KİK Kararı: 2014/UH.II-2788

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/052
Gündem No : 6
Karar Tarihi : 04.08.2014
Karar No : 2014/UH.II-2788
BAŞVURU SAHİBİ:
Detay Otomasyon Sosyal Hizmetler Taşımacılık Temizlik Elektrik Orman Ürünleri Otomotiv Turizm İnşaat Taahhüt Yemek.San.Tic.Ltd.Şti., GENÇLİK MAH. TEVFİK IŞIK CAD. MELTEM SİT. 1. BLOK NO : 35/3 ANTALYA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Antalya Büyükşehir Belediyesi Zabıta Dairesi Başkanlığı, Gençlık Mah Karaalıoglu Parkı Içı ANTALYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2014/65788 İhale Kayıt Numaralı "Yardımcı Hizmet Personeli Hizmet Alımı İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Antalya Büyükşehir Belediye Başkanlığı Zabıta Dairesi Başkanlığıtarafından 07.07.2014tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Yardımcı Hizmet Personeli Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Detay Otoms. Sos. Hiz. Taş. Tem. Elekt. Orm. Ür. Oto. Tur. İnş. Taah. Yem. San. Tic. Ltd. Şti.nin 01.07.2014tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 04.07.2014tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 15.07.2014tarih ve 22734sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.07.2014tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/2193sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, işe ilişkin Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde; “ 16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir: 16.1.1. Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda; idare tarafından (10) gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin %0,05(Onbinde beş) oranında gecikme cezası uygulanır.” düzenlemesinin, Teknik Şartname’nin “Cezai Hükümler” başlıklı 8’inci maddesinde; “ İşin, sözleşme ve eki şartnameler, kanunlar ve yönetmelik hükümlerine göre yapılmadığının idarece tutanakla tespiti halinde, idare tarafından (3) gün süreli yazılı ihtar yapılarak uygunsuzluğun giderilmemesi halinde 1. defada 5.000,00 TL ikinci defada 10.000,00 TL cezai işlem uygulanacak olup kesilen cezalar aylık hak edişten tahsil edilecektir. 3.tutanakla tespiti halinde ise 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun idarenin sözleşmeyi feshetmesi başlıklı 20. maddesi hükmü uygulanacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı, her iki düzenlemenin kendi içerisinde çelişki oluşturduğu, Teknik Şartname’deki 3 günlük ihtar süresinin ve 10.000 TL ceza tutarının mevzuat düzenlemeleri ile uyumlu olmadığı, ayrıca birim fiyat teklif cetvelinde yer alan araç giydirme bedeline ilişkin ihale dokümanında herhangi bir teknik detayın ve ölçü biriminin yer almadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu işin adının “Yardımcı Hizmet Personeli Hizmet Alımı İşi” olarak belirtildiği,miktarı ve türüne ise Şartname ekinde,

“

Sıra No

Açıklama

Birimi

İşçi Sayısı

Ay/gün/saat

1

Zabıta Yardımcısı Personeli

işçixay

50,00

5

2

Zabıta Yardımcısı Personeli

işçixgün

50,00

14

3

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günler Çalışması

işçixgün

50,00

10,5

Sıra No

Açıklama

Birimi

Miktarı

1

Çift kabin kasalı kamyonet (5 Ay 14 Gün Süreli)

adet

3

2

Minibüs (5 Ay 14 Gün Süreli)

adet

1

3

Otomobil (5 Ay 14 Gün Süreli)

adet

1

4

Araç giydirme işlemi

adet

5

5

Taşıt takip sistemi( 3 adet çift kabin kasalı kamyonet, 1 adet minibüs, 1 adet otomobil için)

adet

1

“

şeklinde yer verildiği, 19’uncu maddesinde teklif ve sözleşme türünün birim fiyat teklif ve sözleşme olacağının belirtildiği görülmüştür.

İşe ilişkin Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde; “ 16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda; idare tarafından (10) gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin %0,05(Onbinde beş) oranında gecikme cezası uygulanır.

Ancak diğer cezalar Teknik Şartnamede belirtildiği şekil ve şartlarda gerçekleştirilecektir.

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Cezai Hükümler” başlıklı 8’inci maddesinde; “ İşin, sözleşme ve eki şartnameler, kanunlar ve yönetmelik hükümlerine göre yapılmadığının idarece tutanakla tespiti halinde, idare tarafından (3) gün süreli yazılı ihtar yapılarak uygunsuzluğun giderilmemesi halinde 1. defada 5.000,00 TL ikinci defada 10.000,00 TL cezai işlem uygulanacak olup kesilen cezalar aylık hak edişten tahsil edilecektir. 3.tutanakla tespiti halinde ise 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun idarenin sözleşmeyi feshetmesi başlıklı 20. maddesi hükmü uygulanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan ihale dokümanı düzenlemeleri göz önüne alındığında, cezalara ilişkin olarak farklı düzenlemelere yer verildiği görülmektedir. Sözleşme Tasarısı’nda işin süresinde bitirilmemesine ilişkin ceza oranı belirlenmiş, Teknik Şartname’de ise diğer bazı durumlara ilişkin ceza oranı tespit edilmiştir. Bu kapsamda ihale dokümanında çelişkili bir durumun söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır.

Kaldı ki, cezalara ilişkin olarak ihale dokümanının iki farklı parçası arasında çelişki bulunması hallerinde, Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmenin ekleri” başlıklı sekizinci maddesinde belirlenmiş olan ihale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması göz önüne alınarak işlem tesis edilmesi mümkündür.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 161.1’inci maddesinin 26 numaralı dipnotunda “ Bu madde aşağıda belirtilen açıklamalara uygun olarak İdare tarafından düzenlenecektir:

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda , İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin %1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin %1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

…

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin %1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yazılacaktır. Ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilecektir.

(4) İşin tamamının ya da kısmi kabule konu olan kısmının süresinde bitirilmemesi veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halleri hariç, idarece gerek görülüyorsa diğer sözleşmeye aykırılık hallerinin neler olduğu belirlenecek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin %1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin %1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(5) İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin %30’unu geçmeyeceği hususu da bu maddede belirtilecektir. ” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin 26 numaralı dipnotunda yer verilen açıklamalar gereğince işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarının belirtilmesi; söz konusu sözleşmeye aykırılık hallerinin, ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, öngörülen ceza uygulanmakla birlikte, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısının (iki veya daha fazla) da idarece belirlenerek bu maddede yer alması; ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilmesi gerekmektedir.

Yapılan incelemede ihale konusu “Yardımcı Hizmet Personeli Hizmet Alımı İşi”nin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikte olduğu anlaşılmıştır. Bu nedenle, söz konusu işte, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarının, sözleşme bedelinin %1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilmesi ve ayrıca bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısının idarece belirlenerek Sözleşme Tasarısı’nın 16.1’inci maddesinde yer alması gerekmektedir.

İhale dokümanı incelendiğinde; Teknik Şartname’nin “Cezai Hükümler” başlıklı 8’inci maddesinde sözleşmeye aykırılık halinde her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarlarının belirtildiği, ihtar süresinin 3 gün olarak belirlendiği, söz konusu aykırılığın ardı ardına belli bir sayıya ulaşması durumunda, sözleşmenin feshedileceği hususuna yer verildiği, bu çerçevede, ihale dokümanında yer alan mevcut düzenlemelerin Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 26 numaralı dipnotunda yer verilen açıklamalara uygun olmadığı anlaşılmış olmakla birlikte, bu düzenlemelerin işin yürütülmesi aşamasında, işin sözleşmeye uygun olarak uygulanmasında bir engel oluşturmayacağı, bu haliyle yapılan düzenlemelerin yeterli olduğu, ayrıca bu hususun sözleşmenin yürütülmesi aşamasına ilişkin olduğu ve teklif vermeye bir engel teşkil etmediği, isteklilerden birini diğerine karşı avantajlı duruma getirmediği belirlendiğinden, başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

İhale konusu işe ait Teknik Şartname’nin “Hizmette Kullanılacak Araçlar ve Ekipmanlar” başlıklı 6’ncı maddesinde “ Yüklenici ihale konusu hizmette; A: 1 adet binek araç (dizel, silindir hacmi 1.500– 1.600 cc, 100-110 hp gücünde motor, klimalı, park sensörlü, sedan binek tip, 2013 model ve üstü ) B: 3 adet çift kabin kasalı kamyonet: ( dizel, silindir hacmi 2100 - 2300 cc, 120 – 130 hp gücünde motor, klimalı, 2012 model ve üstü, 4 kapılı, 5 kişilik) C: 1 adet minibüs : (Dizel, silindir hacmi 1900 – 2200 cc, 115- 125 hp gücünde motor, klimalı, 2012 model ve üstü, 8+1 kişilik, )” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’de yer alan araçların özellikleri dikkate alınarak ihale konusu işte çalıştırılacak araçlara ilişkin araç giydirme maliyeti oluşturmanın mümkün olduğu ve bu durumun teklif vermeye bir engel teşkil etmediği anlaşıldığından başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi