KİK Kararı: 2014/UH.II-2669

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/050
Gündem No : 9
Karar Tarihi : 23.07.2014
Karar No : 2014/UH.II-2669
BAŞVURU SAHİBİ:
Kemal Çağlar İnş.Elekt.Üret.Tic.San.Ltd.Şti., CİNNAH CAD. GELİBOLU SOK. NO :3/4 KAVAKLIDERE ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Trabzon Kamu Hastane Birliği Sağlık Bakanlığı Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu, Numune Kampüsü, İnönü Mahallesi, Maraş Caddesi 61200 TRABZON

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/90402 İhale Kayıt Numaralı "Veri Giriş Elemanı,Yönlendirme Ve Danışma Elemanı Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Trabzon İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği 16.08.2013tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Veri Giriş Elemanı, Yönlendirme ve Danışma Elemanı Alımı (6’ncı Kısım)” ihalesine ilişkin olarak Kemal Çağlar İnş. Elekt. Üret. Tic. San. Ltd. Şti.nin 30.06.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 01.07.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 11.07.2014 tarih ve 22301 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.07.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/2163sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 21.05.2014 tarihli ve 2014/MK-267 sayılı Kurul kararı ile ihalenin 6’ncı kısmına ilişkin olarak “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verildiği, söz konusu Kurul kararı doğrultusunda ihale komisyonunca tekliflerin yeniden değerlendirildiği ve 16.06.2014 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin 6’ncı kısmının Merdan Sağlık Bilgi İşlem A.Ş.nin uhdesinde bırakıldığı, ancak anılan isteklinin asgari işçilik maliyetini hesaplarken engelli işçilere yapılacak Hazine yardımını olması gerekenden daha fazla hesapladığı, ihalenin 6’ncı kısmında toplam 248 personel çalışacağı ve 4758 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesi uyarınca elliden fazla işçi çalıştırılması durumunda %3 oranında engelli işçi çalıştırılması zorunlu olduğu göz önünde bulundurulduğunda, 7 engelli işçi çalıştırılabileceği ve asgari işçilik maliyeti hesaplanırken de 7 engelli işçiye ilişkin Hazine prim teşvikinin işçilik maliyetinden düşülmesi gerektiği, ancak ihale üzerinde bırakılan isteklinin ihalenin 6’ncı kısmı yerine teklif verilen tüm kısımlardaki işçi sayısı toplamını esas alarak engelli işçi prim indirimi hesapladığı iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin 2.1.(a) maddesinde ihale konusu işin adının “ Veri Giriş Elemanı, Yönlendirme ve Danışma Elemanı Alımı” şeklinde belirtildiği,

Söz konusu ihalenin 12 kısımdan oluştuğu ve anılan Şartname’nin 20’nci maddesi uyarınca kısmi teklif verilmesinin mümkün olduğu,

Aynı Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde _“ 25.3._Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

_…6-Kanuni Eğitim Araştırma Hastanesinde 248 personel çalıştırılacak olup,
226 veri giriş personeline asgari ücret, 2 veri giriş personeline asgari ücretin %30 fazlası, 20 yönlendirme ve danışma personeline asgari ücret verilecektir.
…RESMİ, DİNİ BAYRAM VE YILBAŞI GÜNLERİ

Resmi, Dini Bayram ve Yılbaşı günlerinde de Veri Giriş, Yönlendirme ve Danışma Hizmeti devam edecektir.
2014-2015 YILLARI RESMİ VE DİNİ BAYRAM TATİL GÜNLERİ

• Yılbaşı (1 Ocak) 1 (Bir) gün,
• 23 Nisan Ulusal Egemenlik ve Çocuk Bayramı 1 (Bir) gün,
• 1 Mayıs Emek ve Dayanışma Günü ?İşçi bayramı 1 (Bir) gün,
• 19 Mayıs Atatürk?ü Anma Gençlik ve Spor Bayramı 1 (Bir) gün,
• 30 Ağustos Zafer Bayramı 1 (Bir) gün,
• 29 Ekim Cumhuriyet Bayramı 1,5 gün,
• Ramazan Bayramı Arife günü saat 13.00?ten başlamak üzere 3,5 (Üçbuçuk) gün,
• Kurban Bayramı Arife günü saat 13.00?ten başlamak üzere 4,5 (Dörtbuçuk) gün,_

_2014 yılı için 14,5, 2015 yılı için 14,5 olup resmi tatil gün toplamı 29 gündür ve hastanelerde söz konusu günlerde çalışacak personel sayıları ve toplam çalışılacak gün sayıları aşağıda ayrıntılı olarak belirtilmiştir.

…5- Kanuni Eğitim Araştırma Hastanesinde resmi ve dini bayram tatil günlerinde asgari ücret alan 30 veri giriş personeli çalıştırılacaktır.
Bu günler için 4857 sayılı İş Kanununun 47. maddesi uyarınca ücret hesaplanacaktır.

Personele fazla mesai ücreti verilmeyecektir._

25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri alınmak üzere günlük brüt 4,00 TL üzerinden nakdi olarak ödenecektir.

Giyim Gideri: İhale kapsamı içerisinde çalıştırılacak personellerin giyecek giderleri yüklenici tarafından ayni olarak karşılanacaktır. Söz konusu giyim kuşam için teknik şartnamesinde, giyim kuşama ait miktar ve dağıtılması öngörülen işçilere ait sayılar ayrıntılı olarak gösterilmiştir.:

Yol Ücreti:

Vakfıkebir Devlet Hastanesinde çalışacak personele yol ücreti verilmeyecek olup, diğer sağlık tesislerinde ayda 26 (yirmialtı) gün üzerinden işçi başına 1 günlük brüt yol parası nakdi olarak 3,50 TL ödenecektir ve personel maaş bordrolarında ayrıca belirtilecektir.

Yemek ücreti:

Personelin yemek ihtiyaçları ayni olarak hastaneler tarafından karşılanacaktır. Ancak sadece Trabzon Ağız ve Diş Sağlığı Merkezinde çalışacak personele yemek bedelleri 26 gün esas

…25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Kısa vadeli sigorta prim oranı %1 (bir) olarak tespit edilmiştir.” düzenlemesinin yer aldığı,

Teknik Şartname’nin “Hizmet Gören Personel Kıyafeti” başlıklı 15’inci maddesinde “Yüklenici söz konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personellerin kıyafetlerini ayni olarak karşılayacaktır. Kıyafet renkleri idare ile kararlaştıracaktır. Ancak, isteklinin mevzuatı gereği onaylanmış renklerinin dışında bir talepte bulunulmayacaktır.

_…Veri giriş personellerinden her birine 2 yılda 2 adet yazlık , 2 adet kışlık olmak üzere toplam 4 adet iş önlüğü verilecektir. _

_Hasta ziyaretçi yönlendirme ve danışma personellerinden her birine 2 yılda 4 adet yazlık takım elbise , 4 adet kışlık takım elbise , 4 adet yazlık gömlek , 4 adet kışlık gömlek , 4 adet fular , 2 çift yazlık ayakkabı , 2 çift kışlık ayakkabı verilecektir. _

_Hastanelerin özelliklerine göre işçilere 2 yılda verilecek olan toplam giyim miktarları aşağıda belirtilmiştir.” _düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

İdarece gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesi sonucunda, ihalenin şikâyete konu 6’ncı kısmına 6 isteklinin teklif verdiği, idarece kâr hariç yaklaşık maliyet tutarı olarak belirlenen 8.378.460,30 TL’nin altında teklif veren Beltur Turizm Taş. Otom. Gıda Ürün. Temizlik Hiz. İletişim San. ve Dış Tic. Ltd. Şti., Başkan İnş. Tur. Nak. Güv. Tem. ve Yem. Hiz. Ltd. Şti., Kemal Çağlar İnş. Elek. Ür. Tic. San. Ltd. Şti., Merdan Sağlık Bilgi İşlem A.Ş.nden aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği,

18.09.2013 tarihli ihale komisyonu kararı ile Kemal Çağlar İnş. Elek. Ür. Tic. San. Ltd. Şti., Merdan Sağlık Bilgi İşlem A.Ş., Beltur Turizm Taş. Otom. Gıda Ürün. Temizlik Hiz. İletişim San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.nin açıklamalarının “ teklif tutarı ile asgari işçilik maliyetinin karşılanmadığı, ihale konusu işte engelli işçi çalıştırılacağı gerekçesiyle işçilik maliyetinden Hazine prim teşvikinin düşülmesinin rekabet ilkesine aykırı olduğu” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılarak, Başkan İnş. Tur. Nak. Güv. Tem. ve Yem. Hiz. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği,

Beltur Turizm Taş. Otom. Gıda Ürün. Temizlik Hiz. İletişim San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.nin aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olduğu iddiasıyla Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunması üzerine alınan 06.11.2013 tarihli ve 2013/UH.II-4158 sayılı Kurul kararı ile “ 4734 sayılı Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verildiği,

Daha sonra anılan istekli tarafından söz konusu Kurul kararına ilişkin açılan davada Ankara Bölge İdare Mahkemesince “…Bu durumda ihalede teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyeti İş Kanunu’nda öngörülen yükümlülük gereği çalıştırılması gereken özürlü işçiler için yapılacak Hazine yardımı dikkate alınarak hesaplandığında, bu durumu göz önünde bulundurarak teklif bedelini oluşturan davacı şirket teklifi ihalede teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetini karşıladığından, teklifin bu gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılmasını uygun bulan dava konusu Kurul kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” gerekçesiyle verilen 12.03.2014 tarihli ve Y.D. İtiraz No: 2014/1285 sayılı “yürütmenin durdurulması kararı”nın uygulanmasına yönelik olarak alınan 21.05.2014 tarihli ve 2014/MK-267 sayılı Kurul kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 06.11.2013 tarihli ve 2013/UH.II-4158 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, ihalenin 1, 2, 5, 6 ve 12’nci kısımlarında davacı Beltur Tur. Taş. Ot. Gıd. Ür. Tem. Hiz. İlt. San. Dış Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirmeye alınmasına yönelik düzeltici işlem belirlenmesine” karar verildiği anlaşılmıştır.

Anılan Kurul kararı üzerine, aşırı düşük teklif açıklamalarında engelli işçi indiriminden yararlanacağını beyan eden isteklilerin tekliflerinin yeniden değerlendirildiği ve teklif geçerlik süreleri sona eren isteklilerden teklif geçerlik sürelerini uzatmalarının istendiği, Beltur Turizm Taş. Otom. Gıda Ürün. Temizlik Hiz. İletişim San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.nin teklif geçerlik süresinin uzatılmasını kabul etmediği, diğer isteklilerin teklif geçerlik sürelerini uzattıkları, 16.06.2014 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin 6’ncı kısmının Merdan Sağlık Bilgi İşlem A.Ş.nin üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibi Kemal Çağlar İnş. Elekt. Üret. Tic. San. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği tespit edilmiştir.

Yukarıda belirtildiği gibi, 06.11.2013 tarihli ve 2013/UH.II-4158 sayılı Kurul kararında idare tarafından teklifleri “ teklif tutarı ile asgari işçilik maliyetinin karşılanmadığı, ihale konusu işte engelli işçi çalıştırılacağı gerekçesiyle işçilik maliyetinden Hazine prim teşvikinin düşülmesinin rekabet ilkesine aykırı olduğu” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılan Kemal Çağlar İnş. Elek. Ür. Tic. San. Ltd. Şti., Merdan Sağlık Bilgi İşlem A.Ş., Beltur Turizm Taş. Otom. Gıda Ürün. Temizlik Hiz. İletişim San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.nin değerlendirme dışı bırakılması işlemi mevzuata uygun bulunmuştur. Bir başka ifadeyle söz konusu isteklilerin teklifleri 06.11.2013 tarihli ve 2013/UH.II-4158 sayılı Kurul kararı ile geçersiz teklif olarak belirlenmiştir.

Diğer yandan Beltur Turizm Taş. Otom. Gıda Ürün. Temizlik Hiz. İletişim San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.nin anılan Kurul kararına yönelik olarak dava açması üzerine alınan 21.05.2014 tarihli ve 2014/MK-267 sayılı Kurul kararı ile “ ihalenin 1, 2, 5, 6 ve 12’nci kısımlarında davacı Beltur Tur. Taş. Ot. Gıd. Ür. Tem. Hiz. İlt. San. Dış Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirmeye alınmasına yönelik düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiş olup, davacı şirket dışında kalan Kemal Çağlar İnş. Elek. Ür. Tic. San. Ltd. Şti. ile Merdan Sağlık Bilgi İşlem A.Ş.nin tekliflerinin değerlendirmeye alınmasına yönelik bir tespit yapılmamıştır.

Dolayısıyla idarenin anılan Kurul kararı doğrultusunda yeniden ihale komisyonu kararı alırken yalnızca Beltur Tur. Taş. Ot. Gıd. Ür. Tem. Hiz. İlt. San. Dış Tic. Ltd. Şti.nin teklifini değerlendirmeye alması gerekirken, 06.11.2013 tarihli ve 2013/UH.II-4158 sayılı Kurul kararı ile geçersiz teklif olarak belirlenen Kemal Çağlar İnş. Elek. Ür. Tic. San. Ltd. Şti. ile Merdan Sağlık Bilgi İşlem A.Ş.nin tekliflerini yeniden değerlendirmeye alması işlemi mevzuata uygun bulunmamıştır.

Ayrıca İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin altıncı fıkrasında yer alan “ Kısmi teklife açık ihalelerde ise tekliflerin verilmesi ile bu aşamadan sonraki işlemlere ilişkin başvurularda, başvuru bedeli toplam yaklaşık maliyet üzerinden yatırılır. Başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyetine göre fazla yatırıldığı tespit edilen tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir.” açıklaması çerçevesinde, başvuruya konu ihalenin şikâyete konu kısmının yaklaşık maliyetinin 8.785.162,32 TL, yatırılması gereken başvuru bedelinin ise 9.000,00 TL olduğu tespit edilmiş olup, başvuru sahibi tarafından fazla yatırıldığı anlaşılan 3.000,00 TL’nin talebi halinde başvuru sahibine iade edilmesi gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Kemal Çağlar İnş. Elek. Ür. Tic. San. Ltd. Şti. ile Merdan Sağlık Bilgi İşlem A.Ş.nin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde başvuru sahibine iadesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirtilen iddiaları kapsamında Kurul çoğunluğunca alınan kararda “ Beltur Turizm Taş. Otom. Gıda Ürün. Temizlik Hiz. İletişim San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nin 06.11.2013 tarihli ve 2013/UH.II-4158 sayılı Kurul kararına yönelik olarak dava açması üzerine alınan 21.05.2014 tarihli ve 2014/MK-267 sayılı Kurul kararı ile “ihalenin 1, 2, 5, 6 ve 12’nci kısımlarında davacı Beltur Tur. Taş. Ot. Gıd. Ür. Tem. Hiz. İlt. San. Dış Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirmeye alınmasına yönelik düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiş olup, davacı şirket dışında kalan Kemal Çağlar İnş. Elek. Ür. Tic. San. Ltd. Şti. ile Merdan Sağlık Bilgi İşlem A.Ş.’nin tekliflerinin değerlendirmeye alınmasına yönelik bir tespit yapılmaması gerektiği, dolayısıyla idarenin anılan Kurul kararı doğrultusunda yeniden ihale komisyonu kararı alırken yalnızca Beltur Tur. Taş. Ot. Gıd. Ür. Tem. Hiz. İlt. San. Dış Tic. Ltd. Şti.’nin teklifini değerlendirmeye alması gerekirken, 06.11.2013 tarihli ve 2013/UH.II-4158 sayılı Kurul kararı ile geçersiz teklif olarak belirlenen Kemal Çağlar İnş. Elek. Ür. Tic. San. Ltd. Şti. ile Merdan Sağlık Bilgi İşlem A.Ş.’nin tekliflerini yeniden değerlendirmeye alması işleminin mevzuata uygun bulunmadığı ” gerekçesi üzerinden Kemal Çağlar İnş. Elek. Ür. Tic. San. Ltd. Şti. ile Merdan Sağlık Bilgi İşlem A.Ş.’nin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesine ilişkin“** Düzeltici işlem belirlenmesine** ” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan incelemeye göre;

İdarece gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesi sonucunda, ihalenin şikâyete konu 6’ncı kısmına 6 isteklinin teklif verdiği, idarece kâr hariç yaklaşık maliyet tutarı olarak belirlenen 8.378.460,30 TL’nin altında teklif veren Beltur Turizm Taş. Otom. Gıda Ürün. Temizlik Hiz. İletişim San. ve Dış Tic. Ltd. Şti., Başkan İnş. Tur. Nak. Güv. Tem. ve Yem. Hiz. Ltd. Şti., Kemal Çağlar İnş. Elek. Ür. Tic. San. Ltd. Şti., Merdan Sağlık Bilgi İşlem A.Ş.’den aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği,

18.09.2013 tarihli ihale komisyonu kararı ile Kemal Çağlar İnş. Elek. Ür. Tic. San. Ltd. Şti., Merdan Sağlık Bilgi İşlem A.Ş., Beltur Turizm Taş. Otom. Gıda Ürün. Temizlik Hiz. İletişim San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.nin açıklamalarının “ teklif tutarı ile asgari işçilik maliyetinin karşılanmadığı, ihale konusu işte engelli işçi çalıştırılacağı gerekçesiyle işçilik maliyetinden Hazine prim teşvikinin düşülmesinin rekabet ilkesine aykırı olduğu” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılarak, Başkan İnş. Tur. Nak. Güv. Tem. ve Yem. Hiz. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği,

Beltur Turizm Taş. Otom. Gıda Ürün. Temizlik Hiz. İletişim San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.nin aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olduğu iddiasıyla Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunması üzerine alınan 06.11.2013 tarihli ve 2013/UH.II-4158 sayılı Kurul kararı ile “ 4734 sayılı Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verildiği,

Daha sonra anılan istekli tarafından söz konusu Kurul kararına ilişkin açılan davada Ankara Bölge İdare Mahkemesince “…Bu durumda ihalede teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyeti İş Kanunu’nda öngörülen yükümlülük gereği çalıştırılması gereken özürlü işçiler için yapılacak Hazine yardımı dikkate alınarak hesaplandığında, bu durumu göz önünde bulundurarak teklif bedelini oluşturan davacı şirket teklifi ihalede teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetini karşıladığından, teklifin bu gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılmasını uygun bulan dava konusu Kurul kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” gerekçesiyle verilen 12.03.2014 tarihli ve Y.D. İtiraz No: 2014/1285 sayılı “yürütmenin durdurulması kararı”nın uygulanmasına yönelik olarak alınan 21.05.2014 tarihli ve 2014/MK-267 sayılı Kurul kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 06.11.2013 tarihli ve 2013/UH.II-4158 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, ihalenin 1, 2, 5, 6 ve 12’nci kısımlarında davacı Beltur Tur. Taş. Ot. Gıd. Ür. Tem. Hiz. İlt. San. Dış Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirmeye alınmasına yönelik düzeltici işlem belirlenmesine” karar verildiği anlaşılmıştır.

Anılan Kurul kararı üzerine, aşırı düşük teklif açıklamalarında engelli işçi indiriminden yararlanacağını beyan eden isteklilerin tekliflerinin yeniden değerlendirildiği ve teklif geçerlik süreleri sona eren isteklilerden teklif geçerlik sürelerini uzatmalarının istendiği, Beltur Turizm Taş. Otom. Gıda Ürün. Temizlik Hiz. İletişim San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nin teklif geçerlik süresinin uzatılmasını kabul etmediği, diğer isteklilerin teklif geçerlik sürelerini uzattıkları, 16.06.2014 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin 6’ncı kısmının Merdan Sağlık Bilgi İşlem A.Ş.nin üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibi Kemal Çağlar İnş. Elekt. Üret. Tic. San. Ltd. Şti.’nin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği tespit edilmiştir.

İtirazen şikayet başvurularının, başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından incelenmekte olduğu, iddialar ile sınırlı olarak inceleme hususu teklif mektubu ile verilen ve bütünü itibariyle ihale dosyasını oluşturan yeterlik kriterlerinden biri veya birkaçına itiraz olması halinde sadece bu itiraz konuları açısından sınırlı ve eşit muamele yönünden diğer istekliler nezdinde de Kanunun belirtilen amir hükmü uyarınca inceleme yapıldığı, sınır değerin altındaki aşırı düşük teklif açıklamaya yönelik iddialara ilişkin itiraz olması halinde, imalat sürecine ilişkin girdilerden oluşan iş kalemleri niteliği itibariyle hesap cetvelinde Tebliğ açıklaması yönünden bir bütünlük arzettiğinden, sorgulamaya konu edilen bu işlemin bir parçasına yapılacak nokta itirazın, hukuki anlamda tespiti mümkün olmamakla beraber bir poz veya kalemin iddia konusu olarak ele alınması bu açıdan sağlıklı bir inceleme ve değerlendirme yöntemi olmayacaktır.

Anayasanın 2’nci maddesinde Türkiye Cumhuriyetinin, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devleti niteliğinde olduğu belirtilmiş olup, bu kapsamda herkesin hukukun belirlemiş olduğu kural ve kararlara uymak zorunda oldukları, hukuka aykırı işlem ve eylemler hakkında herkesin yargı yoluna başvurmalarına gerek bulunmadığı, idarelerin işlem tesis ederken benzer konularda alınmış yargı kararlarını da dikkate alarak işlem yapabilecekleri, bu bağlamda her ne kadar ihale işlemlerinde hukuka aykırı işlem ve eylemlere karşı hak arama bireysel işlem niteliğinde olmakla birlikte idarelerin benzer konularda daha önce alınmış yargı kararlarına göre işlem tesis edebilecekleri, kaldı ki, idare hukukunun gereği olarak idarelerin her zaman hatalı işlemi geri alabilecekleri değerlendirilmiştir.

Kurumda İdari Mahkemelerce verilen kararların uygulanmasına ilişkin Kurulca verilen kararların uygulanmasının, İdari Mahkeme karar gerekçesi açısından davacıya ilişkin sınırlı olarak değil de, İdari Mahkeme karar gerekçesinin Kanunun 5 inci maddesinde belirtilen temel ilkelerden eşit muamele, güvenirlik ve kamuoyu denetimini ilkelerinin bir arada ön planda çalıştırılmasının temini ve mahkeme karar gerekçesini ilgilendiren isteklilerin tekliflerinin değerlendirmesi sürecindeki bütünlüğünün korunması açısından bu gerekçe ile ilgili olan isteklilerin durumu hakkında da karar verilmesi gerektiği, İdari Mahkeme karar gerekçesi üzerinden ilgili istekliler nezdinde inceleme yapılmadığında, Mahkeme karar gerekçesini ilgilendiren diğer isteklilerin tekliflerinin mahkeme kararı gerekçesi yönünden incelenmemiş olacağı, mevzuat anlamında eksik inceleme olarak tanımlanabilecek bu durumun da, dava açmayan diğer istekliler nezdinde 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde belirtilen temel ilkelerden “ eşitlik ” ilkesinin büyük ölçüde zedelenmesine sebep olacağı ve ihale mantığı açısından “ kamu düzeninin ” bu açıdan bozulmasına neden olunacağı durumun oluşturulmasına sebep olunacağı düşünülmektedir. Bu yönde yapılan incelemeye dayanak tesis edilen işlemlerin, her zaman idari açıdan sağlıklı bir denetimden yoksun bir şekilde bünyesinde büyük oranda “ eşitsizlik ” içereceği ve içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesindeki kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetiminin tam olarak gerçekleşmemesine sebep olacağından, konunun bu yönde ele alınarak çözüme kavuşturulmasıhukuki bir yaklaşım olamayacağı gibi, kamu düzeni ve sağlığı açısından da son derece kifayetsiz ve sakıncalı bir durum meydana gelmesine sebep olunacağı değerlendirilmiştir.

Bu bağlamda, başvurunun Mahkeme kararına ilişkin Kurul kararının uygulanmasına ilişkin olduğu dikkate alındığında, Mahkeme kararı gerekçesinin ilgili diğer isteklilerin teklifleri üzerinde de incelenerek karar verilmesi gerekmektedir.

Bu bağlamda yapılan incelemeye göre;

İhale tarihinde yürürlükte bulunan 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun“Prim oranları ve Devlet katkısı” başlıklı 81’inci maddesinde“ Bu Kanun gereğince alınacak sigorta prim oranları aşağıdaki şekildedir:

a) Malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları prim oranı, sigortalının prime esas kazancının % 20’sidir. Bunun % 9’u sigortalı hissesi, % 11’i işveren hissesidir.

…c)Kısa vadeli sigorta kolları prim oranı, yapılan işin iş kazası ve meslek hastalığı bakımından gösterdiği tehlikenin ağırlığına göre % 1 ilâ % 6,5 oranları arasında olmak üzere, 83 üncü maddeye göre Kurumca belirlenir. Bu primin tamamını işveren öder.

…f) Genel sağlık sigortası primi, kısa ve uzun vadeli sigorta kollarına tâbi olanlar için 82 nci maddenin birinci fıkrasına göre hesaplanan prime esas kazancın % 12,5’idir. Bu primin % 5’i sigortalı, % 7,5’i ise işveren hissesidir. Yalnızca genel sağlık sigortasına tâbi olanlar ile 60 ıncı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi ve bu Kanunun geçici 13 üncü maddesinde belirtilenlerin genel sağlık sigortası primi, prime esas kazancın % 12’sidir.” hükmü,

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde ise “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.

Bu kapsamda çalıştırılacak işçi sayısının tespitinde belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçiler esas alınır. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar, çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür. Oranın hesaplanmasında yarıma kadar kesirler dikkate alınmaz, yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür. İşyerinin işçisi iken engelli hâle gelenlere öncelik tanınır.

… Özel sektör işverenlerince bu madde kapsamında çalıştırılan 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi engelli sigortalılar ile 1/7/2005 tarihli ve 5378 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde belirtilen korumalı işyerlerinde çalıştırılan engelli sigortalıların, aynı Kanunun 72 nci ve 73 üncü maddelerinde sayılan ve 78 inci maddesiyle belirlenen prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı, kontenjan fazlası engelli çalıştıran, yükümlü olmadıkları halde engelli çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir engelli için prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin yüzde ellisi Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak 506 sayılı Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmesi ve sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarın ödenmiş olması şarttır. Bu fıkraya göre işveren tarafından ödenmesi gereken primlerin geç ödenmesi halinde, Hazinece Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılacak ödemenin gecikmesinden kaynaklanan gecikme zammı, işverenden tahsil edilir. Hazinece karşılanan prim tutarları gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz. Bu fıkrada düzenlenen teşvik, kamu idareleri hariç 506 sayılı Kanun kapsamındaki sigortalılara ilişkin matrah ve oranlar üzerinden olmak üzere, 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesi kapsamındaki sandıkların statülerine tabi personeli için de uygulanır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığı tarafından müştereken belirlenir.” hükmü bulunmaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerine göre elli veya daha fazla işçi çalıştırılan işyerlerinde %3 oranında engelli işçi çalıştırılması zorunlu olup, engelli işçilerin prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı Hazinece karşılanır.

Bu çerçevede işveren tarafından ödenmesi gereken %11 oranındaki “malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi”, %1 oranındaki “kısa vadeli sigorta kolları primi” ve %7,5 oranındaki “genel sağlık sigortası primi” Hazine tarafından karşılanacağından, asgari işçilik maliyetinden düşülmesi gereken engelli işçi Hazine indirimi aşağıda belirtilen şekilde hesaplanmalıdır:

1.021,50 TL (ihale tarihindeki asgari ücret) x %11 (malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortası prim oranı) = 112,37 TL

1.021,50 TL (ihale tarihindeki asgari ücret)x%7,5 (genel sağlık sigortası prim oranı)=76,61 TL

1.021,50 TL (ihale tarihindeki asgari ücret) x %21 (kısa vadeli sigorta kolları prim Oranı)= 10,22 TL

Bu durumda %3 oranındaki sözleşme ve genel giderler hariç aylık işçilik maliyeti olan 1.351,70 TL’nin içerisinde yer alan 199,20 TL’lik işveren priminin Hazinece karşılanacağı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla her bir engelli işçinin aylık maliyeti (%3 sözleşme ve genel giderler dahil) 1.187,08 TL’ye tekabül etmektedir.

Anılan Kurul kararı üzerine, aşırı düşük teklif açıklamalarında engelli işçi indiriminden yararlanacağını beyan eden isteklilerin tekliflerinin yeniden değerlendirildiği ve teklif geçerlik süreleri sona eren isteklilerden teklif geçerlik sürelerini uzatmalarının istendiği, Beltur Turizm Taş. Otom. Gıda Ürün. Temizlik Hiz. İletişim San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nin teklif geçerlik süresinin uzatılmasını kabul etmediği, diğer isteklilerin teklif geçerlik sürelerini uzattıkları, 16.06.2014 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin 6’ncı kısmının Merdan Sağlık Bilgi İşlem A.Ş.’nin üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibi Kemal Çağlar İnş. Elekt. Üret. Tic. San. Ltd. Şti.’nin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği tespit edilmiştir.

İhalenin 6’ncı kısmında ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Merdan Sağlık Bilgi İşlem A.Ş.’nin aşırı düşük teklif açıklaması incelendiğinde, aşırı düşük teklif açıklaması sunduğu 3 kısım için (ihalenin 1, 5 ve 6’ncı kısımları) asgari işçilik maliyetini ayrı ayrı hesapladığı ve bu tutarların toplamı olan 14.292.478,51 TL’den 3 kısımda çalışacak toplam 422 personelin %3’üne tekabül eden 13 engelli personel için yapılacak Hazine indirimini düştüğü ve engelli personel Hazine indirimi yapılmış hali ile 3 kısmın toplam asgari işçilik maliyeti için 14.230.330,45 TL teklif ettiğini belirttiği görülmüştür.

Söz konusu istekli ihalenin yalnızca 6’ncı kısmı için 13 engelli personel çalıştıracağını belirtmemekte, toplam 3 kısımda çalıştıracağı engelli personel sayısını 13 olarak ifade etmektedir. Kaldı ki, başvuru konusu ihaleye ilişkin dokümanda ihale konusu işte çalışacak engelli personel sayısı ile ilgili bir belirlemenin bulunmadığı, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesi uyarınca kontenjan fazlası engelli işçi çalıştırmanın mümkün olduğu, %3 oranının yalnızca çalıştırılması gereken engelli personel alt sınırı olduğu, ayrıca anılan Kanun’un 30’uncu maddesi uyarınca %3 oranı belirlenirken yalnızca ihale konusu işte çalışacak personel sayısı değil, işverenin aynı il sınırları içerisinde çalıştırdığı toplam işçi sayısının göz önünde bulundurulduğu dikkate alındığında, 13 engelli işçinin tamamının ihalenin 6’ncı kısmında istihdam edileceğinin kabulü de mümkündür.

Bir başka deyişle 4857 sayılı Kanun’un 30’uncu maddesindeki kontenjan fazlası engelli çalıştırılmasına ilişkin hüküm doğrultusunda, ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçi sayısına ilişkin kısıtlayıcı bir düzenlemenin bulunmaması nedeniyle ihale üzerinde bırakılan isteklinin ihalenin 3 kısmında 13 engelli personel çalıştırılacağına ilişkin açıklamasında mevzuata aykırılık bulunmamıştır.

Diğer taraftan, anılan isteklinin ihalenin 6’ncı kısmında 13 engelli işçinin tamamını çalıştıracağı kabulüyle, 13 engelli işçinin Hazine indirimi düşülmüş maliyetlerinin 370.368,96 TL’ye tekabül ettiği, engelli personel dışında kalan personelin maliyetinin 7.870.697,52 TL olduğu, resmi ve dini bayramlarda yapılacak çalışmanın maliyetinin 37.070,70 TL olduğu, söz konusu isteklinin giyim gideri için (%3 sözleşme ve genel giderler dahil) 5.349,41 TL öngördüğü tespit edilmiş olup, bu tutarların toplamı olan 8.283.486,59 TL’nin anılan isteklinin 8.285.586,06 TL’lik teklif bedeli ile karşılandığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının idarece uygun görülmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan incelemeye göre; Kurumda İdari Mahkemelerce verilen kararların uygulanmasına ilişkin Kurulca verilen kararların uygulanmasının, İdari Mahkeme karar gerekçesi açısından davacıya ilişkin sınırlı olarak değil de, İdari Mahkeme karar gerekçesinin Kanunun 5 inci maddesinde belirtilen temel ilkelerden eşit muamele, güvenirlik ve kamuoyu denetimini ilkelerinin bir arada ön planda çalıştırılmasının temini ve mahkeme karar gerekçesini ilgilendiren isteklilerin tekliflerinin değerlendirmesi sürecindeki bütünlüğünün korunması açısından bu gerekçe ile ilgili olan isteklilerin durumu hakkında da karar verilmesi gerektiği ve bu yönde yapılan incelemeye göre de; , ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının idarece uygun görülmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığına ilişkin “ İtirazen şikayet başvurusunun reddine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, Kurul çoğunluğu kararına katılmıyoruz.

Kazım ÖZKAN

II. BAŞKAN

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi