber, ihale konusu işte kullanılacak araçların özellikleri itibariyle maliyetli olduğu ve yüklenici tarafından kiralama yoluyla temin edilecek araçlar dışında kendi malı olması istenen araçlar için de en az 2009 model olma koşulunun aranmasının anılan Yönetmelik hükümleri çerçevesinde idarenin takdir yetkisi kapsamında değerlendirilebilir nitelikte olduğu, bu haliyle söz konusu düzenlemenin katılımı zorlaştırıcı, fırsat eşitliğini engelleyici nitelikte olmadığı ve mevzuata aykırılık taşımadığı sonucuna varılmıştır.

5 ) Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuruya konu ihalede İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’ inci maddesinde _“- 44 adet Şoför Dini ve Resmi Bayram, Yılbaşı Tatil günlerinde (44 işçi x 13 gün) toplam 572 gün çalıştırılacaktır.
- 198 adet Süpürgeci ve Temizlik İşçisi Dini ve Resmi Bayram, Yılbaşı Tatil günlerinde (198 işçi x 13 gün) toplam 2574 gün çalıştırılacaktır.
- 44 adet Şoför Hafta Tatili günlerinde (44 işçi x 52 gün) toplam 2288 gün çalıştırılacaktır.
- 198 adet Süpürgeci ve Temizlik İşçisi Hafta Tatili günlerinde (198 işçi x 52 gün) toplam 10296 gün çalıştırılacaktır.” _düzenlemesi yapılmıştır. Anılan düzenlemeden ve yukarıda yer alan birim fiyat teklif cetvelindeki kalemlerdenihale konusu işte istihdam edilecek personelin tamamının işin süresi olan 1 yıl boyunca resmi ve dini bayram günlerinin tamamında çalışacağı anlaşılmaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın 9’uncu maddesinde; ihale konusu işin başlama tarihinin 01.01.2014, işin bitiş tarihinin 31.12.2014 olarak belirtildiği, bu tarihler arasındaki ulusal bayram ve genel tatil günlerinin 14,5 gün olduğu tespit edilmiştir. Bu itibarla, ihale dokümanında ulusal bayram ve genel tatil günlerine ilişkin olarak yapılan hesaplamanın hatalı olduğu görülmüştür.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24 üncü maddesinde** “** Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.

Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Bakanlar Kurulu bu oranı sözleşme bazında % 40 'a kadar artırmaya yetkilidir.

İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.

Sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.” hükmü yer almaktadır.

Bu hükme göre iş artışı yapılması ve iş eksilişi yapılması belli koşullara bağlanmıştır. Anılan Kanun hükmünden anlaşılacağı üzere, iş artışı veya azalışına konu hususların sözleşme imzalanmasından sonra ortaya çıkmış olması gerekir.

İdarece “..Pazar günleri çalışması için ödeme öngörüldüğü, bu nedenle Pazar gününe denk gelen ulusal bayram ve genel tatil günlerinin mükerrer ödemeyi önlemek amacıyla mahsup edilmesinden dolayı 14,5 yerine 13 gün tespit edildiği” ifade edilmiş ise de idarece yapılan fazla mesai düzenlemesi ile ilgili mevzuata aykırılıklar yukarıda değerlendirilmiş olup, idare açıklaması esasa etkili bulunmamıştır.

Öte yandan uyuşmazlık konusu hususta İdari Şartname’deki bir hata yaklaşık maliyeti, dolayısıyla istenecek yeterlilik kriterlerinden, uygulanabilecek ihale usulü ile Kuruma başvuru bedeline kadar pek çok hususu etkileyebilecektir. Yine damga vergisi, karar pulu, noter masrafı gibi giderler sözleşme bedeline bağlıdır. İdari şartnamede olması gerekenden eksik gün belirlenmesi halinde kamu gelirlerinde bir eksiliş meydana gelecek, aksi halde yüklenici gereğinden fazla gider yapmak zorunda kalacaktır.

Tüm bu tespitler çerçevesinde idarenin genel tatil ve ulusal bayram günlerini doğru olarak tespit edip şartnamelere yazması gerekirken, yanlış yazdığı tespit edildiğinden, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

EK GEREKÇE

Başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde, belirttiği birinci, ikinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci iddiaları kapsamında Kurulca “** İhalenin iptaline”** karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin birinci, ikinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci iddiaları kapsamında Kurulca verilen karar gerekçesine katılmakla birlikte, başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin birinci, ikinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci iddialarının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda;

Arnavutköy Belediye Başkanlığı Çevre Koruma ve Kontrol Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen “ Arnavutköy İlçesi Geneli Temizlik Katı Atık Toplama ve Nakli Hizmet Alımı ” ihalesine ilişkin yaklaşık maliyetin toplam 15.420.738,14 TL olarak hesaplandığı,

Bahse konu ihalede 6 adet ihale dokümanı satın alındığı, 17.12.2013tarihinde gerçekleştirilen ihaleye 2 istekli tarafından teklif verildiği,

İdarece tekliflerin denetimine ilişkin yapılan inceleme uyarınca, bir isteklinin teklifinin “ geçici teminatı olmadığı ” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması sonrasında ihalede tek teklifin kaldığı, 15.380.918,66 TL bedel üzerinden Yeşil Adamlar Atık Yönetimi ve Taşımacılık A. Ş. tarafından verilen teklifin geçerli teklif olarak kabul edilerek ihalenin bu istekli üzerinde bırakılarak sonuçlandırıldığı,

Anlaşılmıştır.

Söz konusu ihalede, 6 adet ihale dokümanı satın alınmasına rağmen ihaleye 2 teklif verildiği, bir isteklinin teklifinin “ geçici teminatı olmadığı ” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması sonrasında kalan tek teklifin geçerli teklif olarak belirlendiği ve ihalenin de bu isteklinin üzerinde bırakıldığı, ihale üzerinde bırakılan isteklininteklifin bedelinin de yaklaşık maliyetin**% 0,26 oranında altında olduğu** hususları 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin 1 inci fıkrasındaki “İdarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu ” hükmü açısından değerlendirildiğinde,

4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin 1 inci fıkrasındaki; hükmü açısından ihaleye yeterli katılımın olmadığı, kaldı ki Kurul çoğunluğu uyarınca teklifinin değerlendirmeye alınması kabul edilen isteklinin teklif bedelinin de yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu göz önüne alındığında, ihalede rekabetin sağlanamadığı görülmüş olduğundan, söz konusu ihalede, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5 inci maddesinde belirtilen ilkeler uyarınca yeterli fiyat rekabeti sağlanamadığı gerekçesiyle de ihalenin iptaline karar verilmesinin uygun olacağı ve bu gerekçenin de kurul karar gerekçeleri içinde yer alması gerektiği değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin birinci, ikinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci iddiaları kapsamında Kurulca verilen karar gerekçesine katılmakla birlikte, başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin birinci, ikinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci iddialarının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda;söz konusu ihalede 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5 inci maddesinde belirtilen ilkeler uyarınca ihalede yeterli fiyat rekabeti sağlanamadığı, bu nedenle de “ İhalenin iptaline ” karar verilmesinin uygun olacağı ve bu gerekçenin de ihalenin iptaline ilişkin Kurul karar gerekçeleri içinde yer alması gerektiği yönündeki düşüncem ile, bu hususa ilişkin Kurul çoğunluğunca alınan karara katılıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi