KİK Kararı: 2014/UH.II-2396

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/040
Gündem No : 42
Karar Tarihi : 18.06.2014
Karar No : 2014/UH.II-2396
BAŞVURU SAHİBİ:
Miroğlu Çevre San.Tic. A.Ş., 3.VAKIF İŞHANI KAT:4/24 AFYONKARAHİSAR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Afyonkarahisar İl Özel İdaresi Destek Hizmetleri Müdürlüğü, Afyonkarahisar-Konya Karayolu 7. Km AFYONKARAHİSAR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2014/40368 İhale Kayıt Numaralı "Personel Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Afyonkarahisar İl Özel İdaresi Destek Hizmetleri Müdürlüğütarafından 30.04.2014tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Personel Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Miroğlu Çevre San. Tic. A.Ş.nin 12.05.2014tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 22.05.2014tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 02.06.2014tarih ve 17374sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.05.2014tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/1804sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,ihalede idare tarafından teklif ettikleri bedelin asgari işçilik maliyetini karşılamadığı gerekçesiyle, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu işin adının “Personel Hizmet Alımı” olarak belirtildiği,

“Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sigorta, vergi, resim, harç, yemek vb.

_25.2._25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

_25.3._Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

B. İş makina operatörü brüt asgari ücretin % 100 / şoförlerde % 25 / aşçılarda % 25 fazla olacak

25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:

Personelin yol gideri ödenmeyecektir. Personel işyerine geliş gidişlerde kurum servislerinden yararlanacaktır. Personelin yemek gideri günlük brüt 9,00-TL olarak hesaplanacaktır. Yüklenici, personelin bir öğün yemek ihtiyacını karşılayacak veya hesaplanmış olan ücretini nakdi olarak ödeyecektir. Yüklenici tarafından karşılanacak 18 personel için 22(yirmiiki) gün esas alınacaktır.

25.3.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır.

_25.4._Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir. % 2 ” düzenlemesinin,

“Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde _“46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı hesaplanmayacaktır._Ancak, mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür.

İdarece birim fiyat teklif cetveli

“…

A

B

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması 3

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat

Tutarı

Birimi

İşçi sayısı

Ay/gün/saat

1

Operatör

Adet

5

7

2

Şoför

Adet

10

7

3

Aşçı

Adet

3

7

Toplam Tutar (K.D.V Hariç)

…” şeklinde hazırlanmıştır.

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesi “9.1. İşin süresi, işe başlama tarihinden itibaren 210 (iki yüz on) gündür,

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.__” şeklinde,

“İşin yapılma yeri, işyeri teslim ve işe başlama tarihi” başlıklı 10’uncu maddesi “ 10.1. İşin yapılacağı yer/yerler: Afyonkarahisar merkez ve ilçeleri

10.2. İşyerinin teslimine ilişkin esaslar ve işe başlama tarihi: İşyeri teslimi yapılmayacak ve sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 10 on gün içinde işe başlanacaktır.__” şeklinde**,**

“Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14’üncü maddesi “14.1. Yüklenici, gerek sözleşme süresi, gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz.

14.2. Bu sözleşme kapsamında yapılacak işler için fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak, mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır.

_14.3._Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” şeklinde düzenlenmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı78’inci maddesinde “78.1 Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ağırlıklı olarak personel çalıştırılmasına dayanan, çalıştırılacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı hizmetlerdir…” açıklaması yer almaktadır.

İhale konusu işin personel hizmeti alımı işi olduğu ve yukarıda yer alan Tebliğ maddesi uyarınca ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olduğu anlaşılmış olup, idarece ihale dokümanında yapılan düzenlemelerde ihale konusu işin sözleşmesinin yürütülmesi aşamasında fiyat farkı verilmeyeceği düzenlenmiştir.

Şikâyete konu ihalenin Sözleşme Tasarısın’da ihale konusu işin süresinin işe başlama tarihinden itibaren 210 (iki yüz on)gün olduğu ve sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 10 (on) gün içinde işe başlanacağının düzenlendiği görülmüştür.

İhalenin 30.04.2014 tarihinde yapıldığı, sözleşmenin imzalanması için 4734 sayılı Kanunda beklenilmesi gereken yasal sürelerin ihaleye ilişkin şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularına göre değişiklik göstereceği, somut olayda Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, ihalenin konusu işin bitiş tarihinin 2015 yılına sarkacağı, bu durumda da ihaleye teklif veren isteklilerin 2014 ve 2015 yıllarında ne kadar süre çalışılacağının tespit edilmesinin mümkün olmadığı, kaldı ki, başvuru konusu ihaleye ilişkin Kurulca alınacak kararın tebliğ tarihine göre bile söz konusu yıllarda çalışılacak sürelerin değişiklik göstereceği açıktır.

Durum böyle iken, şikâyete konu ihalede fiyat farkı verilemeyeceğinden, 2015 yılında asgari ücrette yapılacak artışın da işi yapan yükleniciye ödenemeyeceği, bu durumda da ihaleye teklif veren isteklilerin 2014 yılında asgari ücrete gelecek artışları dikkate alarak teklif fiyatlarına oluştursalar dahi şikâyete konu ihalede 2014 ve 2015 yıllarında ne kadar süre çalışılacağı belli olmadığından, söz konusu isteklilerin teklif bedellerinin teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyeti ve %3 oranındaki sözleşme giderleri ile genel giderleri karşılayıp karşılamadığının tespitinin yapılmasının mümkün olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Nitekim tüm bu belirsizliklerin önüne geçilebilmek için;

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların “Uygulama esasları” başlıklı 7’nci maddesinde “…(3) İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmesi zorunludur…” hükmüne,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımlarında fiyat farkı” başlıklı 81’inci maddesinde “81.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacağının ihale dokümanında belirtilmesi gerekmektedir.” açıklamasına yer verilerek, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinin idari şartnamelerinde ve sözleşme tasarılarında, fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmesinin zorunlu olduğu tereddütte yer verilmeyecek şekilde düzenlenmiştir.

İhale dokümanına süresi içinde şikâyet başvurusunda bulunulmamış ise de, ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olduğu, idare tarafından ihale dokümanında yapılan düzenlemelerle mevzuata aykırı bir şekilde fiyat farkı hesaplanmayacağının belirtildiği, 4735 sayılı Kanun’un 8’inci maddesinde sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde değişiklik yapılamayacağının hüküm altına alındığı, ihale dokümanında işin başlangıç ve bitiş tarihlerinin sözleşmenin imzalandığı tarihe göre değişiklik göstereceği hususları dikkate alındığında, ihalede teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetinin hesaplanamayacağı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İnceleme konusu ihalede,

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvurusunda yer alan, “ ihalede idare tarafından teklif ettikleri bedelin asgari işçilik maliyetini karşılamadığı gerekçesiyle, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu” şeklindeki iddiasının incelenmesi sonucunda, incelenen ihalede teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetinin hesaplanamayacağı ve aşırı düşük teklif sorgulamasının sağlıklı yapılamayacağıgerekçeleri ile Kurul çoğunluğunca “ ihalenin iptaline” karar verilmiştir.

Anılan kararda, idarece ihale dokümanında, ihale konusu işin sözleşmesinin yürütülmesi aşamasında fiyat farkı verilmeyeceği ve Sözleşme Tasarısında ihale konusu işin süresinin işe başlama tarihinden itibaren 210 (iki yüz on)gün olduğu ve sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 10 (on) gün içinde işe başlanacağının düzenlendiği, söz konusu ihalenin 30.04.2014 tarihinde yapıldığı, sözleşmenin imzalanması için 4734 sayılı Kanunda beklenilmesi gereken yasal sürelerin ihaleye ilişkin şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularına göre değişiklik göstereceği, somut olayda Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, ihalenin konusu işin bitiş tarihinin 2015 yılına sarkacağı, bu durumda da ihaleye teklif veren isteklilerin 2014 ve 2015 yıllarında ne kadar süre çalışılacağının tespit edilmesinin mümkün olmadığı, şikâyete konu ihalede fiyat farkı verilemeyeceğinden, 2015 yılında asgari ücrette yapılacak artışın da işi yapan yükleniciye ödenemeyeceği, bu durumda da ihaleye teklif veren isteklilerin 2014 yılında asgari ücrete gelecek artışları dikkate alarak teklif fiyatlarına oluştursalar dahi şikâyete konu ihalede 2014 ve 2015 yıllarında ne kadar süre çalışılacağı belli olmadığından, söz konusu isteklilerin teklif bedellerinin teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyeti ve % 3 oranındaki sözleşme giderleri ile genel giderleri karşılayıp karşılamadığının tespitinin yapılmasının mümkün olmadığı ifade edilmektedir.

4734 sayılı Kanun çerçevesinde gerçekleştirilen ihalelerde, ihale dokümanının hazırlanması aşamasında ortaya çıkan, gerek Kanun gerekse ikincil mevzuat ile çelişen nitelikte olan düzenlemeler sebebiyle, hak kaybına uğrayabileceğini iddia eden kişilerin başvurması gereken yol ve başvuru şartlarının neler olduğu, 4734 sayılı Kanunun “ İdareye şikayet başvurusu ” başlıklı 55’inci maddesinde yer alan;

“Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. Şikayet üzerine yapılan incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, gerekli düzeltme yapılarak 29 uncu maddede belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenir. Ancak belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde 26 ncı maddeye göre işlem tesis edilir.” düzenlemesi” ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru süreleri ” başlıklı 6 ncı maddesinde yer alan;

“(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikâyet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” düzenlemesi ile açıkça belirlenerek, ihale dokümanında yer alan bir düzenlemeye karşı ancak, 4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuatında öngörülen sürelerde ve şekilde bir itirazda bulunulabileceği kabul edilmiştir. Dolayısıyla, dokümana itiraz yolunun kullanılmaması sebebiyle, aleyhine bir başvuru bulunmayan, ihale dokümanındaki düzenlemenin mevcut hali ile uygulanması ve ihalenin, ihale dokümanda yer alan düzenlemeler çerçevesinde sonuçlandırılması gerekmektedir.

Bu itibarla, başvuruya konu ihalede, idarece fiyat farkı hesaplanmayacağına ilişkin olarak ihale dokümanında yapılan düzenlemeye yönelik olarak, süresinde bir şikâyet başvurusunda bulunulmadığı, dolayısıyla ihale dokümanının mevcut haliyle kesinleştiği, bu durumda idari şartnamede yer alan düzenleme uyarınca tekliflerin oluşturulması gerektiği, kaldı ki söz konusu ihaleye 16 isteklinin katıldığı ve 8 (sekiz) teklifin geçerli teklif olarak belirlendiği, işin süresinin 210 (iki yüz on)gün olduğu göz önüne alındığında, ihalenin mevcut doküman üzerinden sonuçlandırılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Ayrıca, Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.6 ncı maddesinde yer alan “ Tekliflerin hazırlanmasında ve asgari işçilik maliyetinin hesaplanmasında, ihale tarihinde yürürlükte bulunan asgari ücret dikkate alınacaktır.” şeklindeki düzenleme gereğince, uyuşmazlık konusu ihalede isteklilerin, idarenin ve Kurumun asgari işçilik maliyetini hesaplaması yönünden bir belirsizliğin bulunmadığı, ihale tarihindeki asgari ücretin belli olduğu, bu tutara bakılarak iddia konusunun incelenebileceği ve uyuşmazlığın çözüleceği, buna rağmen asgari işçilik maliyetinin tespitiyle ilgili olmayan hususlara girilerek ihalenin iptal edilmesi, iddia sınırları dışına çıkılarak resen inceleme yapılması ve karar verilmesi sonucunu doğurmakta olup, yetki aşımı sorununu ve yetki yönünden hukuka aykırılığı ortaya çıkarmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, iddia sınırı içinde kalınarak kesinleşen doküman düzenlemelerine göre karar verilmesigerektiği yönündeki düşüncemizle, Kurul çoğunluğunun “ ihalenin iptaline ” niteliğindeki kararına katılmıyoruz.

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi