KİK Kararı: 2014/UH.II-4211

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/085
Gündem No : 45
Karar Tarihi : 31.12.2014
Karar No : 2014/UH.II-4211 Mahkeme Kararını Göster
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Akdağ Çağrı Hizm. Taah. Gıd. Tem. Oto. Kir. Eğt. Bilş. San. ve Tic. Ltd. Şti.

Hoşdere Cad. No:49/7 Y.Ayrancı Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Dışişleri Bakanlığı İdari ve Mali İşler Dairesi Başkanlığı,

Dr.Sadık Ahmet Cad. No: 8 06520 Çankaya/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/136664İhale Kayıt Numaralı “Malzemeli Genel Temizlik Hizmeti” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Dışişleri Bakanlığı İdari ve Mali İşler Dairesi Başkanlığı tarafından 24.11.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Malzemeli Genel Temizlik Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak Akdağ Çağrı Hizm. Taah. Gıd. Tem. Oto. Kir. Eğt. Bilş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 18.11.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 26.11.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 08.12.2014 tarih ve 42374 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.12.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/3598 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdarenin şikâyetlerine zamanında cevap vermeyerek ve ihale dokümanında gerekli düzeltmeleri yapmayarak firmalarının ihaleye girmelerine engel olunduğu, Sözleşme Tasarısı’nın 16’ıncı maddesinde Hizmet Alımlarına Ait Tip İdari Şartname’nin 26 nolu dipnotunda belirtilen aykırılıklara ve bu aykırılıkların ard arda veya aralıklı kaç defa gerçekleşmesi durumun da sözleşmenin fesh edileceğine ilişkin düzenlemenin yer almamasının mevzuata aykırılık teşkil ettiği

2. Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesinde karşılanacak olan temizlik malzemelerinin eksik kullanılması veya hiç verilmemesinin tespiti durumunda idare tarafından yüklenicinin hak edişinden kesileceğinin düzenlendiği ancak bu hükmün uygulanabilir olması için birim fiyat teklif cetvelinde malzemelerin ayrı, ayrı belirtilmesi gerektiği ancak temizlik malzemelerinin tamamına tek satır olarak yer verildiği dolayısıyla Şartname hükmünün işlevsiz kalacağı,

3. Teknik Şartname’nin 13’üncü maddesinde yer alan düzenlemede çalıştırılacak personelle ilgili oluşabilecek tüm mükellefiyetlerin (ücret, vergi, SSK primi, tazminatlar, gibi tüm yasal haklar) yükleniciye ait olacağının düzenlendiği, ancak 11.09.2014 tarihli ve 29116 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun” ile yapılan değişiklik sonucunda yüklenicinin bazı sorumluluklarının ortadan kalktığı, dolayısıyla idare tarafından bahse konu Şartname maddesi ile yükleniciye sorumluluk yüklenmesinin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu işin adının “159 Kişi (153 Kişi Temizlik Elemanı, 5 Kişi Temizlik Elemanı Engelli İşçi, 1 Adet Şirket Müdürü) Malzemeli Genel Temizlik” olarak belirtildiği, miktarı ve türüne ise

“

Sıra No

Açıklama

Birimi

İşçi Sayısı

Ay/gün/saat

1

Temizlik Elemanı(153 kişi)

İşçi x Ay

153,00

36

2

Şirket Yöneticisi (1 kişi)

İşçi x Ay

1,00

36

3

Temizlik Elemanı Engelli İşçi(5 kişi)

İşçi x Ay

5,00

36

Sıra No

Açıklama

Birimi

Miktarı

1

Temizlik Malzemesi (50 kalem)

Ay

36

“

şeklinde yer verildiği, 19’uncu maddesinde teklif ve sözleşme türünün birim fiyat teklif ve sözleşme olacağının belirtildiği, Sözleşme Tasarısı’nın 9’uncu maddesinde, işe başlama tarihinin 01.01.2015, işin bitiş tarihinin 31.12.2017 olarak belirtildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 55’inci maddesinde; ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyetlerin, şikâyet konusu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren, anılan Kanun’un 21’inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on günlük süreleri aşmamak kaydıyla en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği, idarenin şikâyetin verilmesini izleyen on gün içinde gerekçeli bir karar alması gerektiği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması veya süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda karar verme süresinin bitimini veya kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiği hüküm altına alınmıştır.

Başvuru sahibi isteklinin 18.11.2014 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin 26.11.2014 tarihli işlemi ile şikâyeti uygun bulmadığı, idarenin kararının 28.11.2014 tarihinde şikâyetçiye bildirildiği böylelikle idarenin süresi içerisinde karar aldığı ve isteklinin teklif vermesini engelleyen herhangi bir durumun söz konusu olmadığı anlaşılmıştır.

İşe ilişkin Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1.

Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda; idare tarafından (10) gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Onbinde 5 oranında gecikme cezası uygulanır.

Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda; idare tarafından (10) gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin %00 5 (onbinde beş) oranında gecikme cezası uygulanır.

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”düzenlemesi,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 161.1’inci maddesinin 26 numaralı dipnotunda “Bu madde aşağıda belirtilen açıklamalara uygun olarak İdare tarafından düzenlenecektir:

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin %1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin %1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

…

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin %1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yazılacaktır. Ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilecektir.

(4) İşin tamamının ya da kısmi kabule konu olan kısmının süresinde bitirilmemesi veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halleri hariç, idarece gerek görülüyorsa diğer sözleşmeye aykırılık hallerinin neler olduğu belirlenecek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin %1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin %1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(5) İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin %30’unu geçmeyeceği hususu da bu maddede belirtilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin 26 numaralı dipnotunda yer verilen açıklamalar gereğince işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarının belirtilmesi; söz konusu sözleşmeye aykırılık hallerinin, ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, öngörülen ceza uygulanmakla birlikte, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısının da (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yer alması; ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilmesi gerekmektedir.

Yapılan incelemede ihale konusu “Malzemeli Genel Temizlik Hizmeti”nin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikte olduğu anlaşılmıştır. Bu nedenle, söz konusu işte, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarının, sözleşme bedelinin %1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilmesi ve ayrıca bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısının idarece belirlenerek Sözleşme Tasarısı’nın 16.1’inci maddesinde yer alması gerekmektedir.

İhale dokümanı incelendiğinde; Sözleşme Tasarısı’nda işin süresinde bitirilmemesine ilişkin ceza oranı belirlendiği ancak işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarının, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, sözleşmenin feshedileceği hususunun belirtilmediği, bu çerçevede, ihale dokümanında yer alan mevcut düzenlemelerin Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 26 numaralı dipnotunda yer verilen açıklamalara uygun olmadığı anlaşılmış olmakla birlikte, bu düzenlemelerin işin yürütülmesi aşamasında, işin sözleşmeye uygun olarak uygulanmasında bir engel oluşturmayacağı, bu haliyle yapılan düzenlemelerin yeterli olduğu, ayrıca bu hususun sözleşmenin yürütülmesi aşamasına ilişkin olduğu ve teklif vermeye bir engel teşkil etmediği, isteklilerden birini diğerine karşı avantajlı duruma getirmediği belirlendiğinden, başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İhale konusu işe ait Teknik Şartname’nin “Malzeme ve Ekipman” başlıklı 4’üncü maddesinde “…b) Yüklenici tarafından karşılanacak olan temizlik malzemelerinin eksik kullanılması veya hiç verilmemesinin tespiti durumunda idare tarafından yüklenicinin hakedişinden kesilir..” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanı kapsamındaki birim fiyat teklif mektubu eki “Standart Form-KİK0015.5/Y: Birim Fiyat Teklif Cetveli” incelendiğinde aşağıdaki şekilde olduğu görülmektedir:

“

A1

B2

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması3

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

Birimi

İşçi sayısı

Ay/gün/saat

1

Temizlik Elemanı(153 kişi)

İşçi x Ay

153

36

2

Şirket Yöneticisi (1 kişi)

İşçi x Ay

1

36

3

Temizlik Elemanı Engelli İşçi(5 kişi)

İşçi x Ay

5

36

I. ARA TOPLAM (K.D.V Hariç)5

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması 6

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

1

Temizlik Malzemesi (50 kalem)

Ay

36

II. ARA TOPLAM (K.D.V.Hariç)7

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

“

Birim fiyat teklif cetvelinde ihale konusu işte kullanılacak 50 kalem temizlik malzemesi için tek bir satır açıldığı, Teknik Şartname’nin “Malzeme ve Ekipman” başlıklı 4’üncü maddesinde söz konusu 50 adet temizlik malzemesine

“

SIRA NO

MALIN / İŞİN ADI

Aylık Miktar

Yıllık Miktar

Adet/kg/litre

1

Tuvalet Kağıdı

6.000

72000

Adet

2

Tuvalet Kağıdı Çift Katlı Mini Jumbo

150

1800

Adet

3

Oda Parfümü

50

600

Kg

4

Makine Parfümü

100

1200

Adet

5

Kireç Çözücü

50

600

Kg

6

Yağ ve Kir Çözücü

10

120

Kg

7

Paspas Bezi

150

1800

Adet

8

Mikrofiber Bez

100

1200

Adet

9

Halı Şampuanı

5

60

Litre

10

Halı Leke Çıkarıcı

5

60

Litre

11

Çamaşır Suyu

150

1800

Litre

12

Ahşap Temizleyicisi

10

120

Litre

13

Genel Temizlik Malzemesi

200

2400

Litre

14

Sıvı Krem Temizleyici

20

240

Litre

15

Çöp Poşeti Küçük Boy

2.400

28800

Adet

16

Çöp Poşeti Jumbo Boy

6.000

72000

Adet

17

Havlu Kağıt

1200

14400

Rulo

18

Klozet Kapağı Rulosu

250

3000

Adet

19

Sıvı El Sabunu Ankastre Köpük

250

3000

Adet

20

Sıvı El Sabunu Duvar Tipi

260

3120

Adet

21

Sıvı El Sabunu Normal

60

720

Adet

22

Sıvı Bulaşık Deterjanı

40

480

Kg

23

Cam Silme Bezi

10

120

Adet

24

Mop Paspas Kuru Bezi 50 cm’lık

15

180

Adet

25

Mop Paspas Kuru Bezi 80 cm’lik

15

180

Adet

26

Sünger Büyük Boy

50

600

Adet

27

Bulaşık Eldiveni

100

1200

Adet

28

Taşıma Eldiveni

20

240

Adet

29

Parlatma Pedi

2

24

Adet

30

Yıkama Pedi

2

24

Adet

31

Cam Lastiği

3

36

Boy

32

Elektrik Süpürgesi Toz Torbası

2

24

Adet

33

Çalı Süpürgesi

2

24

Adet

34

Islak Mop Paspas Tutucu

30

360

Adet

35

Saplı Faraş Takımı

10

120

Adet

36

Paslanmaz Metal Parlatıcı

4

48

Adet

37

Tıbbi Atık Poşeti

5

60

Adet

38

Cam Çek Çek

7

84

Adet

39

Cam Pelüş Takımı

7

84

Adet

40

Temizlik Kovası

5

60

Adet

41

Tuvalet Fırçası Takım

5

60

Adet

42

Aliminyum İs Temizleyici

1

12

Kg

43

Cam Kazıyıcı

4

48

Adet

44

Yer Kazıyıcı

4

48

Adet

45

Çöp Toplama Faraşı

1

12

Adet

46

Oto Fırçası

4

48

Adet

47

Sert Zemin Fırçası

4

48

Adet

48

Metal Yer Çek Çek

3

36

Adet

49

Plastik Yer Çek Çek

1

12

Adet

50

Kaygan Zemin Uyarı Levhası

2

24

Adet

“

Şeklinde yer verildiği ve her bir malzeme için de detaylı olarak teknik düzenlemelere yer verildiği tespit edilmiştir.

Birim fiyat teklif cetvelinde her bir temizlik malzemesine ayrı satır açılmadan hepsinin tek satırda gösterilmiş olmasının Teknik Şartname’de düzenlenen cezai hükmün uygulanmasına engel teşkil edecek nitelikte olmadığı, her bir temizlik malzemesinin tüm detaylarına Teknik Şartname’de yer verildiği, böylelikle her bir malzeme için yaklaşık bir fiyat belirlenmenin mümkün olduğu, kaldı ki bu düzenlemelerin işin yürütülmesi aşamasında, işin sözleşmeye uygun olarak uygulanmasında bir engel oluşturmayacağı, bu haliyle yapılan düzenlemelerin yeterli olduğu, ayrıca bu hususun sözleşmenin yürütülmesi aşamasına ilişkin olduğu ve teklif vermeye bir engel teşkil etmediği, isteklilerden birini diğerine karşı avantajlı duruma getirmediği belirlendiğinden, başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

11.09.2014 tarihli ve 29116 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun’un 8’inci maddesi ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesine “4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından,

işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır.

İkinci fıkranın (b) bendi veya üçüncü fıkra uyarınca farklı kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödenmesi hâlinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşu, ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil eder. Ancak, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında bu fıkra hükümlerine göre bir tahsil işlemi yapılmaz.

Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir.

Bu madde kapsamında alt işverenler yanında çalışan işçilerin bu işyerlerinde geçen hizmet süresinin hesabı, alt işverenden ve alt işveren işçisinden istenecek belgeler ve ödeme süreci ile ilgili diğer usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ve Kamu İhale Kurumunun görüşleri alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenir.”fıkraları eklenmiş, anılan Kanun’un 145’inci maddesinde de söz konusu değişiklik hükümlerinin yayım tarihinde yürürlüğe gireceği hüküm altına alınmıştır.

Teknik Şartname’nin “Yasal Sorumluluk” başlıklı 13’üncü maddesinde “a) Yüklenici faaliyetinden doğan her türlü resim, harç, tazminat ve cezalar ile çalıştırılan personel ile ilgili doğabilecek tüm mükellefiyetler (ücret, vergi, SSK pirimi, tazminatlar gibi tüm yasal haklar) tamamen yükleniciye aittir. Ancak idare bu mükellefiyetler dolayısı ile ilgisi olmamasına rağmen bir ödemede de bulunmak durumunda kalırsa idarenin talebi üzerine yüklenici bu meblağı hiçbir ihtara ve hüküm almaya gerek kalmaksızın derhal, defaten ve nakit olarak idareye ödemeyi kabul ve taahhüt eder. Talebe rağmen yüklenici tarafından ödeme yapılmaması halinde idare bu meblağı yüklenicinin hak edişinden keser. Tekrarı halinde sözleşmeyi fesih eder.

b) Yüklenici kendisi ile imzalanacak sözleşme ile yüklendiği hizmetler dolayısıyla S.S.K ve Vergi mevzuatı uyarınca ifa edilmesi gereken yükümlülüklerinden doğrudan sorumlu olduğunu, bu yükümlülüklerin yerine getirilmesi ile ilgili olarak idareden hiçbir talepte bulunulmayacağını, anılan yükümlülüklerin idare tarafından yerine getirilmiş olması halinde ise idarenin talebi üzerine yüklenici idarece yapılan ödemeyi cari en yüksek banka faizi ile birlikte itirazsız olarak nakden ve defaten idareye ödeyeceğini, bahse konu yükümlülükleri yerine getirdiğine dair belgeleri istendiğinde idareye veya göstereceği makama ibraz edeceğini kabul ve taahhüt eder.

c) Yüklenici idarenin her türlü alacağını kendisine ödeyeceği istihkaktan mahsup edilebileceğini kabul ve taahhüt eder.

d) Yüklenici firma, çalıştırmayı taahhüt ettiği personel için Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve İş kanunda belirtilen esaslar doğrultusunda doğabilecek maddi ve manevi tüm yükümlülükleri üstlenecektir. İdare bundan sorumlu tutulmayacaktır.” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8’inci maddesinde “İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:

1. Hizmet İşleri Genel Şartnamesi,

2. İdari Şartname,

3. Sözleşme Tasarısı,

4. Birim fiyat tarifleri (varsa),

5. Özel Teknik Şartname (varsa),

6. Teknik Şartname,

7. Açıklamalar (varsa),” düzenlemesine,

“Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları” başlıklı 22’nci maddesinde “Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları, ilgili mevzuatın bu konuyu düzenleyen emredici hükümleri ve Genel Şartnamenin Altıncı Bölümünde belirlenmiş olup, Yüklenici bunları aynen uygulamakla yükümlüdür.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Sözleşme Tasarısı’nda yüklenicinin çalıştıracağı personele ilişkin sorumluluklarını yerine getirirken, ilgili mevzuatın emredici hükümlerini uygulamakla yükümlü olacağı düzenlenmiştir. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması dikkate alındığında Sözleşme Tasarısı’nın Teknik Şartname’den daha öncelikli olduğu görülmüş olup, Teknik Şartname’de yer verilen düzenlemeden, 4857 sayılı İş Kanunu’nun ilgili hükümlerinin uygulanmayacağı anlamının çıkartılamayacağı, ayrıca söz konusu Teknik Şartname düzenlemesinin teklif oluşumuna etki etmediği anlaşıldığından başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi