KİK Kararı: 2014/UH.II-253

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/004
Gündem No : 47
Karar Tarihi : 13.01.2014
Karar No : 2014/UH.II-253
BAŞVURU SAHİBİ:
İz Sosyal Hizmetler Turizm Eğitim Kargo Bilişim İnşaat Gıda Temizlik San.Ve Tic.Ltd.Şti., CEVİZLİDERE CAD. 1226 SOK. (ESKİ 14. SOK) NO : 15/5 BALGAT ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Kamu Hastane Birliği Sağlık Bakanlığı Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu, Hamidiye Mah. İnönü Caddesi No:5 Kat:1 MALATYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/156185 İhale Kayıt Numaralı "Malatya Devlet Hastanesi Hasta Rehberi Ve Yönlendirme" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Malatya İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 04.12.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Malatya Devlet Hastanesi Hasta Rehberi ve Yönlendirme” ihalesine ilişkin olarak İz Sosyal Hiz. Turizm Eğt. Kargo Bilişim İnşaat Gıda Temizlik San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 28.11.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 10.12.2013tarih ve 38627sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.12.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/4512sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Teknik Şartname’nin 5’inci maddesinin (d) bendinde ve 6’ıncı maddesinde yer alan düzenlemelerin, İş Kanunu hükümlerine aykırı olduğu,

2. Teknik Şartname’nin 11’inci maddesinin (a) bendinde ve (g) bendinde yer alan düzenlemelerin mevzuata aykırı olduğu,

3. İdari Şartname’nin fiyat farkına ilişkin esasları düzenleyen 46’ncı maddesinin “31.08.2013 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 2013/5215 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına istinaden fiyat farkı verilecektir.” şeklinde olması gerektiği, bu maddenin yürürlükteki fiyat farkı kararnamesine uygun olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin 5’inci maddesinin (d) bendinde “Görevin yapılmasına engel olabilecek vücut ve akıl hastalığı ile özürlü bulunmamak. Tam teşekküllü bir hastaneden sağlam raporu almak.” düzenlemesi,

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.

…

(Değişik yedinci fıkra: 11/10/2011-KHK-665/28 md.) Bu maddeye aykırılık hallerinde 101 inci madde uyarınca tahsil edilecek cezalar, engellilerin ve eski hükümlülerin kendi işini kurmaları, engellinin iş bulmasını sağlayacak destek teknolojileri, engellinin işe yerleştirilmesi, işe ve işyerine uyumunun sağlanması ve bu gibi projelerde kullanılır. Tahsil edilen cezaların kullanımına ilişkin hususlar, Türkiye İş Kurumunun koordinatörlüğünde, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğü ile İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Engelli ve Yaşlı Hizmetleri Genel Müdürlüğü, Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkif Evleri Genel Müdürlüğü, en çok işçi ve işvereni temsil eden üst kuruluşların ve en çok engelliyi temsil eden üst kuruluşun birer temsilcisinden oluşan komisyon tarafından karara bağlanır. Komisyonun çalışma usul ve esasları Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle düzenlenir. ” hükmü yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin 5’inci maddesinin (d) bendinde yer alan düzenlemeden işin yürütülmesi aşamasında çalışacak personelin görevin yapılmasına engel olabilecek vücut ve akıl hastalığı engeli olmaması gerektiği anlaşılmaktadır.

İş Kanunu’nun anılan hükmünde, özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçinin veya askerlik hizmetini yaparken ya da terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırılması yükümlülüğü, elli veya daha fazla işçi çalıştırılan işyerleri ile sınırlandırılmaktadır. Dolayısı ile elliden daha az işçi çalıştırılan iş yerlerinde böyle bir yükümlülükten bahsedilmesine mahal bulunmamaktadır.

Başvuru konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin 2’nci maddesi’nde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Malatya Devlet Hastanesi Hasta Rehberi ve Yönlendirme

b) Miktarı ve türü: Hizmetin miktarı ve türü ekte yer almaktadır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin ekinde ise “…

Sıra No

Açıklama

Birimi

İşçi Sayısı

Ay/gün/saat

1

2014 ve 2015 Yılları Hasta Rehberlik ve Yönlendirme Hizmeti

Ay

46,00

24

2

Resmi ve Dini Tatil Günlerinde Çalışacak Personel

Gün

10,00

29

…” düzenlemesi yer almaktadır.

Buna göre ihale konusu işte 46 işçi çalıştırılacağı anlaşıldığından, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesi hükmünün ihale konusu iş için yürütülmesi olanağı bulunmamaktadır. Bu nedenle başvuru sahibinin iddiasının bu hususa yönelik kısmı yerinde görülmemiştir.

Başvuru sahibinin Teknik Şartname’nin 6’ıncı maddesinde yer alan düzenlemenin İş Kanunu hükümlerine aykırı olduğu iddiasıyla ilgili yapılan inceleme ve değerlendirmeler ise aşağıdadır.

Teknik Şartname’nin 6’ıncı maddesinde “1) Görevlendirilecek erkek elemanların boyu en az 65 cm, Kiloları ise en az 60 en Çok 100 Kg olmalıdır. Bayanlar ise en az 155 cm, kiloları ise en az 45 en çok 80 Kg. olmalıdır, yüklenici firma kurumda görevlendireceği her personelin söz konusu kriterlere uygunluklarını yukarıda belirtilmiş olan;

a- Genel kriterler,

b- Özel kriterler için ayrı, ayrı belgeleyerek belge kopyalarını her görevli için bir dosya halinde (ayrıca birer fotoğraf ve birer sayfalık kendi el yazıları ile yazılmış tarih, adı, soyadı ve imzalanmış el yazısı örnekleri (tüm ekip için aynı metin yazılacak )Hastane idaresine teslim edeceklerdir. Bu belgeler ve prosedür tamamlanmadan göreve başlatılmayacaktır.

İş süresince olabilecek sonraki görev değişikliklerinde yeni işe başlayacak kişilerden de işe başlama tarihi itibariyle aynı belgeler istenecek. Yukarıda belirtilmiş olan belgeleri firmaca teslim etmeden ve prosedürü tamamlamadan hiçbir görevlinin göreve başlatılması kabul edilmeyecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5’inci maddesinde “İş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayırım yapılamaz...” hükmü yer almaktadır.

Diğer yandan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde, idarelerin, bu Kanun’a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu; 12’nci maddesinde, ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik ölçütlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verileceği, belirlenecek teknik ölçütlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacağı, rekabeti engelleyici konular içermeyeceği ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacağı hüküm altına alınmıştır.

Yine Teknik Şartname’nin 1’inci maddesinde yer alan düzenlemelere göre çalıştırılacak personelin sorumluluklarının “hastaların, hasta refakatçileri ve ziyaretçilerin gitmek istedikleri hizmet birimlerine en kısa sürede ulaşabilmelerini sağlamak, Hizmet birimlerine ulaşımda zorluk çekenlerin veya zorluk çekeceği düşünülenlerin, hizmete ulaşmalarında bizzat refakat edilmesi, ayrıca yardıma muhtaç, özürlü, engelli, yaşlı veya acil vakalarda hastalara bizzat refakat ve yardım edilmesi, gerektiğinde hastanın naklinin sedye, tekerli sandalye vb. araçlarla sağlanması, ayaktan veya yatan hastanın, tedavisi süresince müdavi hekim, sorumlu hemşire veya idarenin talebi ve uygun görmesi durumunda iş ve işlemlerinin bizzat elden takip edilmesi. evrakların ilgili birimlere götürülüp getirilmesi tetkik veya tahlil için alınan numunelerin ilgili laboratuarlara transferinin sağlanması çıkan laboratuar sonuçlarının alınması ve müdavi hekim veya sorumlu hemşireye teslim edilmesi” gibi hususlardan oluştuğu, buna göre çalıştırılacak personel tarafından yapılacak işin ekseriyetle beden gücüne dayalı iş niteliğinde olduğu anlaşılmıştır.

İdarenin, ihale konusu işte çalışacak personelin niteliği hakkında yürütülecek hizmete uygun biçimde düzenlemeler yapması 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ilkesine hizmet etmiş olacaktır. Anılan gerekçeyle incelenen ihalede Teknik Şartname düzenlemesi yoluyla fiziki yetenek gerektiren ihale konusu işte çalışacak personelin boy ve kilo aralığına ilişkin sınırlamanın, 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine aykırı olmadığı; idarenin işin niteliği gereği çalışacak personelin fiziki özelliklerini belirlemede takdir hakkını kullandığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

1. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin 11’inci maddesinin (a) bendinde “İş bu Şartname hükümlerinin uygulanması esnasında ve uygulaması dolayısıyla yüklenici ve personeli tarafından idareye herhangi bir hukuki, fiziki, maddi, cezai, mali bir zarar verildiği takdirde yüklenici zararı nakden ve defaten tazmin etmeye kabul eder. İdarenin, doğacak zararları yüklenicinin katî teminat veya hak edişlerinden tevkif etme hakkı vardır. Yüklenicinin faaliyetinden doğan her türlü resmi harç tazminat ve cezalar ile çalıştırılan personel ile ilgili doğabilecek tüm mükellefiyetler, ücret, vergi, SGK Primi gibi tüm yasal haklar ve ayrıca doğabilecek hukuki idari, mali, cezai meziyetler tamamen kendisine aittir. Ancak idare bu mükellefiyetler dolayısıyla ilgisi olmamasına rağmen bir ödemede bulunmak durumunda kalırsa yüklenici bu masrafı idarenin talebi üzerine hiçbir ihtara ve hüküm kullanmaya gerek kalmaksızın derhal defaten ve nakit olarak idareye ödemeyi kabul beyan ve taahhüt eder. Talebe rağmen yüklenici tarafından ödeme yapılmaması halinde idare bu meblağı yüklenicinin teminatından veya hak edişinden keser, tekrarı halinde aynı işlemi yaparak sözleşmeyi fesheder.” şeklinde ve (g) bendinde “Mevcut kanunlara göre 50 ve daha fazla işçi çalıştıran firmaların bulundurmak zorunda olduğu İşyeri Hekimi şartı, aranacak olup; yüklenici firma işyeri hekimi ile yapmış olduğu sözleşmeyi müteakip ilgili komisyonlara ve/veya idareye sunacaktır. Bu mevzuatta değişiklik olması durumunda uyum acilen sağlanacak.” şeklindeki düzenlemeleri yer almaktadır.

Yukarıda yer alan Teknik Şartname’nin 11’inci maddesinin (a) bendinde; yüklenici ve personeli tarafından idarenin zarar uğratılması halinde bu zarar tutarlarının yüklenicinin hakedişininden veya kesin teminatından mahsup edileceği, yine yüklenicinin faaliyetinden doğan yasal mükellefiyetleri ile ilgili tüm cezaların kendisine ait olduğu, idarenin ilgisi olmamasına rağmen bir ödemede bulunmak durumunda kalırsa yüklenicinin bu zararları da idareye ödemekle yükümlü olduğu, bu yükümlülüklere uyulmadığı takdirde idarece sözleşmenin feshedilebileceği hususları düzenlenmiştir.

Anılan madde incelendiğinde, yüklenicinin kendi kusurundan kaynaklanan zararların yine kendisine ait olduğu, idarece bu zararların karşılanamayacağının düzenlendiği anlaşılmış; yine ihale konusu hizmetin niteliği dikkate alındığında Teknik Şartname’nin 11’inci maddesinin (a) bendinde yer alan itirazen şikâyet konusu düzenlemenin, yüklenicinin kusursuz sorumluluğu sonucunu doğurmayacağı da göz önünde bulundurulduğunda söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırı olmadığı veya herhangi bir isteklinin lehine ya da aleyhine sonuç doğuracak ve isteklilerin teklif vermesini engelleyecek bir nitelik taşımadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının bu hususa yönelik kısmının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin Teknik Şartname’nin 11’inci maddesinin (g) bendinde yer alan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu iddiasıyla ilgili yapılan inceleme ve değerlendirmeler ise aşağıdadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “İşyeri hekimleri” başlıklı mülga 81’inci maddesinde “ Devamlı olarak en az elli işçi çalıştıran işverenler, Sosyal Sigortalar Kurumunca sağlanan tedavi hizmetleri dışında kalan, işçilerin sağlık durumunun ve alınması gereken iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin sağlanması, ilk yardım ve acil tedavi ile koruyucu sağlık hizmetlerini yürütmek üzere işyerindeki işçi sayısına ve işin tehlike derecesine göre bir veya daha fazla işyeri hekimi çalıştırmak ve bir işyeri sağlık birimi oluşturmakla yükümlüdür.

İşyeri hekimlerinin nitelikleri, sayısı, işe alınmaları, görev, yetki ve sorumlulukları, eğitimleri, çalışma şartları, görevlerini nasıl yürütecekleri ile işyeri sağlık birimleri, Sağlık Bakanlığı ve Türk Tabipleri Birliğinin görüşü alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından çıkarılacak bir yönetmelikte düzenlenir.” hükmü yer almaktadır.

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun “Yürürlük” başlıklı 38’inci maddesinde “(1) Bu Kanunun;

a) (Değişik: 12/7/2013-6495/56 md.) 6 ve 7 nci maddeleri;

1) 4857 sayılı İş Kanununun mülga 81 inci maddesi kapsamında çalışanlar hariç kamu kurumları ile 50’den az çalışanı olan ve az tehlikeli sınıfta yer alan işyerleri için 1/7/2016 tarihinde,

2) 50’den az çalışanı olan tehlikeli ve çok tehlikeli sınıfta yer alan işyerleri için 1/1/2014 tarihinde,

…

yürürlüğe girer.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde, “47.1.

…

4-) Yüklenici firma yürürlükteki iş ve çalışma mevzuatı gereğince yapması gereken çalışmaları yapmak ve gerekli tedbirleri almak zorunda olup; sözleşme süresi içerisinde ilgili mevzuatlarda değişiklik yapılması durumunda, mevzuata uygunluk çalışmalarını da zamanında yapmak zorundadır. (iş sağlığı ve güvenliği uzmanı veya iş yeri hekimi bulundurma gibi)

…” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin 11’inci maddesinin (g) bendinde “Mevcut kanunlara göre 50 ve daha fazla işçi çalıştıran firmaların bulundurmak zorunda olduğu İşyeri Hekimi şartı, aranacak olup; yüklenici firma işyeri hekimi ile yapmış olduğu sözleşmeyi müteakip ilgili komisyonlara ve/veya idareye sunacaktır. Bu mevzuatta değişiklik olması durumunda uyum acilen sağlanacak.” şeklinde düzenlemeleryer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.2’nci maddesinde “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde; amortisman, kıdem tazminatı, iş yeri hekimliği ücreti, oryantasyon eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki giderlerin genel giderler içinde yer alacağı kabul edileceği için aşırı düşük teklif sorgulamasında bu giderler, önemli teklif bileşeni olarak belirtilmeyecek ve isteklilerden aşırı düşük teklif sorgulamasına verdikleri cevaplarda bu giderler için bir bedel öngörmeleri istenmeyecektir. Sözleşme giderleri ve genel giderler içinde değerlendirilmesi öngörülen giderler idari şartnamelerde “teklif fiyata dahil olan diğer giderler” kısmında belirtilmeyecektir.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’de 46 personel çalıştırılacağı, Teknik Şartname’nin 11’inci maddesinin (g) bendinde ise, 50 ve daha fazla işçi çalıştıran firmaların bulundurmak zorunda olduğu işyeri hekimi çalıştırılmasının yükleniciden istenileceğinin düzenlendiği anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen ihale dokümanı düzenlemeleri ve ilgili mevzuat bir arada değerlendirildiğinde, yüklenicinin 4857 sayılı İş Kanunu ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ve bu kanunlar gereğince yürürlüğe konulmuş olan diğer düzenleyici mevzuat ile bundan sonra yürürlüğe konulacak mevzuatta belirtilen hükümlerine uygun olarak işçilerin sağlığını ve güvenliğini korumak üzere her türlü iş sağlığı ve güvenliği tedbirini almakla, iş yeri hekimi çalıştırmakla ve mevzuatın yüklediği diğer yükümlülükleri yerine getirmekle yükümlü olduğu anlaşılmıştır.

30.06.2012 tarih ve 28339 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun amacının işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması ve mevcut sağlık ve güvenlik şartlarının iyileştirilmesi için işveren ve çalışanların görev, yetki, sorumluluk, hak ve yükümlülüklerini düzenlemek olarak belirtildiği, anılan Kanun’a işyeri hekiminin iş sağlığı ve güvenliği alanında görev yapmak üzere Bakanlıkça yetkilendirilmiş, işyeri hekimliği belgesine sahip hekim olarak tanımlandığı, diğer yandan anılan Kanun’un “İş sağlığı ve güvenliği hizmetleri” başlıklı 6’ncı maddesinde mesleki risklerin önlenmesi ve bu risklerden korunulmasına yönelik çalışmaları da kapsayacak, iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin sunulması için işverenin çalışanları arasından iş güvenliği uzmanı, işyeri hekimi ve diğer sağlık personelini görevlendireceği, çalışanları arasında belirlenen niteliklere sahip personel bulunmaması hâlinde, bu hizmetin tamamını veya bir kısmını ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden hizmet alarak yerine getirebileceği, ancak belirlenen niteliklere ve gerekli belgeye sahip olması hâlinde, tehlike sınıfı ve çalışan sayısı dikkate alınarak, bu hizmetin yerine getirilmesini kendisinin üstlenebileceği hüküm altına alınmıştır.

İdarece, ihale dokümanında yüklenicinin yürürlükteki mevzuata göre işyeri hekimi çalıştırmakla yükümlü olduğu, ayrıca mevzuatta bu hususa ilişkin yapılacak değişikliklere uyum sağlanması gerektiği düzenlenmiştir. Buna göre, 4857 sayılı İş Kanunu’nun “İşyeri hekimleri” başlıklı mülga 81’inci maddesinin 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun “Yürürlük” başlıklı 38’inci maddesi ile birlikte değerlendirildiğinde, Teknik Şartname’de yukarıda yer verilen şekilde yer alan düzenlemenin mevzuata aykırı olmadığı anlaşılmıştır.

Diğer yandan, ihale dokümanı bir bütün olarak değerlendirildiğinde idarenin işyeri hekimi çalıştırılmasına ilişkin şartın sağlanmasının ihaleye teklif veren isteklilerden değil, işin yürütümü aşamasında yükleniciden istediği, yine konuyla ilgili olarak Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda yer verilen 79.2’nci maddesi açıklamaları göz önünde bulundurularak, 6331 sayılı Kanun gereğince işveren tarafından görevlendirilecek olan ve ihale konusu işe ilişkin Teknik Şartname’nin yukarıda yer verilen 11’inci maddesinin (g) bendinde yüklenici tarafından bulundurulacağı belirtilen “işyeri hekimi”ne ilişkin giderlerin, ihale konusu işte çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden %3 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler kapsamında değerlendirileceği ve bu çerçevede söz konusu giderlere teklif fiyata dâhil giderler içerisinde yer verilmeyeceği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiaları yerinde görülmemiştir.

1. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibi itîrazen şikâyet dilekçesinde, İdari Şartname’nin fiyat farkına ilişkin esasları düzenleyen 46’ncı maddesinin “31.08.2013 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 2013/5215 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına istinaden fiyat farkı verilecektir.” şeklinde olması gerektiğini iddia etmektedir.

31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar”ın “Geçiş hükümleri” başlıklı Geçici 1’inci maddesinde, “(1) İlanı veya duyurusu bu Esasların yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılmış olan ihalelerde fiyat farkı, 24/12/2002 tarihli ve 2002/5037 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar”a göre hesaplanır.” düzenlemesi,

Anılan Esaslar’ın “Yürürlük” başlıklı 12’nci maddesinde “(1) Bu Esaslar yayımını izleyen 90 ıncı gün yürürlüğe girer.” düzenlemesi yer almaktadır.

Buna göre fiyat farkına ilişkin söz konusu esasların ilanı veya duyurusu 29.11.2013 tarihi ve sonrasında yapılan ihalelerde uygulanacağı anlaşılmıştır.

Diğer yandan, ilan tarihinin 04.11.2013 olduğu ihalede, ilan tarihi itibariyle yürürlükte olan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan(Ek-
2 ) Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin 39 ve 40 nolu dipnotlarında “(1) İdarenin fiyat farkı hesaplanmasını öngörmesi halinde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir.

“46.1.İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.”

(2) İdarenin fiyat farkı hesaplanmasını öngörmemesi halinde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir.

“46.1.İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı hesaplanmayacaktır.”

…

(1) 46.1. maddesinde fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmesi halinde 46.1.1. maddesi, yürürlükteki fiyat farkı kararnamesinin ekinde yer alan esasların ilgili hükümleri ve Kamu İhale Genel Tebliğindeki açıklamalar dikkate alınarak idare tarafından düzenlenecektir.

(2) 46.1. maddesinde fiyat farkı hesaplanmayacağının belirtilmesi halinde “46.1.1. Bu madde boş bırakılmıştır.” yazılacaktır..” düzenlemeleri yer almaktadır.

Buna göre idarenin fiyat farkı verileceğini öngörmesi halinde, İdari Şartname’nin buna ilişkin olan 46.1.1 maddesinin, yürürlükteki fiyat farkı kararnamesi ve Kamu İhale Genel Tebliği’ndeki açıklamalar dikkate alınarak idare tarafından düzenleneceği anlaşılmıştır.

Yine Kamu İhale Genel Tebliği’nde “Madde 81-Hizmet alımlarında fiyat farkı

81.1.__(Değişik: 28 /11 _/_2013 _- 28835 R.G./ 3. md.)_Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacağının ihale dokümanında belirtilmesi gerekmektedir.

…

Madde 83-__(Değişik: 28 /11 _/_2013 _- 28835 R.G./ 5. md.)_İşçilik maliyetleri ile ilgili fiyat farkı hesabı

83.1. 31/8/2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar kapsamında işçilik maliyetlerine ilişkin geçen brüt maliyet, ihale dokümanında yer alan düzenlemeler çerçevesinde hesaplanan asgari ücret veya idari şartnamede asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil) ve ilgili sosyal güvenlik mevzuatı gereği işveren tarafından karşılanması gereken primler toplamından oluşmaktadır.”” açıklamaları yer almaktadır.

İlan tarihinin 04.11.2013 olduğu şikâyete konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesi idarece “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1.

Yürürlükteki fiyat farkı kararnamesinin ekinde yer alan esasların ilgili hükümlerine göre fiyat farkı hesaplanacaktır. Fiyat farkı; ihale tarihi itibarıyla geçerli olan brüt asgari ücret ile işin gerçekleştirildiği tarihte geçerli olan brüt asgari ücret dikkate alınarak hesaplanacaktır.” şeklinde düzenlenmiştir.

İdarece yapılan düzenlemede, hangi tarih ve sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan fiyat farkı kararnamesinde yer alan esaslarının uygulanacağı açıkça belirtilmeksizin, ancak yürürlükteki fiyat farkı kararnamesinin ekinde yer alan esasların ilgili hükümlerine göre fiyat farkı hesaplanacağı ve ihale tarihi itibarıyla geçerli olan brüt asgari ücret ile işin gerçekleştirildiği tarihte geçerli olan brüt asgari ücret dikkate alınarak hesaplama yapılacağı belirtilmek suretiyle düzenleme yapıldığı, idarece belirtilen şekilde yapılan düzenlemenin, bu şekliyle Kamu İhale Genel Tebliği’nin ilgili açıklamalarına ve 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’da yer alan hükümlere aykırı olmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, İdari Şartname’de yer alan şikâyete konu düzenlemenin mevzuata aykırı olmadığı ve başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi