KİK Kararı: 2014/UH.II-4134

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/084
Gündem No : 52
Karar Tarihi : 24.12.2014
Karar No : 2014/UH.II-4134
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Zümrüt İnsan Kaynakları Eğitim ve Organizasyon A.Ş.,

A. Nafiz Gürman Mah. A. Kutsi Tecer Cad. Atay Apt. No : 16/12 Güngören/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Mamak Belediye Başkanlığı Kültür ve Sosyal İşler Müdürlüğü,

Talatpasa Bulvarı 167 Mamak/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/137148İhale Kayıt Numaralı “Bilgi Evleri ve Aile Merkezleri İle Sanat ve Meslek Edindirme Kursları, Spor Tesisleri Eğitim ve Destek Hizmeti” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Mamak Belediye Başkanlığı Kültür ve Sosyal İşler Müdürlüğü tarafından 28.11.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Bilgi Evleri ve Aile Merkezleri İle Sanat ve Meslek Edindirme Kursları, Spor Tesisleri Eğitim ve Destek Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak Zümrüt İnsan Kaynakları Eğitim ve Organizasyon A.Ş. nin 24.11.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 25.11.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 05.12.2014 tarih ve 41786 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.12.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/3561 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,4734 sayılı Kanuna tabi ihalelerde toplam personelin % 3'ü oranında engelli personel çalıştırılabileceği, idare tarafından ise % 4 oranında engelli personel belirlendiği, idarenin bu düzenlemesinin mevzuata aykırılık teşkil ettiği, ayrıca idare tarafından % 2 oranında eski hükümlü personel de öngörüldüğü, % 4 oranında engelli personel ile % 2 oranında eski hükümlü personelin aynı birim fiyat kaleminde birleştirilerek istekliler tarafından teklif edilmesinin istenildiği, özel sektör işverenlerinin eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu bulunmadığı, ancak kamu hukuku tüzel kişileri için böyle bir zorunluluğun bulunduğu, idarenin bu düzenlemesinin mevzuata aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İhale konusu işin 246 kişi ile 12 ay süreli Mamak Belediyesi bilgi evleri ve aile merkezleri ile sanat ve meslek edindirme kursları, spor tesisleri eğitim ve destek hizmet alımı olduğu,

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “…25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

ÜNVANI, ASGARİ ÜCRETTEN FAZLASI
1- Eğitmen ,Bilgi Evi Yöneticisi ve Aile Merkezi Öğretmeni : % 30
2- Bilgi Evi, Aile ve Meslek Edindirme ,Spor Tesisleri Koordinatörü : % 150
3- Usta Öğretici : % 0
4- Hizmetli, Temizlik Personeli, Kazancı, Resepsiyon Görevlisi,Depo Sorumlusu: % 0
5- Tesis Sorumlusu ve Havuz Suyu Operatörü : % 100
6- Satış Danışmanı : % 70
7- Cankurtaran ve Yüzme Hocası : % 30

8- Özürlü ve Yükümlü : %0

25.3.2. Yemek ve yol giderleri:

Yemek ve yol giderleri nakdi olarak ödenecektir.
Personelin yol gideri günlük brüt 4,00 TL olarak hesaplanacaktır. Yüklenici, teklif fiyatına yol giderlerini dahil edecek ve bordroda gösterecektir. Personelin yemek gideri günlük brüt 5,00 TL olarak hesaplanacaktır. Yüklenici, teklif fiyatına personel yemek giderini dahil edecek ve bordroda gösterecektir. Yüklenici tarafından karşılanacak bu giderlerin aylık gün sayısı olarak 26 (yirmialtı) gün esas alınacaktır.

25.3.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.3.4. Diğer giderler:

İşçilere iş sağlığı ve güvenliği eğitimi verilecektir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Kısa vadeli sigorta kolları prim oranı, sigortalının prime esas kazancının %2 sidir.” şeklinde düzenleme yapıldığı,

İhaleye ait birim fiyat teklif cetvelinin;

A

B

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat

Tutarı

Birimi

İşçi sayısı

Ay/gün/saat

1

Eğitmen, Bilgi Evi Yöneticisi ve Aile Merkezi Öğretmeni

Ay

65

12

2

Bilgi Evi , Aile Merkezi ve Meslek Edindirme, Spor Tesisleri Koordinatörü

Ay

4

12

3

Usta Öğretici(Meslek,Spor ve Kreş Eğiticileri)

Ay

80

12

4

Hizmetli, Temizlik Personeli, Kazancı , Resepsiyon Görevlisi, Depo Sorumlusu

Ay

70

12

5

Tesis Sorumlusu ve Havuz Suyu Operatörü

Ay

4

12

6

Satış Danışmanı

Ay

1

12

7

Cankurtaran ve Yüzme Hocası

Ay

8

12

8

Özürlü ve Yükümlü

Ay

14

12

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

şeklinde oluşturulduğu görülmüştür.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinin 78.28’inci alt maddesinde “78.28 (Ek : 25/12/2013-28862 R.G./ 3. md.; Değişik: 16/8/2014-29090 R.G./ 5. md.) İsteklilerin aynı il sınırları içerisinde birden fazla iş yerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen asgari orana uyulmak kaydıyla idarece tespit edilen engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tabi olacağı ücret grubu idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilecek ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılacaktır. İdareler tarafından İş Kanununda belirtilen asgari oranının üzerinde engelli işçi çalıştırılmasını öngören düzenleme yapılması da mümkündür. İstekliler tarafından ihale dokümanında öngörülen engelli işçi sayısı ve bu işçiler için Hazinece karşılanacak prim teşvik tutarları dikkate alınarak teklif bedelleri oluşturulacaktır. İlgili mevzuatında engelli işçi çalıştırılmasını kısıtlayan hükümler saklıdır.” şeklinde düzenlemeye yer verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.

…

Özel sektör işverenlerince bu madde kapsamında çalıştırılan 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi engelli sigortalılar ile 1/7/2005 tarihli ve 5378 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde belirtilen korumalı işyerlerinde çalıştırılan engelli sigortalıların, aynı Kanunun 72 nci ve 73 üncü maddelerinde sayılan ve 78 inci maddesiyle belirlenen prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı, kontenjan fazlası engelli çalıştıran, yükümlü olmadıkları halde engelli çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir engelli için prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin yüzde ellisi Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak 506 sayılı Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmesi ve sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarın ödenmiş olması şarttır. Bu fıkraya göre işveren tarafından ödenmesi gereken primlerin geç ödenmesi halinde, Hazinece Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılacak ödemenin gecikmesinden kaynaklanan gecikme zammı, işverenden tahsil edilir. Hazinece karşılanan prim tutarları gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz. Bu fıkrada düzenlenen teşvik, kamu idareleri hariç 506 sayılı Kanun kapsamındaki sigortalılara ilişkin matrah ve oranlar üzerinden olmak üzere, 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesi kapsamındaki sandıkların statülerine tabi personeli için de uygulanır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığı tarafından müştereken belirlenir.

Bu maddeye aykırılık hallerinde 101 inci madde uyarınca tahsil edilecek cezalar, engellilerin ve eski hükümlülerin kendi işini kurmaları, engellinin iş bulmasını sağlayacak destek teknolojileri, engellinin işe yerleştirilmesi, işe ve işyerine uyumunun sağlanması ve bu gibi projelerde kullanılır. Tahsil edilen cezaların kullanımına ilişkin hususlar, Türkiye İş Kurumunun koordinatörlüğünde, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğü ile İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Engelli ve Yaşlı Hizmetleri Genel Müdürlüğü, Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkif Evleri Genel Müdürlüğü, en çok işçi ve işvereni temsil eden üst kuruluşların ve en çok engelliyi temsil eden üst kuruluşun birer temsilcisinden oluşan komisyon tarafından karara bağlanır. Komisyonun çalışma usul ve esasları Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle düzenlenir.

Eski hükümlü çalıştırılmasında, kanunlardaki kamu güvenliği ile ilgili hizmetlere ilişkin özel hükümler saklıdır.” hükmü bulunmaktadır.

Aynı Kanun’un “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğuna aykırılık” başlıklı 101’inci maddesinde “Bu Kanunun 30 uncu maddesindeki hükümlere aykırı olarak engelli ve eski hükümlü çalıştırmayan işveren veya işveren vekiline çalıştırmadığı her engelli ve eski hükümlü ve çalıştırmadığı her ay için binyediyüz Türk Lirası idari para cezası verilir. Kamu kuruluşları da bu para cezasından hiçbir şekilde muaf tutulamaz.” hükmü yer almaktadır.

İhaleyi yapan idare tarafından ihale konusu işte yüzde dört oranında engelli personel, yüzde iki oranında eski hükümlü personel çalıştırılacağı anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibinin ihale dokümanında en fazla % 3 oranında engelli personel öngörülebileceği, idarenin % 4 oranında engelli personel öngörmesinin mevzuata aykırı olduğu şeklindeki iddiası bakımından yapılan incelemede, idarece %4 oranında engelli işçi çalıştırılmasına ilişkin olarak yapılan düzenlemenin teklif verilmesine engel olmadığı ve bu durumda isteklilerin teklif bedellerinin eşit koşullarda değerlendirilebileceği, ayrıca Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.28’inci maddesi uyarınca idarelerce 4857 sayılı İş Kanunu’nda belirtilen asgari oranın üzerinde engelli işçi çalıştırılmasını öngören düzenleme yapabilmelerinin de mümkün olduğu anlaşıldığından, idarenin engelli işçi oranına yönelik yaptığı düzenlemede mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin ihale dokümanında eski hükümlü öngörülmesinin mevzuata aykırılık teşkil ettiği yönündeki iddiası bakımından yapılan incelemede ise, idarece söz konusu düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesinde kamu işyerleri için öngörülen % 2 oranında eski hükümlü çalıştırma yükümlülüğüne dayanılarak yapıldığı, çalıştırılacak eski hükümlüler yönünden işverenin kamu kurumu olmadığı ancak bu durumun % 3’ün üstünde engelli işçi çalıştırılmasında olduğu gibi isteklilerin teklif bedellerini oluşturmalarına engel çıkarmadığı, isteklilerden bazılarını diğerleri karşısında avantajlı veya dezavantajlı duruma düşürmediği anlaşılmış olup, idarenin bu düzenlemesinde de mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan başvuru sahibi tarafından ihale tarihinden önce idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu ve idarece gerekli açıklamanın yapıldığı anlaşılmış olup, söz konusu iddianın tekliflerin hazırlanmasında tereddüte neden olacak nitelikteki bir hususa ilişkin olmadığı da görülmüştür.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi