KİK Kararı: 2014/UH.II-3093

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/059
Gündem No : 20
Karar Tarihi : 10.09.2014
Karar No : 2014/UH.II-3093
BAŞVURU SAHİBİ:
Rota Hizmet Organizasyon Sanayi Ticaret Limited Şirketi

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Odunpazarı Belediyesi

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2014/77649 İhale Kayıt Numaralı "Park Ve Rekreasyon Alanlarında Personel Çalıştırmaya Dayalı Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Untitled

Odunpazarı Belediye Başkanlığı tarafından 06.08.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Park ve Rekreasyon Alanlarında Personel Çalıştırmaya Dayalı Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Rota Hizmet Organizasyon San. Tic. Ltd. Şti.nin 20.08.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 20.08.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 25.08.2014 tarih ve 27610 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.08.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/2541 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Untitled

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesine göre % 3 oranında engelli işçi çalıştırılmasının zorunlu olduğu, çalıştırılacak engelli işçiler için Hazine tarafından karşılanacak prim tutarının teklif fiyatlarına yansıtılmadan tekliflerini oluşturdukları, bu nedenle aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulmadan tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu, Kamu İhale Kurulu’nun 2014/UH.III-2805 sayılı kararında, Danıştay 13. Dairesi’nin 09.06.2014 tarihli ve E:2014/481 sayılı kararı ile 25.12.2013 tarih ve 28862 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 3. maddesinin yürütmesinin durdurulmasına karar verildiğinin belirtildiği, bu nedenle tekliflerinin uygun olduğu ve ihalenin düzeltici işlem tesis edilerek şirketleri üzerinde bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu işin adının “Park ve Rekreasyon Alanlarında Personel Çalıştırmaya Dayalı Hizmet Alımı” şeklinde belirtildiği, aynı Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde,

“25.1. ULAŞIM, VERGİ, RESİM VE HARÇ GİDERLERİ TEKLİF EDİLECEK FİYATA DAHİLDİR

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

PERSONELE ÖDENECEK ÜCRETLER AŞAĞIDAKİ TABLODA ASGARİ ÜCRETİN % FAZLASI OLARAK PERSONEL NİTELİĞİ VE SAYISINA GÖRE BELİRTİLMİŞTİR:

PERSONEL NİTELİĞİ

ÇALIŞACAK PERSONEL SAYISI(KİŞİ)

PERSONELE ÖDENECEK BRÜT ASGARİ ÜCRETİN %' DE FAZLASI

KOORDİNATÖR

1

261

MÜDÜR

1

110

KONTROLÖR

10

110

ÇAVUŞ

5

75

TEKNİKER

6

40

ŞOFÖR

14

40

BAHÇIVAN

40

35

İNŞAAT USTASI

8

75

PARK İŞÇİSİ

140

20

İNŞAAT İŞÇİSİ

50

25

TESİSAT İŞÇİSİ

5

40

ATÖLYE İŞÇİSİ

13

40

OPERATÖR

2

110

ULUSAL BAYRAM VE GENEL TATİL GÜNLERİNDE ÇALIŞMA YAPILACAKTIR; ULUSAL BAYRAM VE GENEL TATİL GÜNLERİNDE ÇALIŞMA YAPACAK PERSONELİN ÇALIŞACAĞI TOPLAM GÜN SAYISI AŞAĞIDA BELİRTİLMİŞTİR:

PERSONELİN NİTELİĞİ

ULUSAL BAYRAM VE GENEL TATİL GÜNLERİNDE ÇALIŞMA( GÜN)

KONTROLÖR

25

ÇAVUŞ

50

ŞOFÖR

50

BAHÇIVAN

14

İNŞAAT USTASI

14

PARK İŞÇİSİ

540

İNŞAAT İŞÇİSİ

210

TESİSAT İŞÇİSİ

14

ATÖLYE İŞÇİSİ

14

PERSONELE FAZLA MESAİ ÇALIŞMASI YAPTIRILACAKTIR; FAZLA ÇALIŞMA; PERSONELİN NİTELİĞİ VE TOPLAM FAZLA ÇALIŞMA SAATİ AŞAĞIDA BELİRTİLMİŞTİR.

PERSONEL NİTELİĞİ

YAPILACAK FAZLA ÇALIŞMA(SAAT)

KONTROLÖR

35

ÇAVUŞ

70

ŞOFÖR

70

BAHÇIVAN

70

İNŞAAT USTASI

70

İNŞAAT İŞÇİSİ

1050

TESİSAT İŞÇİSİ

70

ATÖLYE İŞÇİSİ

70

ÇALIŞAN PERSOENELE YOL VE YEMEK ÜCRETİ ÖDENMEYECEKTİR” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38’inci maddesinde “İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

Kurum, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye, ihalenin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine, ayrıca yaklaşık maliyeti 8 inci maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkilidir. İhale komisyonu bu maddenin uygulanmasında Kurum tarafından yapılan düzenlemeleri esas alır.” hükmü bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.

(… )

Özel sektör işverenlerince bu madde kapsamında çalıştırılan 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi engelli sigortalılar ile 1/7/2005 tarihli ve 5378 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde belirtilen korumalı işyerlerinde çalıştırılan engelli sigortalıların, aynı Kanunun 72 nci ve 73 üncü maddelerinde sayılan ve 78 inci maddesiyle belirlenen prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı, kontenjan fazlası engelli çalıştıran, yükümlü olmadıkları halde engelli çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir engelli için prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin yüzde ellisi Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak 506 sayılı Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmesi ve sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarın ödenmiş olması şarttır. Bu fıkraya göre işveren tarafından ödenmesi gereken primlerin geç ödenmesi halinde, Hazinece Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılacak ödemenin gecikmesinden kaynaklanan gecikme zammı, işverenden tahsil edilir. Hazinece karşılanan prim tutarları gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz. Bu fıkrada düzenlenen teşvik, kamu idareleri hariç 506 sayılı Kanun kapsamındaki sigortalılara ilişkin matrah ve oranlar üzerinden olmak üzere, 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesi kapsamındaki sandıkların statülerine tabi personeli için de uygulanır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığı tarafından müştereken belirlenir.

Bu maddeye aykırılık hallerinde 101 inci madde uyarınca tahsil edilecek cezalar, engellilerin ve eski hükümlülerin kendi işini kurmaları, engellinin iş bulmasını sağlayacak destek teknolojileri, engellinin işe yerleştirilmesi, işe ve işyerine uyumunun sağlanması ve bu gibi projelerde kullanılır. Tahsil edilen cezaların kullanımına ilişkin hususlar, Türkiye İş Kurumunun koordinatörlüğünde, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğü ile İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Engelli ve Yaşlı Hizmetleri Genel Müdürlüğü, Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkif Evleri Genel Müdürlüğü, en çok işçi ve işvereni temsil eden üst kuruluşların ve en çok engelliyi temsil eden üst kuruluşun birer temsilcisinden oluşan komisyon tarafından karara bağlanır. Komisyonun çalışma usul ve esasları Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle düzenlenir.

Eski hükümlü çalıştırılmasında, kanunlardaki kamu güvenliği ile ilgili hizmetlere ilişkin özel hükümler saklıdır.”hükmü bulunmaktadır.

İlan tarihinde cari olan Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” 78’inci maddesinde “…78.28. İstekliler tekliflerini hazırlarken 4857 sayılı İş Kanunun ilgili maddelerinde düzenlenen sorumluluk çerçevesinde engelli işçi çalıştıracaklarını beyan etseler dahi, tekliflerin eşit koşullarda değerlendirilmesini sağlamak amacıyla tekliflerin değerlendirilmesinde bu durum dikkate alınmayacak, bütün istekliler tekliflerini olağan işçilik bedelleri üzerinden vereceklerdir. Ancak işin yürütümü sırasında yüklenicinin engelli işçi çalıştırması durumunda, yükleniciye fazla ödeme yapılmasını engellemek amacıyla 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar gereğince, engelli işçi çalıştırma nedeniyle Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idarece yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.

78.29. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, sözleşme gideri ve genel giderler dahil toplam asgari işçilik maliyetinin altında işçilik bedeli sunan isteklilerin teklifleri, ihale dokümanına aykırı teklif sunulduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılır.

78.30. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif bedelleri varsa yüklenici karı ile aşağıdaki bileşenlerden oluşur:

a) Asgari İşçilik Maliyeti: İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil), nakdi yemek ve yol bedeli gibi prime esas kazancın hesabında esas alınan işçiliğe bağlı diğer ödemeler ve işveren sigorta primlerinin toplam tutarı asgari işçilik maliyetini oluşturur.

b) İşçilikle Bağlantılı Ayni Giderler: İdari şartnamede işçi sayısıyla bağlantı olarak teklife dahil edilmesi öngörülen ayni giderler teklif bileşeni kabul edilir.

c) Hizmetin Yürütülmesine Yardımcı Unsurlar: İhale konusu hizmet işinin yürütülmesinde yardımcı nitelikte olan ve idari şartnamede belirtilen unsurlar teklif bileşeni kabul edilir.

ç) Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler: İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem ve ihbar tazminatları, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden; işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri için ise çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden, % 4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler teklif bileşeni olarak kabul edilir…” açıklaması,

Aynı Tebliğ’in “Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer tespiti ve aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde “79.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde kar hariç yaklaşık maliyet tutarı; personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde ise yaklaşık maliyetin 1,30 sayısına bölünmesinden elde edilen tutar sınır değer olarak kabul edilir.

79.2. İhale ilanında ve dokümanında teklifi sınır değerin altında kalan isteklilerden açıklama isteneceği belirtilen hizmet alımı ihalelerinde, aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında aşağıdaki düzenlemelere göre işlem tesis edilmesi gerekmektedir…” açıklaması yer almaktadır.

06.08.2014 tarihinde yapılan ihaleye 8 isteklinin katıldığı, idare tarafından sözleşme gideri ve genel giderler dahil toplam asgari işçilik maliyetinin altında teklif sunduğu tespit edilen başvuru sahibi Rota Hizmet Organizasyon San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüştür.

Danıştay 13. Dairesi’nin 09.06.2014 tarihli ve E:2014/481 sayılı kararı ile 25.12.2013 tarih ve 28862 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ’in 3’üncü maddesinin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir. Buna göre, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 30’uncu maddesi uyarınca, aynı il sınırları içinde elli veya daha fazla işçi çalıştıran özel sektör işverenlerinin, çalıştırdıkları toplam işçi sayısının yüzde üçü oranında engelli işçi çalıştırmalarının zorunlu olduğu, ihaleye katılan isteklilerin Kanun’un kendilerine tanıdığı hak kapsamında tekliflerini oluşturmasına engel bulunmadığı anlaşılmıştır.

Bu çerçevede, incelenen ihalede, idarece anılan Kanun maddesi gereği çalıştırılması zorunlu engelli işçi sayısı ve engelli işçiler için Hazinece karşılanacak prim tutarları dikkate alınarak asgari işçilik maliyetinin hesaplanması suretiyle tekliflerin değerlendirilmesi ve İdari Şartname’nin “Sınır değer” başlıklı 33’üncü maddesindeki düzenlemeler gereği aşırı düşük teklif açıklaması istenmeden ihalenin sonuçlandırılması gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, idarece anılan Kanun maddesi gereği çalıştırılması zorunlu engelli işçi sayısı ve engelli işçiler için Hazinece karşılanacak prim tutarları dikkate alınarak asgari işçilik maliyetinin hesaplanması suretiyle tekliflerin değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi