KİK Kararı: 2014/UH.II-3199

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/061
Gündem No : 50
Karar Tarihi : 17.09.2014
Karar No : 2014/UH.II-3199
BAŞVURU SAHİBİ:
Celaleddin Yıldırım

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Orman İşletme Müdürlüğü-Silifke

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2014/82571 İhale Kayıt Numaralı "Silifke Atm Şefliği Gelinkayası Çok Amaçlı Uygulama Projesi Ve Sason Mikro Havza Projesi Kınalı Taş Ve Tozlu Çeşmesi Mevkilerinde Yapılacak Olan Arazi Hazırlığı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Untitled

Silifke Orman İşletme Müdürlüğü tarafından 08.08.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Silifke Atm Şefliği Gelinkayası Çok Amaçlı Uygulama Projesi ve Sason Mikro Havza Projesi Kınalı Taş ve Tozlu Çeşmesi Mevkilerinde Yapılacak Olan Arazi Hazırlığı” ihalesine ilişkin olarak Celaleddin Yıldırım’ın 21.08.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 22.08.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 05.09.2014 tarih ve 28869 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.09.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/2641 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Untitled

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhaleye katılan isteklilerin sundukları birim fiyat teklif mektubu ve eki cetvellerin ihale dokümanı kapsamında yer alan birim fiyat teklif mektubu standart formuna uygun olmadığı, isteklilerin teklif dosyalarında sunulan birim fiyat teklif cetvellerinde dipnotların bulunmadığı,

2. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4’üncü maddesi uyarınca istekli olabilecek sıfatını kazanabilmek için ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi gerekmesine karşın, ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekinin ihale konusu alanda faaliyet göstermediği, bahse konu isteklilerin ticaret sicil gazetelerinde belirtilen şirket amaç ve konuları arasında arazi hazırlığı işinin bulunmadığı, ayrıca tüzel kişiliğe sahip isteklilerin teklif dosyalarında tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir ticaret sicili gazetesi sunmaları gerekmesine rağmen, anılan isteklilerin söz konusu ticaret sicili gazetelerini sunmadıkları,

3. İhale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin teklif vermeye yetkili olunduğuna dair belgeleri teklif dosyasında sunmadığı, şirket adına teklif veren vekilin şirketi temsil yetkisinin bulunmadığı iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tekliflerin hazırlanması ve sunulması” başlıklı 30’uncu maddesinde “Teklif mektubu ve geçici teminat da dahil olmak üzere ihaleye katılabilme şartı olarak istenilen bütün belgeler bir zarfa konulur. Zarfın üzerine isteklinin adı, soyadı veya ticaret unvanı, tebligata esas açık adresi, teklifin hangi işe ait olduğu ve ihaleyi yapan idarenin açık adresi yazılır. Zarfın yapıştırılan yeri istekli tarafından imzalanır ve mühürlenir.

Teklif mektupları yazılı ve imzalı olarak sunulur. Teklif mektubunda ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi, teklif edilen bedelin rakam ve yazı ile birbirine uygun olarak açıkça yazılması, üzerinde kazıntı, silinti, düzeltme bulunmaması ve teklif mektubunun ad, soyad veya ticaret unvanı yazılmak suretiyle yetkili kişilerce imzalanmış olması zorunludur. Mal alımı ihalelerinde, ihale dokümanında alternatif teklif verilebileceğine dair hüküm bulunması halinde, alternatif tekliflerde aynı şekilde hazırlanarak sunulur.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Tekliflerin alınması ve açılması” başlıklı 36’ncı maddesinin ikinci fıkrasında “İsteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı kontrol edilir. Belgeleri eksik veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan istekliler tutanakla tespit edilir…” hükmü,

“Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37’nci maddesinin ikinci fıkrasında ise; “Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir…” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Başvuru ve teklif mektuplarının şekli” başlıklı 53’üncü maddesinde “ (1) Başvuru ve teklif mektupları bu Yönetmeliğin ekinde yer alan standart formlar esas alınarak hazırlanır.

(2) Teklif mektubunun aşağıdaki şartları taşıması zorunludur:

a) Yazılı olması.

b) İhale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi.

c) Teklif edilen bedelin rakam ve yazı ile birbirine uygun olarak açıkça yazılması.

ç) Üzerinde kazıntı, silinti, düzeltme bulunmaması.

d) Türk vatandaşı gerçek kişilerin Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası, Türkiye’de faaliyet gösteren tüzel kişilerin vergi kimlik numarasının belirtilmesi.

e) Ad ve soyadı veya ticaret unvanı yazılmak suretiyle yetkili kişilerce imzalanmış olması.

…(5) Teklif mektuplarının şekil ve içerik bakımından yukarıda belirtilen niteliklere ve teklif mektubu standart formuna uygun olmaması teklifin esasını değiştirecek nitelikte bir eksiklik olarak kabul edilir. Taşıması zorunlu hususlardan herhangi birini taşımayan teklif mektuplarının değiştirilmesi, düzeltilmesi veya eksikliklerinin giderilmesi gibi yollara başvurulamaz. Teklif mektubu usulüne uygun olmayan isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdarece gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesi sonucunda, başvuru konusu ihaleye 6 teklif verildiği, Hüseyin Eşki’nin teklifinin “iş deneyim belgesinin uygun olmadığı” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, 08.08.2014 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin Karagöz İş Mak. Sosyal Tes. İnş. ve Malz. Petrol ve Petrol Ürn. Otom. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin üzerinde bırakıldığı, Hatem Turizm Nak. İnş. Madencilik Orm. Otom. Akar. Ürn Tem. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği görülmüştür.

İhaleye teklif veren 6 isteklinin teklif dosyaları incelendiğinde, tüm isteklilerin birim fiyat teklif mektubu ve cetvellerinin ihale dokümanı kapsamında verilen standart forma uygun olduğu, teklif mektuplarında teklif tutarının rakam ve yazı ile birbirine uygun olarak yazıldığı, teklif mektubu ve eki cetvellerin gerçek kişi istekliler tarafından ad ve soyad; tüzel kişi istekliler tarafından ise ticaret unvanı yazılmak suretiyle yetkili kişilerce imzalandığı, gerçek kişi isteklilerin Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarasının, tüzel kişilerin vergi kimlik numarasının teklif mektuplarında belirtildiği ve teklif mektupları üzerinde kazıntı, silinti, düzeltme bulunmadığı tespit edilmiştir. Bu çerçeve ihaleye teklif veren 6 isteklinin birim fiyat teklif mektuplarının ve birim fiyat teklif cetvellerinin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “53’üncü maddesinde belirtilen zorunlu unsurları taşıdığı anlaşılmıştır.

Diğer yandan, başvuru sahibi tarafından “ihaleye teklif veren isteklilerin birim fiyat teklif cetvellerinde dipnotlara yer verilmediği” iddia edilmekte ise de, standart formlarda yer alan dipnotlar isteklilerin teklif mektuplarını ve eki cetvelleri nasıl dolduracağına yönelik açıklamalardan ibaret olup, teklif mektubunun taşıması gereken zorunlu unsurları arasında sayılmamaktadır. Dolayısıyla birim fiyat teklif mektubu ve eki cetvellerde dipnotlara yer verilmemesi istekliler açısından bir değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi teşkil etmeyecektir.

Bu itibarla, ihaleye teklif veren 6 isteklinin birim fiyat teklif mektubu ve eki cetvellerinin mevzuata uygun sunulduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Tüzel kişilik ve ehliyet” başlıklı 125’inci maddesinde “(1) Ticaret şirketleri tüzel kişiliği haizdir.

(2) Ticaret şirketleri, Türk Medenî Kanununun 48 inci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar saklıdır.” hükmü bulunmaktadır. Dolayısıyla ticaret şirketlerinin ana sözleşmelerinde yer almayan faaliyet konuları dışında da bütün haklardan yararlanıp, borçları üstlenebilmelerinin önünde Türk Ticaret Kanunu açısından herhangi bir engel bulunmamaktadır.

Bununla birlikte 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde istekli olabilecek “ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim” olarak tanımlanmıştır. Anılan mevzuat hükmü gereğince, istekli olabilecek sıfatını kazanabilmek için ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi şartı aranmaktadır.

İncelemeye konu ihalede, ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin ihale konusu alanda faaliyet gösterip göstermediğine yönelik inceleme aşağıda yapılmıştır:

Başvuru konusu ihaleye ilişkin İdari Şartname’nin 2.1.(a) maddesinde ihale konusu işin adının “Silifke ATM şefliği Gelinkayası çok amaçlı uygulama projesi ve sason mikro havza projesi Kınalı taş ve Tozlu Çeşmesi mevkilerinde yapılacak olan arazi hazırlığı” şeklinde belirtildiği,

Anılan Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde benzer iş olarak kabul edilecek işlerin “her türlü makinalı toprak işleme hizmeti ile işin yapımında ağırlıklı olarak ekskavatör kullanılan yeni yol ve yol büyük onarımı gibi her türlü yapım işleri”nin sayıldığı,

Teknik Şartname ve birim fiyat teklif cetveli standart formunda işin kapsamında yapılacak işlerin, servis yolu yapımı ve ekskavatör ile meror tipi toprak işlemesi işlerinin olarak belirlendiği görülmüştür.

İhale üzerinde bırakılan istekli olan Karagöz İş Mak. Sosyal Tes. İnş. ve Malz. Petrol ve Petrol Ürn. Otom. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklif dosyasının incelenmesi sonucunda, anılan isteklinin teklif dosyası kapsamında 03.01.2013 tarihli ve 8228 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesini sunduğu, söz konusu gazetede yapılan hisse devri sonucunda şirketin tek ortaklı şirket olup, hisselerinin tamamının Nebi Karagöz’e ait olduğunun belirtildiği tespit edilmiştir.

“www.ticaretsicil.gov.tr” adresi üzerinden yapılan incelemede, teklif dosyası kapsamında sunulan Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinin şirketin ortakları ve yetkililerine ilişkin son durumu gösterir ticaret sicili gazetesi olduğu anlaşılmıştır.

Diğer taraftan “www.ticaretsicil.gov.tr” adresi üzerinden yapılan sorgulama sonucunda, 11.05.2006 tarihli ve 6554 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde şirketin amaç ve konularına ilişkin bilgilerin yer aldığı ve “arsa ve araziler ile bitmiş veya bitmemiş binalar satın almak, üzerine inşaat yapmak, inşaat müteahhitliği müşavirliği ve emlakçılığı yapmak konusuyla ilgili resmi ve özel ihalelere girmek, …ihale almak, inşaat malzemeleri, taş, çakıl, mermer, alçı, kireç, demir, çimento, saç profil, ağaç, kereste, sunta, cam, hırdavat, nalburiye, boya almak, satmak, ithalat ve iharacatını yapmak, harfiyat almak satmak, birikethaneler kurmak, işletmek, tuğla, etre, ciroz imalatı yapmak, alıp satmak, kum ve kum ocakları işletmek, iş makinaları almak satmak, kiralamak, kiraya vermek ve iş makinası yedek parçaları almak satmak, tamiratını yapmak” konularının şirketin faaliyet konuları arasında sayıldığı görülmüştür.

Ayrıca anılan isteklinin teklif dosyası kapsamında sunulan iş deneyim belgesi incelendiğinde, Feke Orman İşletme Müdürlüğünce gerçekleştirilen “Çataloluk Orman İşletme Şefliği 023 Kodlu B tipi Yeni Orman Yolu” işinin “Mağranıntepe-Kütüklü B tipi Orman Yolu Yapımı” kısmını alt yüklenici olarak gerçekleştirdiği tespit edilmiştir.

Dolayısıyla söz konusu isteklinin “yeni yol yapımı”na ilişkin iş deneyiminin bulunduğu anlaşılmıştır.

Bu çerçevede ihale üzerinde bırakılan isteklinin faaliyet konularının ihale konusu işi de kapsadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7.1.b.2’nci maddesinde “isteklilerin tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler”in isteklilerin teklifleri kapsamında sunulması gerektiği belirtilmiştir.

İhale uhdesinde kalan isteklinin tüzel kişiliğin ortakları ve yönetimindeki görevlilerle (şirket ortağı ve müdürü Nebi Karagöz) ilgili son durumu gösterir ticaret sicili gazetesini sunduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin bu konuya ilişkin iddiası yerinde görülmemiştir.

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak olan Hatem Turizm Nak. İnş. Madencilik Orm. Otom. Akar. Ürn Tem. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklif dosyasının incelenmesi sonucunda, anılan isteklinin teklif dosyası kapsamında 21.08.2008 tarihli ve 7132, 12.04.2013 tarihli ve 8299 sayılı, 29.04.2013 tarihli ve 8309 sayılı,14.03.2014 tarihli ve 8528 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetelerini sunduğu,

21.08.2008 tarihli ve 7132 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde şirketin amaç ve konuları arasında “yurt içinde ve yurt dışında turizm, sanayi, inşaat, iş ve inşaat makineleri, otomotiv, tekstil konusunda imalat, yatırım yapmak, her türlü vasıta, otomobil, otobüs, kamyon, kamyonet, minibüs, iş ve inşaat makineleri almak, satmak, yurt içinde ve yurt dışında resmi ve hususi dairelerde her türlü inşaat, tesisat, taahhüt ve ticaret ihalelerine girmek, orman ürünleri ve özel ormancılık yapmak, kömürcülük, orman kesimi, nakli, ağaçlandırma işleri, arazi hazırlığı, özel ağaçlandırma, fidan dikimi, bakımı, tohum üretimi bu konularla ilgili sanayi yatırımları yapmak ithalat ve ihracat yapmak, bayilik almak, pazarlamak” konularının yer aldığı görülmüştür.

Ayrıca anılan isteklinin Mersin Orman Bölge Müdürlüğü Erdemli İşletme Müdürlüğünce “toprak işleme ve servis yolu yapımı hizmet alımı işi”ne ilişkin düzenlenmiş iş bitirme belgesini de teklif dosyası kapsamında sunduğu belirlenmiştir.

Yukarıda yer verilen tespitler çerçevesinde, Hatem Turizm Nak. İnş. Madencilik Orm. Otom. Akar. Ürn Tem. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin faaliyet konuları arasında ihale konusu işin de yer aldığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Diğer taraftan söz konusu isteklinin teklif dosyası ve “www.ticaretsicil.gov.tr” adresi üzerinden yapılan inceleme sonucunda, teklif dosyası kapsamında sunulan 12.04.2013 tarihli ve 8299 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde şirketin son durumdaki ortakları ve yetkililerine ilişkin bilgilere yer verildiği tespit edilmiştir. Bu itibarla başvuru sahibinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibine yönelik iddiaları da yerinde bulunmamıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “…İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklamasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin “ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin teklif vermeye yetkili olunduğuna dair belgeleri teklif dosyasında sunmadığı, şirket adına teklif veren vekilin şirketi temsil yetkisinin bulunmadığı”na ilişkin iddiasına idareye sunduğu şikâyet dilekçesinde yer vermediği tespit edilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 12’nci maddesi uyarınca, şikâyet başvurusuna konu edilmeyen iddialar itirazen şikâyet başvurusu kapsamında incelenemeyeceğinden, söz konusu iddiaların 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

Untitled

KISMEN KARŞI OY

İnceleme konusu ihalede,

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinin 2’nci maddesinde yer alan “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4’üncü maddesi uyarınca istekli olabilecek sıfatını kazanabilmek için ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi gerekmesine karşın, ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekinin ihale konusu alanda faaliyet göstermediği, bahse konu isteklilerin ticaret sicil gazetelerinde belirtilen şirket amaç ve konuları arasında arazi hazırlığı işinin bulunmadığı, ayrıca tüzel kişiliğe sahip isteklilerin teklif dosyalarında tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir ticaret sicili gazetesi sunmaları gerekmesine rağmen, anılan isteklilerin söz konusu ticaret sicili gazetelerini sunmadıkları,” şeklindeki iddiasının incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca, ihale üzerinde bırakılan istekli ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin faaliyet konuları arasında ihale konusu işin yer aldığı gerekçesiyle “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

6762 sayılı Kanun’un “Hükmi şahısların ehliyeti” başlıklı 137’nci maddesinde, “Ticaret şirketleri hükmi şahsiyeti haiz olup şirket mukavelesinde yazılı işletme mevzuunun çevresi içinde kalmak şartiyle bütün hakları iktisap ve borçları iltizam edebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar mahfuzdur.” hükmü yer almakta idi. Ticaret hukukunda ultra vires ilkesi olarak isimlendirilen bu kurala göre, şirketin ana sözleşmesinde belirtilen işletme konusu dışında kalan işlemlerde şirketin hak ehliyeti bulunmamakta olup, ticaret şirketlerinin yalnızca şirket sözleşmesinde yer verdikleri alanlarda faaliyet gösterebilmeleri mümkündür. Ancak, 1/7/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 1533’üncü maddesi ile 29/6/1956 tarihli ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu yürürlükten kaldırılmıştır.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Tüzel kişilik ve ehliyet” başlıklı 125’inci maddesinde,

“(1) Ticaret şirketleri tüzel kişiliği haizdir.

(2) Ticaret şirketleri, Türk Medenî Kanununun 48 inci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar saklıdır.” hükmü bulunmaktadır.

Dolayısıyla ticaret şirketlerinin ana sözleşmelerinde yer almayan faaliyet konuları dışında da bütün haklardan yararlanıp, borçları üstlenebilmelerinin önünde Türk Ticaret Kanunu açısından herhangi bir engelin kalmadığı anlaşılmakla birlikte, Türk Ticaret Kanunu’na göre özel kanun niteliği taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde, istekli olabileceklerin “ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim” olarak tanımlandığı, anılan mevzuat hükmü gereğince, istekli olabilecek sıfatını kazanmak için dahi, ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi gerektiği hususu açık olup, bu nedenle ihaleye teklif vererek istekli sıfatını kazanan kişi ya da kuruluşların evleviyetle bu şartı sağlamaları gerekmektedir.

İncelenen ihalede, İdari Şartname’nin 2.1.(a) maddesinde ihale konusu işin adının “Silifke ATM şefliği Gelinkayası çok amaçlı uygulama projesi ve sason mikro havza projesi Kınalı taş ve Tozlu Çeşmesi mevkilerinde yapılacak olan arazi hazırlığı” olduğu, anılan Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde benzer iş olarak kabul edilecek işlerin “her türlü makinalı toprak işleme hizmeti ile işin yapımında ağırlıklı olarak ekskavatör kullanılan yeni yol ve yol büyük onarımı gibi her türlü yapım işleri” olarak belirtildiği, Teknik Şartname ve birim fiyat teklif cetveli standart formunda işin kapsamında yapılacak işlerin, servis yolu yapımı ve ekskavatör ile meror tipi toprak işlemesi işleri olarak belirlendiği görülmüştür.

İhale üzerinde bırakılan istekliye ilişkin yapılan sorgulamada, 11.05.2006 tarihli ve 6554 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde, şirketin amaç ve konularının “arsa ve araziler ile bitmiş veya bitmemiş binalar satın almak, üzerine inşaat yapmak, inşaat müteahhitliği müşavirliği ve emlakçılığı yapmak konusuyla ilgili resmi ve özel ihalelere girmek, …ihale almak, inşaat malzemeleri, taş, çakıl, mermer, alçı, kireç, demir, çimento, saç profil, ağaç, kereste, sunta, cam, hırdavat, nalburiye, boya almak, satmak, ithalat ve iharacatını yapmak, harfiyat almak satmak, birikethaneler kurmak, işletmek, tuğla, etre, ciroz imalatı yapmak, alıp satmak, kum ve kum ocakları işletmek, iş makinaları almak satmak, kiralamak, kiraya vermek ve iş makinası yedek parçaları almak satmak, tamiratını yapmak” olduğu, ayrıca anılan istekli tarafından iş deneyimini tevsik amacıyla, “Çataloluk Orman İşletme Şefliği 023 Kodlu B tipi Yeni Orman Yolu” işinin “Mağranıntepe-Kütüklü B tipi Orman Yolu Yapımı” işine ait bir at yüklenici iş bitirme belgesi sunulduğu anlaşılmıştır.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin faaliyet konuları, ihale konusu iş ve benzer iş tanımı çerçevesinde değerlendirildiğinde, ihale üzerinde bırakılan isteklinin faaliyet konuları arasında, makinalı toprak işleme hizmetinin veya ağırlıklı olarak ekskavatör kullanılan yeni yol ve yol büyük onarımının bulunmadığı, bu haliyle ihale üzerinde bırakılan isteklinin ihaleye katılabilme şartını yerine getirmediği ve teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

3

Ayrıca, ihale konusu alanda faaliyet göstermeyen bir isteklinin sunduğu iş deneyim belgesinden hareketle faaliyet alanının uygun kabul edileceğine ilişkin bir düzenleme 4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuatta bulunmamaktadır. Çoğunluk kararında yer alan yaklaşım, dokümana itiraz aşamasında iş deneyim belgesi sunma hakkı bulunmayan ya da sunsa dahi bu belgenin idarece değerlendirilmesi mümkün olmayan istekli olabileceklere, ihale konusu alanda faaliyette bulunmamalarına rağmen Kanuna aykırı şekilde dokümana yönelik şikayet başvurusunda bulunma imkanı verecektir.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, itirazen şikayet dilekçesinin 2’nci maddesinde yer alan iddia kapsamında “ düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunca verilen “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılmıyorum.

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi