KİK Kararı: 2014/UH.II-2869

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/056
Gündem No : 6
Karar Tarihi : 20.08.2014
Karar No : 2014/UH.II-2869
BAŞVURU SAHİBİ:
Sadiler Gıda Ve İhtiyaç Maddeleri İnşaat Taahüt Ormancılık Nakliye Turizm Sanayi Ve Ticaret Limited Şirketi

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Gaziantep Orman İşletme Müdürlüğü

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2014/50917 İhale Kayıt Numaralı "Başpınar Sel Kontrolü Uygulama Projesi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Untitled

Gaziantep Orman İşletme Müdürlüğü tarafından 09.06.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Başpınar Sel Kontrolü Uygulama Projesi” ihalesine ilişkin olarak Sadiler Gıda ve İhtiyaç Maddeleri İnşaat Taahüt Ormancılık Nakliye Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin 08.07.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 11.07.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 23.07.2014 tarih ve 23770 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.07.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/2258 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Untitled

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Başvuruya konu ihaleye ilişkin tekliflerinin teklif dosyası kapsamında çift teklif mektubu sundukları gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak teklif dosyası kapsamında sundukları ve ihale komisyonunca ikinci teklif olarak nitelendirilen belgenin cetvelsiz birim fiyat teklif mektubu olduğu, söz konusu cetvelsiz birim fiyat teklif mektubunun yanlışlıkla ihale evrakları arasına karıştığı, ihale öncesinde veya esnasında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesinin (d) bendi kapsamına girecek bir eylemde bulunmadıkları, bahsi geçen birim fiyat teklif mektubunun ihale komisyonu tarafından geçerli sayıldığı ancak bu mektubun geçerli kabul edilmemesi gerektiği, ihale komisyonunca kendileri hakkında alınan 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesi kapsamındaki kararı ve suçlamaları kabul etmedikleri, öte yandan ihale komisyonunun savcılıkta verdiği ifadede sundukları teklif dosyasının ihaleden sonra Faruk Sadi’ye gösterildiği ve anılan kişinin teklif dosyasını aldığının belirtildiği, ancak ihale komisyonunca yetkili olmayan kimselere teklif dosyasının gösterilmesinin 4734 sayılı Kanun’a aykırı olduğu,

2. İhale komisyonunca aşırı düşük teklif sorgulaması yapıldığı, genel olarak orman bölge müdürlüklerinde aşırı düşük teklif sorgulaması yapılarak ya da söz konusu sorgulama yapılmadan en düşük fiyat teklifini sunan istekliye ihalenin verildiği ancak söz konusu ihalede ihale komisyonunun isteklilerin savunmalarını beğenmeyerek istekli seçtiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuruya konu ihaleye ilişkin İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu işin adının “Başpınar Sel Kontrolü Uygulama Projesi” olarak belirlendiği görülmüştür.

01.07.2014 tarihli ihale komisyonu kararında başvuru sahibi ile ilgili olarak “…14.Sırada teklif veren Sadiler Gıda ve İhtiyaç Maddeleri İnş. Taah. Orm. Nak. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’ne ait teklif zarfı açıldı. İstenilen belgelerin tam olduğu, ancak farklı 2 (iki) adet Birim Fiyat Teklif Mektubu ve Birim Fiyat Teklif Cetveli olduğu tespit edildi ve bu sebeple değerlendirme dışı bırakıldı.

…Komisyonumuzca birinci oturumun kapatılmasına müteakip, Sadiler Gıda ve İhtiyaç Maddeleri İnş. Taah. Orm. Nak. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin yetkilisi olduğunu beyan eden kişi;-ihaleden elendiğini ve teminat mektubunun iadesini istedi, defaten. Komisyon Başkanı cevaben-ihale dışı kaldığını, ancak; çift Birim Fiyat Teklif Mektubunun bir yaptırımı olup olmadığını araştıracağımı, Komisyonun nihai kararından sonra talebine cevap vereceğini söyledi. İkinci oturum öncesi Komisyon Başkanı Mustafa Haratoğlu, Üye Enver Gülelçin ve Üye Ümüt Kaplan’la Muhasebe Yetkilisi Enver Gülelçin’in odasında yukarıdaki durumu araştırırken, Sadiler Gıda ve İhtiyaç Maddeleri İnş. Taah. Orm. Nak. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin yetkilisi Faruk Sadiler tekrar gelip- ihaleye son anda dosya verdiğini, bazı orijinal evraklarının aslı gibidir yapmaya fırsatının kalmadığını, dosyadaki evraklarının fotokopisi ile değiştirilerek asıllarını istedi. Bu istek Komisyonun üç üyesi ile makul bulunarak, evrakların tetkiki neticesinde fotokopiler aslı gibidir yapılarak ilgilinin talebi yerine getirildi.

Saat 16:00 sularında Sadiler Gıda ve İhtiyaç Maddeleri İnş. Taah. Orm. Nak. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin temsilcisi Faruk Sadiler Tekrar odaya gelerek Birim Fiyat Teklif Mektuplarının ikisinde de imza ve kaşe var mı? Öğrenmek istediğini belirtince, Başkan ve iki üye huzurunda dosya kendisine gösterildi. O anda hile ve el çabukluğu ile Birim Fiyat Teklif Mektuplarından birini dosya içinde kendine gösterirken alıp hızla kaçtı. Komisyonun uhdesinde Teklif Mektuplarının birini alıp kaçmakla Komisyon hukuken zor durumda bırakılmak istenmiştir. Bu fiil Komisyon kararını etkileme fiilidir. 14 adet katılımcının huzurunda çift Birim Fiyat Teklif Mektubun olduğunu ve teklifinin okunmadığını ve yine bu sebeple ihale dışı bırakıldığı alenen bilindiği halde, bu durumu düzeltebilmek için hile ve el çabukluğu ile kanıtı ortadan kaldırmaya teşebbüs etmiştir. Kaçış esnasında arbede olmuş, Birim Fiyat Teklif Mektubunun kendisi değil de eki olan Birim Fiyat Teklif cetvelini aldığı tespit edilmiştir. Bu durum, olaya müteakip kolluk kuvveti çağırılmış devamında bağlı bulunduğu Şahinbey Polis Merkezi Amirliğine gidilerek şikayetçi olunulmuş ve ifade tutanağı tevsik edilmiştir (ek 1-2-3-4).

Sadiler Gıda ve İhtiyaç Maddeleri İnş. Taah. Orm. Nak. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. yukarıda konu edilen, gerek ihalenin birinci oturumunda ve gerekse ihale süreci devam ederken, yapmış olduğu eylemler;

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun yasak fiil ve davranışlar başlığı altındaki 17.Maddesinin;

Çift teklif mektubu vermekle;

d)Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek,

İhale sürecinde resmi evrak niteliğinde olan ve bir çalmakla,

a)Hile, vaat, tehdit, nüfus kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet sureti ile veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

Bu Kanun kapsamına girdiğinden, ihale kararı onayına müteakip, durumu Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına, yukarıda ki Kanunun amir hükmü gereğince ilgili firma olan Sadiler Gıda ve İhtiyaç Maddeleri İnş. Taah. Orm. Nak. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin yasaklı kapsamına alınmasının teklifinin yapılması, yine ilgili Kanun gereği bu eylemleri bağlı bulunduğumuz Bakanlığımıza bildirilmesi, Şirketin vermiş olduğu Geçici Teminatının irat kaydedilmesi görüşüne varılmıştır.” ifadeleri yer almaktadır.

İdarece gönderilen ihale işlem dosyasında yer alan belgelere göre, başvuru sahibinin teklif dosyası kapsamında sunduğu belgeler arasında ihale konusu 2014/50917 İKN’li “Başpınar Sel Kontrolü Uygulama Projesi” ile ilgili olarak düzenlenmiş biri 983.666,84 TL, diğeri 799.270,62 TL tutarlı iki adet birim fiyat teklif mektubu ile 799.270,62 TL tutarındaki teklif mektubunun eki birim fiyat teklif cetvelinin bulunduğu, iki teklif mektubunun teklif fiyatları dışındaki diğer hususlarının birbirleri ile aynı ve idarece ihale dokümanı kapsamında verilen birim fiyat teklif mektubu standart formuna uygun olduğu, söz konusu teklif mektupları ile teklif cetvelinin imzalanarak kaşelendiği, bununla birlikte 983.666,84 TL tutarlı teklif mektubunun eki olan birim fiyat teklif cetvelinin teklif dosyası içerisinde yer almadığı tespit edilmiştir.

Konuyla ilgili olarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde ““İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Anılan Kanun’un 4’üncü maddesinde “Teklif; Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde isteklinin idareye sunduğu fiyat teklifi ile değerlendirmeye esas belge ve/veya bilgileri ifade eder.” hükmü,

"Tekliflerin Değerlendirilmesi” başlıklı 37’nci maddesinde “İhale komisyonunun talebi üzerine idare tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere net olmayan hususlarla ilgili isteklilerden yazılı olarak tekliflerini açıklamalarını isteyebilir. Ancak bu açıklama, hiçbir şekilde teklif fiyatında değişiklik yapılması veya ihale dokümanında yer alan şartlara uygun olmayan tekliflerin uygun hale getirilmesi amacıyla istenilmez ve yapılmaz.

Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36’ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.” hükmü yer almaktadır.

Söz konusu hükümler birlikte değerlendirildiğinde teklif mektubunun, teklifin asli unsuru olduğu ve usulüne uygun olmayan teklif mektubu içeren tekliflerin değerlendirme dışı bırakılacağı açıktır.

Diğer yandan anılan Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak,

…d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

…Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmüne yer verilmek suretiyle “alternatif teklif verebilme halleri dışında, isteklilerin kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif vermesi”nin yasak fiil ve davranışlar arasında sayıldığı ve bahsi geçen maddede sayılan yasak fiil ve davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanun’un dördüncü kısmında belirtilen yasaklar ve ceza sorumluluğuna ilişkin hükümlerin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.

Ayrıca Anılan Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde yer alan “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:…j)17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen…” hükmü ile bu Kanun’un 17’nci maddesinde sayılan yasak fiil ve davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin ihale dışı bırakılacağı belirtilmiştir.

Bu çerçevede teklif dosyasında bulunan teklif fiyatları birbirinden farklı ve standart forma uygun iki teklif mektubunun da istekliyi bağlayıcılığı bakımından birbirleriyle eşit nitelikte olduğu, dolayısıyla anılan istekli tarafından yukarıda belirtildiği şekilde teklif fiyatları birbirinden farklı iki adet birim fiyat teklif mektubunun sunulmasının kendisi adına birden fazla teklif verme sonucunu doğurduğu sonucuna varılmıştır.

Öte yandan bahsi geçen Kanun’un dördüncü kısmında yer alan “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü yer almaktadır.

Konuyla ilgili olarak yukarıda aktarılan ihale komisyonu kararından, başvuru sahibinin temsilcisi olduğu belirtilen Faruk Sadiler’in ihalenin birinci oturumu sonrasında, başvuru sahibinin teklif dosyası kapsamında yer alan birim fiyat teklif mektuplarından birinin eki olan birim fiyat teklif mektubunun hile ve el çabukluğu ile alarak kaçtığı, bu çerçevede söz konusu olay ile ilgili olarak idarece suç duyurusunda bulunulduğu, ayrıca başvuru sahibi istekli tarafından çift teklif mektubu verilmesi halinin de 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesinde sayılan yasak fiil ve davranışlar içerisinde değerlendirilerek gereğinin yapılması için idarenin bağlı bulunduğu bakanlığa bildirilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve tespitler bir arada değerlendirildiğinde, başvuru sahibi tarafından incelemeye konu ihalede aynı teklif zarfı içinde, idarece ihale dokümanı kapsamında isteklilere verildiği anlaşılan standart forma uygun olarak birbirinden farklı tutarları içeren iki adet birim fiyat teklif mektubu sunulduğu tespit edilmekle birlikte, söz konusu teklif mektuplarından birinin eki olan birim fiyat teklif cetvelinin idarece gönderilen ihale işlem dosyasında yer almadığı ve söz konusu teklif cetvelinin idarece isteklinin temsilcisi olduğu belirtilen kişi tarafından ihalenin ilk oturumu sonrasında ihale komisyonu üyelerinden zorla alınarak anılan kişinin kaçtığı iddiasının mevcut olduğu anlaşılmakta ise de, idarece konunun adli mercilere intikal ettirildiği ve bu çerçevede söz konusu birim fiyat teklif cetvelinin varlığı ya da yokluğuna ilişkin olarak Kurum tarafından idarece gönderilen ihale işlem dosyası üzerinden yapılan inceleme ile bir sonuca varılmasının imkân dahilinde olmadığı, kaldı ki bahsi geçen teklif mektuplarından birinin ekinin bulunmamasının sonucu değiştirmediği, birbirinden farklı bedel içeren iki teklif mektubu sunulmasının birbirinden farklı iki teklif oluşturduğu anlaşıldığından, bu durumun 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde sayılan yasak fiil ve davranış kapsamında olduğu sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendine aykırı hareket ettiği anlaşılan başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve hakkında aynı Kanun’un dördüncü kısmında yer alan hükümlere göre işlem tesis edilmesi gerektiğinden, idarece alınan karar ve gerçekleştirilen işlemlerde mevzuata aykırılık olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin (d) bendinde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin şikâyet ve itirazen şikâyet dilekçelerinde yer verilecek hususlardan biri olduğu hüküm altına alınmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 16’ncı maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde ise Kurum tarafından yapılacak ön incelemede başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediğinin değerlendirileceği, aynı maddenin ikinci fıkrasında başvuru dilekçesi ve ekinde anılan maddede belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hususlarına yer verilmiştir.

Diğer taraftan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin son fıkrasında “Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Anılan mevzuat hükümlerine göre, Kurum tarafından esasa geçilmesi koşullarından biri, itirazen şikâyet başvurularında yer alan iddiaların belirli olması ve iddiaların somut delillere dayandırılmasıdır.

Bu çerçevede başvuru sahibinin “ihale komisyonunca aşırı düşük teklif sorgulaması yapıldığı, genel olarak orman bölge müdürlüklerinde aşırı düşük teklif sorgulaması yapılarak ya da söz konusu sorgulama yapılmadan en düşük fiyat teklifini sunan istekliye ihalenin verildiği ancak söz konusu ihalede ihale komisyonunun isteklilerin savunmalarını beğenmeyerek istekli seçtiği”ne yönelik ifadelerinin iddia olmaktan uzak, ihtimal, şüphe ve kanaat bildirilmesi şeklinde olduğu, şikâyet konusu yapılan bir iddianın söz konusu olmadığı ve somut delillerle desteklenmeyip soyut nitelikte olduğu anlaşıldığından, bu hususa yönelik başvurunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

Untitled

EK GEREKÇE

Başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde belirtilen birinci iddiası kapsamında Kurulca, başvuru sahibi tarafından birbirinden farklı bedel içeren iki teklif mektubu sunulmasının birbirinden farklı iki teklif oluşturduğu bu durumun 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde sayılan yasak fiil ve davranış kapsamında olduğu, bu nedenle, 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendine aykırı hareket ettiği anlaşılan başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve hakkında aynı Kanun’un dördüncü kısmında yer alan hükümlere göre işlem tesis edilmesi gerektiğinden, idarece bu yönde alınan karar ve gerçekleştirilen işlemlerde mevzuata aykırılık olmadığına ilişkin “İtirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin birinci iddiası hakkında Kurulca verilen karar gerekçesine katılmakla birlikte başvuru sahibinin birinci iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde geçici teminata ilişkin yapılan inceleme sonucunda;

İdarece gönderilen ihale işlem dosyasında yer alan belgelere göre, başvuru sahibinin teklif dosyası kapsamında sunduğu belgeler arasında ihale konusu 2014/50917 İKN’li “Başpınar Sel Kontrolü Uygulama Projesi” ile ilgili olarak düzenlenmiş biri 983.666,84 TL, diğeri 799.270,62 TL tutarlı iki adet birim fiyat teklif mektubu ile 799.270,62 TL tutarındaki teklif mektubunun eki birim fiyat teklif cetvelinin bulunduğu, iki teklif mektubunun teklif fiyatları dışındaki diğer hususlarının birbirleri ile aynı ve idarece ihale dokümanı kapsamında verilen birim fiyat teklif mektubu standart formuna uygun olduğu, söz konusu teklif mektupları ile teklif cetvelinin imzalanarak kaşelendiği, bununla birlikte 983.666,84 TL tutarlı teklif mektubunun eki olan birim fiyat teklif cetvelinin teklif dosyası içerisinde yer almadığı tespit edilmiş olup, konuyla ilgili olarak Kurul kararında da yer alan 01.07.2014 tarihli ihale komisyonu kararından, başvuru sahibinin temsilcisi olduğu belirtilen Faruk Sadiler tarafından ihalenin birinci oturumu sonrasında, başvuru sahibinin teklif dosyası kapsamında yer alan birim fiyat teklif mektuplarından birinin eki olan birim fiyat teklif mektubunun hile ve el çabukluğu ile alınarak kaçtığı, bu çerçevede söz konusu olay ile ilgili olarak idarece suç duyurusunda bulunulduğu, ayrıca başvuru sahibi istekli tarafından çift teklif mektubu verilmesi halinin de 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesi sayılan yasak fiil ve davranışlar içerisinde değerlendirilerek gereğinin yapılması için idarenin bağlı bulunduğu bakanlığa bildirilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibinin yukarıda açıklanan fiili durumunu 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendindeki “ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek” hükmü kapsamında değerlendirilerek teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve anılan Kanunun 58 inci maddesinde belirtilen işlemlere başlanılması yönünde idarece verilen idari işlem kararı Kurulca da yerinde bulunmuştur.

Başvuru sahibinin belirtilen fiili durumu hakkında 4734 sayılı Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen yasaklamaya ilişkin işlemlerin başlatılmasına ilişkin idarece gerçekleştirilen idari işlemlerin yerinde olduğu yönündeki Kurulca yapılan değerlendirme yerinde bulunmuş olmakla beraber, anılan isteklinin geçici teminat mektubunun irat kaydedilmesi veya kaydedilmemesi hususlarında yapılan incelemede ise;

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasında; “Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasında, gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması durumunda geçici teminatın gelir kaydedileceği hükme bağlanmış, ihalelerdeki yasak fiil ve davranışlara ilişkin 17 nci maddesinin (d) fıkrasında, alternatif teklif verebilme halleri dışında, isteklilerin kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif vermek, yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmış ve bu yasak fiil ve davranışlarda bulunanlar hakkında, Kanunun dördüncü kısmında belirtilen hükümlerin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. Kanunun dördüncü kısmında, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği, ihale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri ve yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmeyeceği hükme bağlanmıştır.

Anılan Kanunun 37 nci maddesinde, tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verileceği hükmüne yer verilmiştir.

Başvuru sahibi istekli tarafından şikayete konu ihalede çift teklif mektubu verildiği bu durumda,

4734 sayılı Kanun’un yukarıda anılan hükümleri doğrultusunda, isteklilerce ihalelerde alternatif teklif verebilme halleri dışında, kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif verilmesi yasak fiil ve davranışlar arasında sayıldığından, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmamıştır. Ayrıca, istekli tarafından verilen taahhüde aykırı olarak birden fazla teklif verilmiş olması nedeniyle geçici teminatın gelir kaydedilmesi ve istekli hakkında Kanunun dördüncü kısmında hükme bağlanan yasaklamaya ilişkin cezai müeyyidenin uygulanması gerekmektedir.

13.04.2013 tarih ve 28617 sayılı resmi gazetede yayınlanarak yayınlandığı tarihte yürürlüğe giren Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 1 no’lu ekinde yer alan KİK015.3/M no’lu “Birim Fiyat Teklif Mektubu Standart Formu” nun 3 üncü maddesindeki, “İdari şartnamede alternatif teklif verilmesine izin verilmesi halleri dışında, 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi gereğince ihale konusu işe kendimiz veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermediğimizi beyan ediyoruz.” ibaresinin formdan çıkarılmış olmasına rağmen, 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendinin Kanunda amir hüküm olarak bulunması karşısında başvuru sahibinin ihaledeki fiili durumunun 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendinin hükmü karşısında gerçeğe aykırı taahhütte niteliği de taşıdığı değerlendirildiğinden, anılan isteklinin geçici teminat mektubunun da irat kaydedilmesi gerekmektedir.

Diğer yandan, bu tür fiil veya davranışların sözleşme imzalandıktan sonra ortaya çıkması durumunda bile, 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunun “Sözleşmeden önceki yasak fiil veya davranışlar nedeniyle fesih” başlıklı 21 inci maddesinin ilk fıkrasındaki, “Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanununa göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü uyarınca, kesin teminat ve varsa ek kesin teminat irad kaydedilirken, bu işlemin 4734 sayılı Kanun sürecinde aynı hallerin ortaya çıkması durumu için konunun şeklen düzenlenmiş olmasının idarenin geçici teminatın gelir kaydedilmesine engel teşkil etmeyeceği açıktır.

4734 sayılı Kanunun suç sayarak ceza verilmesinin öngördüğü fiillerin vuku bulması hali Kamu düzeninin korunması açısından Kanunun caydırıcı olma özelliğini ortadan kaldırmamaktadır. Öte yandan, Kanunda ve ikincil mevzuatta hüküm bulunmayan hallerde Kamu İhale Kurumunun düzenleme yapma yetkisi bulunmaktadır.

Benzer bir hususta, konu, “İHALE AŞAMASINDA GERÇEK DIŞI BEYANDA BULUNMAK SURETİYLE İHALEYİ HİLE SONUCU ALDIĞI SAPTANAN LİMANA YAPILAN İHALENİN İPTALİ ÜZERİNE FİRMADAN ALINAN GEÇİCİ TEMİNAT MEKTUBUNUN İADESİNDE İDARENİN MENFAATİ BULUNMAMASI NEDENİYLE TEMİNAT İRAD KAYDEDİLMESİ GEREKTİĞİ” hakkındaki Danıştay I. Dairesinin içtihat niteliğinde ve istişari görüş olarak verilen E;1995/86 ve K;1995/102 sayılı kararı incelendiğinde;

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünce 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa göre ihaleye çıkartılan işle ilgili olarak uygun teklif verdiği belirlenen şirkete yapılan ihalenin, şirketin yeterlik belgesi komisyonuna gerçekdışı beyanda bulunmak suretiyle gerçekleştiğinin saptanması sonucu iptal edilmesi üzerine, şirketten alınan geçici teminat mektubunun iadesi için 6200 sayılı Kanunun 35. maddesi gereğince Danıştay I. Dairesince içtihat niteliğinde verilen görüşe ilişkin kararda;

“…….

Görüldüğü gibi ihaleye gerçek dışı belge vererek ihaleyi almış olan isteklinin ihale safhasında, iptal edilen ihale nedeniyle geçici teminatının ne olacağı hakkında hüküm mevcut olmadığı gibi, sözleşmesi yapılanlardan da sözleşmenin bozulması halinde kesin teminat hakkında ne gibi işlem yapılması gerektiği konusunda hüküm bulunmamaktadır.

Kanunun “İhale işlemlerinde yasaklar ve sorumluluklar” başlıklı kısmının 83, 84 ve 85. maddelerinde de yasak fiil ve davranışlar tarif ve tadat edilmekte, geçici yasaklama ve ceza sorumluluğu ve sonuçları hükmü bağlanmakta, ancak bu maddelerde de ihalesi iptal edilen istekliye ait geçici teminat hakkında ne yolda işlem yapılacağı konusunda bir hüküm vazedilmemektedir. Bilindiği gibi cezai niteliği olan bir konunun (teminatın irad kaydedilmesi) ancak kanunla düzenlenmesi gerekli olup, açıklık olmayan hallerde lehte yorum yapılması genel hukuk prensibi gereğidir.

Nitekim 2886 sayılı Kanunun 6. maddesine göre ihaleye katılmayacak olanların ihalelere girmesi halinde yapılacak işlemler hakkında kanunda mevcut olan boşluk şu ana kadar Bakanlar Kurulu kararı eki Tip Şartnamelerin 4.maddesinde “2886 sayılı Kanunun 6.maddesinde yazılı kimseler doğrudan veya dolaylı olarak ihalelere katılamazlar. Bu yasağı saymayarak ihaleye girenin üzerine ihale yapılmış bulunursa ihale bozularak geçici teminatı, sözleşme yapılmışsa bozularak kesin teminatı gelir kaydolunur” şeklinde düzenlenmiş ise de ihtilaf halinde yargıda, savunmada karşılaşılabilecek güçlükler düşünülerek söz konusu hükmün Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca hazırlanan ve halen TBMM'de bulunan "2886 sayılı Devlet İhale Kanununun Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Tasarısı" taslağının 3.maddesi ile kanunun 6. maddesine ithal edilmesi de bu düşünceyi doğrulamaktadır.

Öte yandan teminat genelde banka teminat mektubu şeklinde verilmekte olup, bu mektupların metinlerinde de Devlet İhale Kanununun yukarıda belirtilen maddelerinde öngörülen sebeplerin gerçekleşmesi ve mektup konusu bedelin idarece istenmesi halinde derhal ödeneceği belirtilmekte olup, metinde yazılı sebeplerin dışında bir sebeple gelir kaydı isteminin teminat veren bankalarca da ihtilafa dönüştürülmesi ihtimali bulunmaktadır. İşbu yazımıza konu ettiğimiz olayda teminatın müteahhide iade edilmeyerek irad kaydedilmesi teminatın kefalet veya garanti niteliği aşıp, sözleşmede ve kanunda olmayan bir cezai şart olarak uygulanması sonucu doğuracaktır. Genel Müdürlüğümüz ise kanun ve sözleşmede yer almayan bir cezai şartın uygulanmasının hakkaniyete uygun olmayacağı, cezai bir yaptırımın ancak kanunla düzenlenerek uygulanabileceği düşüncesi ile teminatın müteahhide iade edilmesinin uygun olduğu görüşündedir.

Genel Müdürlüğümüz geçici teminatı iade ettiği takdirde sadece teminat miktarı kadar bir paradan mahrum kalacaktır. Buna mukabil gelir kaydetmesi halinde doğacak ihtilafın idare aleyhine sonuçlanması durumunda ise yine teminat tutarı kadar bir meblağ iade etmek zorunda kalacağı gibi teminatın irad kaydedilmesi nedeniyle yüklenicinin bankalar nezdindeki ticari itibarının olumsuz etkilenmesi nedeniyle munzam bazı külfetlere katlanma olasılığı doğabilecektir.

……….

Görüldüğü üzere, isteme konu husus, 6200 sayılı Kanunun 35. maddesi kapsamında idare ile yüklenici firma arasında çıkan “hukuki ihtilafların sulh yoluyla halli” için Danıştayın uygun görüşünü gerektiren bir nitelik taşımamakta geçici teminat mektubuyla ilgili olarak, Danıştayın ön izni söz konusu olmaksızın, 2886 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde, idarece işlem yapılması zorunlu bir alana ilişkin bulunmaktadır.

………..

2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 25. maddesinde, “İsteklilerden, ihale konusu olan işin tahmin edilen bedelinin % 3'ü oranında geçici teminat alınır.” hükmü yer almaktadır. Kanunun 54. maddesi, sözleşme yapılmadan önce kesin teminatı yatırmayan yüklenicinin geçici teminatının gelir kaydedileceği; 57. maddesi de, verilen süre içinde geçici teminatı kesin teminata çevirmeyen ve noterlikçe tescil edilmiş sözleşmeyi idareye vermeyen yüklenicinin geçici teminatının gelir kaydedileceği, hükmünü içermektedir. Bunların dışında, 2886 sayılı Yasada geçici teminatın gelir kaydedilmesine ilişkin başkaca bir hüküm bulunmamaktadır.

2886 sayılı Yasanın 62. maddesinin son fıkrasındaki, gelir kaydedilen kesin teminatın yüklenici veya müşterinin borcuna mahsup edilemeyeceği yolundaki hükümden de anlaşılacağı üzere, teminatın gelir kaydı bir cezai şart niteliğindedir. Cezai şart niteliğinde olan gelir kaydının yasal bir hükme dayanması gerekmektedir. Olayımızda ise, yukarıda belirtilen geçici teminatın gelir kaydına olanak tanıyan yasa hükümlerinin tatbiki mümkün görülmemektedir. Bu sebeple yasal dayanaktan yoksun olması nedeniyle söz konusu geçici teminatın gelir kaydına olanak bulunmamaktadır. Bu durumda gelir kaydı mümkün olmayan geçici teminatın iadesi işleminin de, 6200 sayılı Yasanın 35.maddesinde ifadesini bulan, “bir hakkın tanınması veya yararın terkini” niteliğini taşımadığı açık bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle istemin, 6200 sayılı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Teşkilat ve Vazifeleri Hakkında Kanunun 35. maddesinin ikinci fıkrası kapsamına girmediğine ve “incelenmesine olanak bulunmadığına karar verilmesi gerektiği" yolundaki usul yönünden ayrışık oylarına karşı 6200 sayılı Devlet Su İşleri Umum Müdürlüğü Teşkilat ve Vazifeleri Hakkında Kanunun 35. maddesinde; bir mukavele mevcut olsun olmasın, Umum Müdürlük ile diğer Devlet daireleri, müessese ve teşekküller veya hakiki ve hükmü şahıslar arasında çıkan ve henüz kaza mercilerine, mahkeme ve icraya intikal etmemiş bulunan hukuki ihtilafların sulh yoluyla hallinde menfaat görüldüğü takdirde, bir hakkın tanınmasını veya menfaatin terkinini tazammun eden anlaşmalar yapmaya 1995 yılı Bütçe Kanununda Danıştayın uygun görüşünü gerektiren 6200 sayılı Kanunun 35. maddesi için gösterilen parasal sınırı aşan miktar olan ve geçici teminatı oluşturan 12.900.000.000 TL lik teminat mektubunun firmaya iade edilmesi halinin, sonuçta bir menfaatin terkinini gerektirdiği görüşüne oyçokluğuyla varılmakla işin esastan incelenmesine geçildi.

………

Geçici teminatın hangi hallerde gelir kaydedileceği de Yasanın 54. ve 57. maddelerindeki hallere münhasır kılınmış olup, ihaleye fesat karıştırma konusunu düzenleyen 84.maddede teminatlara ilişkin herhangi bir hüküm yer almamıştır.

Kuşkusuz, ihalenin feshine neden olunması dolayısıyla idarenin uğrayacağı zararı telafi edebilmesinin hukuki yolları her zaman için saklı olacaktır. Teminatın idarenin uğradığı ya da uğrayacağı zararla herhangi bir illiyet rabıtası söz konusu değildir.

Öyle olsaydı, teminatın idarenin zararından fazla olması halinde, ya da idarenin zararı söz konusu olmayan hallerde, feshe rağmen teminatın kısmen ya da tamamının iadesi söz konusu olmak gerekirdi.

2886 sayılı Yasada düzenlenen teminatlar, açıklanan nedenlerle ancak yasal ceza niteliğinde olduğundan, yorum yoluyla yasada belirlenen haller dışında teminatın gelir kaydedilmesi mümkün olmamak gerekir.

İhaleye fesat karıştırma sorunu, 84. maddede öngörülmüş müeyyideler dışında teminatları da kapsayacağı söz konusu olduğunda, bu olayda olduğu gibi, aynı suçu işlemiş olduğu saptanan diğer beş firmaya da aynı müeyyidenin uygulanması gerekirdi. Çoğunluk görüşünün genel ceza ilkelerine aykırı sonuçlar doğuracağı, açıklanan nedenlerle “istemin kabulü gerektiği” yolundaki ayrışık oylarına karşılık, dosyanın incelenmesinden “... Pompaj Sulaması II. Kısım İnşaatı” işinin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu uyarınca kapalı teklif usulü ile ihaleye çıkartıldığı, ihaleye katılma belgesi alan 36 istekliden 34 ünün teklif verdiği ve aynı Kanunun 28. maddesi gereğince ihale komisyonun değerlendirmesi sonucu,... İnşaat A. Ş.’nin teklifinin uygun teklif olarak belirlendiği, 27.10.1994 gününde ihale komisyonu kararının genel müdür tarafından onaylandığı, bu karar Maliye Bakanlığında vize aşamasında iken Genel Müdürlüğe intikal eden iki ihbar dilekçesi üzerine yapılan soruşturma sonucunda ihaleyi kazanan ... A. Ş. firmasının da aralarında bulunduğu altı firmanın yeterlik belgesi komisyonuna gerçek dışı beyanda bulunarak idareyi yanılttıklarının ve ... İnşaat A.Ş.’nin ihaleyi hile sonucu aldığının saptanması üzerine Genel Müdürlüğün yanılmaya maruz kalarak verdiği kararın Genel Müdürlükçe onaylanmamak suretiyle 26.12.1994 tarihinde ihalenin iptal edildiği, yeterlik belgesi komisyonuna gerçek dışı beyanda bulunan firmalar hakkında 2886 sayılı Kanunun 84. maddesine göre ihalelere katılmaktan geçici yasaklama kararı alındığı gibi firma yetkililerinin suç oluşturan fiilleri için Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulduğu, anlaşılmaktadır.

İhale, 2886 sayılı Kanunda yazılı usul ve şartlarla işin istekliler arasından seçilecek birisi üzerinde bırakıldığını gösteren ve yetkili mercilerin onayı ile tamamlanan sözleşmeden önceki işlemleri ifade ettiğine göre, taraflara, bu aşamada bile bazı hukuki yükümlülükler tahmil etmektedir. İhale üzerinde bırakılan istekli, müteahhid olarak anılma hakkını kazanmaktadır.

İhaleye katılan tüm isteklilerden geçici teminat alınmasının amacı da, ihale üzerinde kalan firmanın, sözleşmeyi imzalaması ve kesin teminat vermesinin garanti altına alınmasını temin etmektir. Müteahhit, yasal tarifinden ve kelimenin anlamından da belirgin bulunduğu üzere, taahhüdü üstlenmiş kişidir. İhalenin, yazılı bir sözleşmeye bağlanması genel bir koşul olmakla beraber, yasada öngörülen özel hallerde sözleşme yapılması zorunlu da değildir. Bu hususlara işaret etmemizin nedeni, sözleşmenin yazılı biçimde imza altına alınmadan önce de salt ihalenin yapıldığının ilgilisine bildirilmesinin de hukuki yaptırımı olduğunu belirtmektir.

Olayımızda da, firmalardan geçici teminat alınmış ve ihale sonuçlandırılarak, müteahhidin ... İnşaat A. Ş’i olduğu belirlenmiştir. Bu aşamada müteahhit, kesin teminat vermeyip, sözleşme imzalamaktan da imtina etmiş bulunsa idi, geçici teminatın irat kaydedilmesinde herhangi bir duraksama olmayacaktı. Geçici teminat mektubunun işlevi, müteahhidi sözleşme imzalamaya ve giderek, üstleneceği işi sözleşme ve şartname hükümlerine uygun biçimde yapmaya yöneltmek olduğuna göre, idarenin müteahidin kötü niyetini işin hemen başında saptayıp ihaleyi fesh etmesini, müteahhidin imzadan kaçınmasından daha az bir yatırımla karşılanacağını, ihaleyi kazanamayan isteklilerle bir tutulup, teminat mektubunun iade edileceğini düşünmek, bir hakkın sırf gayri izrar eden suistimalini Kanunun himaye etmiyeceği genel ilkesini gözardı etmek demektir.

İdare anılan müteahhidin, daha işin başında yasal olmayan bazı işlemlere başvurduğunu belirleyip, ihaleyi fesh etmiştir. Bu ihaleyi bozmakta, idarenin haklı bir nedeni varsa ki vardır, geçici teminatı hazine lehine irat kaydetme hakkı da oluşmuştur. İdarenin ihaleyi haksız bozması halinde, yüklenicinin ihaleye girmek ve teminat vermek için yaptığı masrafları istemeye hakkının doğacağına da kuşku yoktur. İdarenin sözleşmeyi haksız bozmasının nasıl bir yaptırımı varsa, haklı fesih halinin de idareye, olası zararlarını karşılamak için bir olanak sağlaması, hukuki himayeye mazhar olmalıdır. Gerçekte, idare bu fesih işleminden başkaca bir zarara uğramış ise onun tazminini de ayrıca isteyebilir.

Bu anlamda, teminat mektuplarının irat kaydedilmesi, bu zararın mahsubuna da olanak vermez; ayrı ayrı hukuki sonuçları vardır. Bu taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesine engel oluşturan eylemler yükleniciden gelmiş ve idare de bunu belirlediği için haklı olarak ihaleyi bozmuştur. Bunun doğal sonucu da geçici teminatın irat kaydedilmesidir. Teminat mektuplarının Hazine lehine irat kaydedilmesi işlemini, amme cezası olarak nitelemekte, olanaksızdır.

Bu cezai şart, Borçlar Kanununun 19.maddesinde öngörülen, sözleşme serbestisi ilkesinin bir sonucudur.

Bu durumda, geçici teminat mektubunda belirli bedelin gelir kaydedilmesi gerektiğinden, teminat mektubunun iadesinde idarenin menfaatinin bulunmaması nedeniyle istemin reddine ve dosyanın Danıştay Başkanlığına sunulmasına usul ve esasta karar verildi.” denilmiştir.

Görüldüğü üzere, idarenin, “İş bu yazımıza konu ettiğimiz olayda teminatın müteahhide iade edilmeyerek irad kaydedilmesi teminatın kefalet veya garanti niteliği aşıp, sözleşmede ve kanunda olmayan bir cezai şart olarak uygulanması sonucu doğuracaktır. Genel Müdürlüğümüz ise, kanun ve sözleşmede yer almayan bir cezai şartın uygulanmasının hakkaniyete uygun olmayacağı, cezai bir yaptırımın ancak kanunla düzenlenerek uygulanabileceği düşüncesi ile teminatın müteahhide iade edilmesinin uygun olduğu görüşündedir.” gerekçesine dayanılarak irad kaydettiği geçici teminatın iadesi yönündeki iradesi karşısında, Danıştay I. Dairesi, irad kaydeden idare işlemlerinin iadesine ilişkin teminat mektuplarının hazine lehine irat kaydedilmesi işlemini, Borçlar kanununun 19 uncu maddesindeki sözleşme serbestisi ilkesinin bir sonucu hükmü ile ilişkilendirilerek, işlemi amme cezası olarak nitelendirmemiş olup, isteği “menfaat terkini” gerektirdiği gerekçesiyle reddedilmiştir.

Netice itibariyle, isteklilerin ihale sürecinde kullandıkları belgelerin ve belgelerdeki bilgilerin gerçekliğinden sorumlu oldukları bu çerçevede, şikayete konu ihaleye katılan başvuru sahibi Sadiler Gıda ve İht. Mad. İnş. Taah. Orm. Nak. Turz. San. ve Tic.Ltd. Şti. tarafından 2014/50917 İKN’li “Başpınar Sel Kontrolü Uygulama Projesi” ile ilgili olarak düzenlenmiş biri 983.666,84 TL, diğeri 799.270,62 TL tutarlı imzalı ve kaşeli iki adet birim fiyat teklif mektubu ile 799.270,62 TL tutarındaki teklif mektubunun ekinde imzalı ve kaşeli birim fiyat teklif cetvelinin bulunduğu, iki teklif mektubunun teklif fiyatları dışındaki diğer hususlarının birbirleri ile aynı ve idarece ihale dokümanı kapsamında verilen birim fiyat teklif mektubu standart formuna uygun olduğu, söz konusu teklif mektupları ile teklif cetvelinin imzalanarak kaşelendiği durumunun somut ihale bağlamında Kanun’un 17’nci maddesinin (d) bendinde sayılan fiil ve davranışlar kapsamında bulunduğu, bu nedenle, anılan istekli hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesini yönündeki idare kararını yerinde bulan Kurul kararının yerinde olduğu, ancak, söz konusu istekliye ait geçici teminat mektubunun da gelir kaydedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin birinci iddiası hakkında Kurulca verilen karar gerekçesine katılmakla birlikte başvuru sahibinin iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde geçici teminata ilişkin yapılan inceleme sonucunda; şikayete konu ihaleye katılan başvuru sahibi Sadiler Gıda ve İht. Mad. İnş. Taah. Orm. Nak. Turz. San. ve Tic.Ltd. Şti. tarafından 2014/50917 İKN’li “Başpınar Sel Kontrolü Uygulama Projesi” ile ilgili olarak düzenlenmiş biri 983.666,84 TL, diğeri 799.270,62 TL tutarlı imzalı ve kaşeli iki adet birim fiyat teklif mektubu ile 799.270,62 TL tutarındaki teklif mektubunun ekinde imzalı ve kaşeli birim fiyat teklif cetvelinin bulunduğu, iki teklif mektubunun teklif fiyatları dışındaki diğer hususlarının birbirleri ile aynı ve idarece ihale dokümanı kapsamında verilen birim fiyat teklif mektubu standart formuna uygun olduğu, söz konusu teklif mektupları ile teklif cetvelinin imzalanarak kaşelendiği durumunun somut ihale bağlamında Kanun’un 17’nci maddesinin (d) bendinde sayılan fiil ve davranışlar kapsamında bulunduğu ve söz konusu fiili durumuna ilişkin olarak söz konusu istekliye ait geçici teminatın yukarıda aktarılan gerekçeler üzerinden gelir kaydedilmesi de gerektiği ve bu gerekçenin de Kurul kararı gerekçeleri içinde yer alması gerektiği yönündeki düşüncem ile, bu iddia kapsamında Kurul çoğunluğunca verilen karar gerekçesine katılıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi