KİK Kararı: 2014/UH.II-4203

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/085
Gündem No : 38
Karar Tarihi : 31.12.2014
Karar No : 2014/UH.II-4203
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Humay Tem. Sağ. Hiz. İnş. Elek. Gıda Bil. İlaç. İns. Kay. ve Taah. San. Tic. Ltd. Şti.,

ATB İş Merkezi G Blok No:179 Macunköy Gimat/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Konya Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğü,

Pirebi Mahallesi Larende Cad. No:13 42040 Meram/KONYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/134059 İhale Kayıt Numaralı “Bakım Personeli Özel Hizmet Alımı İşi (377 Personel Çalıştırılacaktır)” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Konya Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğü tarafından 25.11.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Bakım Personeli Özel Hizmet Alımı İşi (377 Personel Çalıştırılacaktır)” ihalesine ilişkin olarak Humay Tem. Sağ. Hiz. İnş. Elek. Gıda Bil. İlaç. İns. Kay. ve Taah. San. Tic. Ltd. Şti.nin 19.11.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 20.11.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 04.12.2014 tarih ve 41749 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.12.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/3547 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 30'uncu maddesi uyarınca, işverenlerin elli ve daha fazla işçi çalıştırdıkları işyerlerinde engelli çalıştırma zorunluluğunun bulunduğu ve ihale mevzuatı uyarınca bu kişiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması gerektiği, ancak 377 kişinin çalıştırılacağı ihale konusu işte engelli işçi için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılmadığı, bu hususta yapmış oldukları şikâyet başvurusuna idarece verilen cevapta; ihale kısmi teklife açık olduğundan ve her bir kısım için ayrı sözleşme imzalanacağından engelli işçi çalıştırılması hususunun her bir kısımda yer alan işçi sayısı üzerinden değerlendirildiği, bu değerlendirme çerçevesinde sadece üç kısımdaki işçi sayısı 50’yi aştığından ve bu kuruluşlarda verilen hizmetin hassasiyeti gereği engelli bakım personeli çalıştırılması uygun görülmediğinin belirtildiği, başvurunun reddine yönelik idarenin aktarılan gerekçesinin uygun olmadığı, engelli işçi sayısının tespitinde her bir kısmın ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiğine ilişkin idarenin gerekçesinin dikkate alınması halinde dahi ihalenin 4, 8 ve 12’nci kısımlarına ilişkin olarak birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması gerektiği, ayrıca söz konusu ihalenin itirazen şikâyete konu edilmesi sonrasında idarece aynı iş için pazarlık usulü ile 3 ay süreli hizmet alımı ihalesi gerçekleştirildiği ve bu ihalede engelli işçilerin de dikkate alınarak ihale dokümanında düzenleme yapıldığı, şikâyete konu etmiş oldukları ihalede engelli işçi sayısı çalıştırılması zorunluluğunun dikkate alınmayıp aynı iş için pazarlık usulü ile yapılan ihalede dikkate alınmasının çelişki oluşturduğu, netice itibari ile ihale dokümanının mevzuata aykırı olması nedeni ile ihalenin iptalinin gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdari Şartname’nin 20’nci maddesinde ihalenin kısmi teklif açık olduğu ve 13 kısımdan oluştuğu belirtilmiştir. Aynı Şartname maddesinden ve birim fiyat teklif cetvelinden bu kısımlar ile bu kısımlarda çalışacak personel sayılarına yer verilmiştir. Buna göre ihalenin 1’inci kısmı olan “Ereğli Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğü”nde 44 kişi, 2’nci kısmı olan “Ereğli Koruma Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğü”nde 5 kişi, 3’üncü kısmı olan “Akşehir Nasrettin Hoca Huzurevi Müdürlüğü”nde 8 kişi, 4’üncü kısım olan “Çumra Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğü”nde 51 kişi, 5’inci kısım olan “Akşehir Nasrettin Hoca Sevgi Evleri Çocuk Yuvası Müdürlüğü”nde 24 kişi, 6’ncı kısım olan “İsmil Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğü”nde 20 kişi, 7’nci kısım olan, “Mevlana Sevgi Evleri Çocuk Yuvası ve Kız Yetiştirme Yurdu Müdürlüğü”nde 39 kişi, 8’inci kısım olan “Çocuk evleri Koordinasyon Merkezi Müdürlüğü”nde 51 kişi, 9’uncu kısım olan “Yetiştirme Yurdu Müdürlüğü”nde 6 kişi, 10’uncu kısım olan “Bakım ve Sosyal Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğü”nde 20 kişi, 11’inci kısım olan “Kadın Konukevi Müdürlüğü”nde 1 kişi, 12’nci kısım olan “Dr. İsmail Işık Huzurevi Yaşlı Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğü”nde 84 kişi ve 13’üncü kısım olan “Karatay Çocuk Evleri Sitesi Müdürlüğü”nde 24 kişi olmak üzere ihale konusu işte toplam 377 personel çalıştırılacağı anlaşılmış, birim fiyat teklif cetvelinde gerek kısımlar ile gerekse toplam personel sayısı itibari ile engelli işçiler için ayrı satır açılmadığı görülmüştür.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.

…

Özel sektör işverenlerince bu madde kapsamında çalıştırılan 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi engelli sigortalılar ile 1/7/2005 tarihli ve 5378 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde belirtilen korumalı işyerlerinde çalıştırılan engelli sigortalıların, aynı Kanunun 72 nci ve 73 üncü maddelerinde sayılan ve 78 inci maddesiyle belirlenen prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı, kontenjan fazlası engelli çalıştıran, yükümlü olmadıkları halde engelli çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir engelli için prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak 506 sayılı Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmesi ve sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarın ödenmiş olması şarttır” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…78.28. İsteklilerin aynı il sınırları içerisinde birden fazla iş yerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen asgari orana uyulmak kaydıyla idarece tespit edilen engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tabi olacağı ücret grubu idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilecek ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılacaktır. İdareler tarafından İş Kanununda belirtilen asgari oranının üzerinde engelli işçi çalıştırılmasını öngören düzenleme yapılması da mümkündür. İstekliler tarafından ihale dokümanında öngörülen engelli işçi sayısı ve bu işçiler için Hazinece karşılanacak prim teşvik tutarları dikkate alınarak teklif bedelleri oluşturulacaktır. İlgili mevzuatında engelli işçi çalıştırılmasını kısıtlayan hükümler saklıdır.” açıklaması yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmü ve Tebliğ açıklaması uyarınca işverenlerin, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları işyerlerinde engelli işçi çalıştırmaları ve bu işçilerin tabi olacağı ücret grubu idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilerek bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması gerekmektedir.

Öte yandan Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Kısmi tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 16.4’üncü maddesinde “16.4.1. İhalelerde, ihale dokümanında belirtilmesi kaydıyla, kısmi teklif verilebilmesi mümkün bulunmaktadır. Ancak, kısmi teklif verilebilen ihalelerde isteklilerce her bir iş kısmına ayrı ayrı teklif vermek suretiyle işin tamamına teklif verilebileceği gibi, ihale dokümanında belirtilen kısımlardan bazılarına da teklif verilebilecektir.

16.4.2. Kısmi teklif verilmesine imkan tanınan ihalede; aday veya isteklinin yeterlik değerlendirmesi, başvuruda bulunduğu veya teklif verdiği her bir kısım için ayrı ayrı yapılacaktır. İstekli, teklif ettiği kalemlerin/kısımların toplam bedeli üzerinden geçici teminat sunacaktır.

16.4.3. İşin tamamına veya bir kısmına teklif veren isteklinin teklif verdiği kısım veya kısımlardan birkaçı veya tamamı için ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmesi söz konusu olduğunda, yapım işleri ihaleleri hariç, bu istekli ile tek bir sözleşme imzalanacaktır. Ancak, mal ve hizmet alımlarında bir idareye bağlı birimlerin ihtiyaçlarının bir merkezden yapılan ihale ile karşılanması amacıyla kısmi teklife imkan verilen ihalelere münhasıran ve idari şartnamenin “Kısmi teklife ilişkin açıklamalar” başlığı altında idarece bu hususun düzenlenmiş olması kaydıyla her bir kısım için ayrı ayrı sözleşme imzalanabilecektir. Ayrı ayrı sözleşmeye bağlanacak her kısım için ayrı kesin teminat alınacaktır…” açıklaması yer almaktadır.

Aktarılan Tebliğ açıklaması uyarınca kısmi teklife açık ihalelerde, her bir kısım veya bütün kısımlar için isteklilerce ayrı ayrı teklif verebilmekte, isteklilerin yeterlik değerlendirmesi her bir kısım için ayrı ayrı yapılmakta, her bir kısım için ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli ayrı belirlenmekte ve birden fazla kısmın aynı istekli üzerinde kalması durumu hariç her bir istekli ile ayrı sözleşme imzalanmaktadır. Başka bir ifade ile kısmi teklife açık ihalelerde her bir kısım ayrı bir ihale gibi değerlendirilmektedir.

Bu çerçevede, tek bir idare tarafından gerçekleştirilmekle birlikte, incelemeye konu ihalenin 13 ayrı kısımdan oluştuğu, her bir kısmın ayrı bir işyeri oluşturduğu ve her bir işyerinde çalıştırılacak personel sayısının ayrı ayrı belirlendiği dikkate alındığında, ayrıca her bir kısım için farklı bir istekli ile sözleşme imzalanabileceği ve ihale dokümanının oluşturulması aşamasında hangi istekli ile hangi kısım veya kısımlar için sözleşme imzalanacağının bilinmesinin ve tespit edilmesinin mümkün olmadığı göz önünde bulundurulduğunda, ihale konusu iş kısımları kapsamında çalıştırılacak engelli işçi sayısının tespitinin ve bu tespite göre birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmasının kısımlarda yer alan personel sayısına göre belirlenmesi gerekmektedir. Dolayısıyla engelli işçi sayısının tespitinde bütün kısımlarda yer alan toplam personel sayısının dikkate alınarak engelli işçi sayısının tespit edilmesi ve birim fiyat teklif cetvelinde buna göre satır açılması gerektiğine yönelik başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

İhale konusu işyerlerinde çalışacak personel sayısına kısımlar temelinde bakıldığında ihalenin 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9, 10, 11, 13’üncü kısımlarında yer alan işyerlerinde çalışacak personel sayısının 50’yi aşmadığı, ihalenin 4’üncü kısmı olan “Çumra Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğü (51 kişi”), 8’inci kısmı olan “Çocuk Evleri Koordinasyon Merkezi Müdürlüğü (51 kişi)” ve 12’ncı kısmı olan “Dr. İsmail Işık Huzurevi Yaşlı Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğü (84 kişi)”’nde ise personel sayısının 50’yi aştığı görülmüştür.

Belirtilen işyerlerinin tabi olduğu 2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde ev tipi sosyal hizmet birimleri “Çocuk, kadın, engelli ve yaşlılar ile bakım veya barınma ihtiyacı olan kişilere hizmet verilen mesken niteliğindeki yatılı sosyal hizmet birimleri” şeklinde tanımlanmış, aynı Kanun’un Personel statüsü” başlıklı 16’ıncı maddesinde “…Ev tipi sosyal hizmet birimleri, 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 4’üncü maddesinin birinci fıkrası hükmü kapsamındadır.” hükmüne yer verilmiş, atıf yapılan 4857 sayılı İş Kanunu’nun “istisnalar” başlıklı 4’üncü maddesinin birinci fıkrasında, İş Kanunu hükümlerinin uygulanmayacağı iş ve iş ilişkileri belirtilmiştir.

İhale konusu iş kapsamında yer alan işyerlerinin Sosyal Hizmetler Kanunu kapsamında işyerleri olması nedeni ile 18.12.2014 tarihli yazı ile personel sayısı 50’yi aşan ihalenin 4, 8 ve 12’nci kısımlarında yer alan hizmet birimlerini ev tipi sosyal hizmet birimleri olup olmadığı sorulmuş, idarece gönderilen cevap yazısında “Çocuk Evleri Koordinasyon Merkezi Müdürlüğü”nün ev tipi sosyal hizmet birimi olduğu, “Çumra Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğü” ile “Dr. İsmail Işık Huzurevi Yaşlı Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğü”nün ev tipi sosyal hizmet birimi olmadığı ifade edilmiştir.

İdarece Kuruma gönderilen söz konusu yazıda belirtildiği üzere ihalenin 8’inci kısmı olan “Çocuk Evleri Koordinasyon Merkezi Müdürlüğü” ev tipi sosyal hizmet birimi olduğundan ve ev tipi sosyal hizmet birimlerindeki iş ilişkileri 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında yer almadığından bu kısım için birim fiyat teklif cetvelinde engelli işçi için ayrı satır açılmamış olmasına yönelik idarenin işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır. Ancak ihalenin 4’üncü kısmı olan “Çumra Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğü” ile 12’ncı kısmı olan “Dr. İsmail Işık Huzurevi Yaşlı Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğü”’nde çalıştırılacak personel sayısının 50’yi aşması, bu kuruluşların 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesine tabi işyerleri olması nedeniyle, personelin çalışacağı kuruluşların hassasiyeti gerekçe gösterilerek bu kısımlar için birim fiyat teklif cetvelinde engelli işçiye yönelik satır açılmamış olmasının mevzuata uygun olmadığı görülmüştür.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin 4’üncü ve 12’nci kısımlarının iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun’un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin 4 ve 12’nci kısımlarının iptaline,

2. Anılan Kanun’un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince ihalenin 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 13’üncü kısımlarına ilişkin olarak itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi