KİK Kararı: 2014/UH.II-2266

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/038
Gündem No : 40
Karar Tarihi : 04.06.2014
Karar No : 2014/UH.II-2266
BAŞVURU SAHİBİ:
Kemal Çağlar İnş.Elekt.Üret.Tic.San.Ltd.Şti., CİNNAH CAD. GELİBOLU SOK. NO : 3/4 KAVAKLIDERE ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Kamu Hastane Birliği Sağlık Bakanlığı Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu, 100.Yıl Mahallesi Hüseyin Mumcuoğlu Caddesi 37 59100 TEKİRDAĞ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/107823 İhale Kayıt Numaralı "2014-2015 Yılları Genel Temizlik Hizmeti Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Tekirdağ İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 11.09.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “2014-2015 Yılları Genel Temizlik Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 29.05.2014tarih ve 17097sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/1788sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle, ihaleye ait İdari Şartname’nin 25.5’inci maddesinde kısa vadeli sigorta prim oranının %1 olarak düzenlendiği, anılan düzenlemenin 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun kısa vadeli sigorta kolları prim oranını düzenleyen 81/c maddesinde, tehlikenin ağırlığına göre %1 ila %6,5 arasında belirlenen prim oranının 6385 sayılı Kanun’un 9’uncu maddesi ile %2 olarak değiştirildiği, bu oranı %1,5 oranına düşürmeye ya da %2,5 oranına artırmaya Bakanlar Kurulu’nun yetkili olduğu, anılan değişikliğin 19.01.2013 Resmi Gazete’de yayımlandığı ve 01.09.2013 tarihinde yürürlüğe girdiği, ihale makamı idarece bu düzenlemeden kaynaklanan fiyat farkının ihaleye konu İdari Şartname’nin 46’ncı maddesinde Fiyat Farkı Kararnamesi uyarınca ödeneceği öngörülmüş olsa dahi ihale tarihinde yürürlükte olan düzenleme uyarınca kısa vadeli sigorta kolları prim oranının %2 olarak uygulanacağının kabul edildiği, bu sebeple, söz konusu prim farkının fiyat farkı kapsamında değerlendirilebilmesi ve dolayısıyla ortaya çıkan sigorta prim farkının fiyat farkı olarak ödenmesinin mümkün olmadığı, Ankara 7. İdare Mahkemesi tarafından da iddiaların ciddi nitelikte bulunması nedeniyle yürütmenin durdurulmasına karar verildiği, işlemde Kanun’a aykırı bir durumun bulunmaması halinde mahkeme tarafından yürütmenin durdurulması kararının verilmeyeceği, ihale konusu işte çalıştırılacak olan personel adına ödenecek olan kısa vadeli sigorta kolları prim oranının %1 olarak uygulanmasının İdare Mahkemesi tarafından Kanun’a aykırı olarak kabul edildiğinden yürütmenin durdurulmasına karar verildiği, bu durumda İdari Şartname’nin fiyat farkını düzenleyen 46’ncı maddesinin uygulanma imkanının kalmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuruya konu ihaleye ilişkin olarak, Kemal Çağlar İnş. Elekt. Üret. Tic. San. Ltd. Şti. tarafından 30.10.2013 tarih ve 33160 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile “Bahse konu ihalede İdari Şartname’nin 25.5’inci maddesinde kısa vadeli sigorta prim oranının %1 olarak düzenlendiği, anılan düzenlemenin 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun kısa vadeli sigorta kolları prim oranını düzenleyen 81/c maddesinde, tehlikenin ağırlığına göre %1 ila %6.5 arasında belirlenen prim oranının 6385 sayılı Kanun’un 9’uncu maddesi ile %2 olarak değiştirildiği, anılan değişikliğin 19.01.2013 Resmi Gazete’de yayımlandığı ve 01.09.2013 tarihinde yürürlüğe girdiği, ihale tarihinin 11.09.2013 olduğu ve bu tarihte bahse konu Kanun hükmünün yürürlükte olduğu ancak uygulanmadığı, İdari Şartname’nin 46.1.1’inci maddesinde “Bakanlar Kurulu Kararı ile SGK Kanununa tabi personelin asgari ücretinde artış yapılması halinde eski ve yeni asgari ücretler arasındaki fark, ayrıca bu farktan doğan ve işverence karşılanması gereken Sosyal Sigortalar primlerinde meydana gelebilecek artış farkı ödenecektir. Fiyat Farkı; ihale tarihi itibarıyla geçerli olan brüt asgari ücret ile işin gerçekleştirildiği tarihte geçerli olan brüt asgari ücret dikkate alınarak hesaplanacaktır.” hükmünün yer aldığı, bahse konu düzenlemenin fiyat farkına ilişkin olarak yapıldığı, ihale konusu işin başlama tarihinde ve hatta ihale tarihinde bilinen bir artışın fiyat farkı hesabı kapsamında değerlendirilmesinin usul ve yasalara aykırı olduğu…” iddiasıyla itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, söz konusu başvuru üzerine alınan 06.11.2013 tarihli ve 2013/UH.II-4185 sayılı Kurul kararında “Yapılan incelemede, kısa vadeli sigorta prim oranına ve fiyat farkına ilişkin düzenlemeler İdari Şartname’de belirtilmiş olduğundan başvuru sahibi tarafından bahse konu ihaleye yapılan şikâyet başvurusunun ihale dokümanına yönelik şikâyet başvurusu olduğu anlaşılmıştır. Bu itibarla şikâyete konu durumun farkına varıldığı tarih olarak ihale dokümanının satın alındığı tarih olan 10.09.2013 tarihinin esas alınması gerekmektedir.

Şikâyetçinin anılan Yönetmelik hükmü ve Tebliğ açıklaması gereği, şikâyete yol açan durumun farkına varılması gereken 10.09.2013 tarihini izleyen on gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 10.10.2013 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunduğu, bu başvuruya idarece verilen cevap üzerine Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır…” hususlarına yer verilerek, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvuru sahibinin birinci iddiasının süre yönünden reddedilmiştir.

Davacı Kemal Çağlar İnş. Elek. Üret. Tic. San. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul Kararı’nın iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 7. İdare Mahkemesi’nin 24.01.2014 tarihli E:2013/1753 sayılı kararında “…Dava dosyasının incelenmesinden; Tekirdağ İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 11.09.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan "2014-2015 Yıllan Genel Temizlik Hizmeti Alımı" ihalesine katılan davacı tarafından şikayet başvurusunda bulunulduğu; bu başvurunun ihale makamı idare tarafından reddedildiği; daha sonra davalı idareye yapılan itirazen şikâyet başvurusunun da Kamu İhale Kurulunun 06.11.2013 tarihli ve 2013/UH.1I-4185 sayılı işlemi ile reddedilmesi üzerine, bu işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Uyuşmazlıkta, davacının şikayet dilekçesinde, ihale kapsamında görülecek olan hizmet işine ilişkin işçilik maliyetinin hesabında 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 81/c maddesinin de dikkate alınması gerektiği ile ihalenin üstünde kalmış olduğu isteklinin aşırı düşük açıklamalarının Kamu İhale Mevzuatı’na uygun olmayıp; ihaleye yeterlilik belgeleri ve açıklama için sunulan belgelerinin yeterli olmadığı ve kamu yararının gözetilmediği iddialarını ileri sürdüğü; itirazen şikâyet dilekçesinde de, bahse konu ihalede İdari Şartname’nin 25.5. maddesinde kısa vadeli sigorta prim oranının %1 olarak düzenlendiği, anılan düzenlemenin 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun kısa vadeli sigorta kolları prim oranını düzenleyen 81/c maddesinde, tehlikenin ağırlığına göre %1 ila %6,5 arasında belirlenen prim oranının 6385 sayılı Kanun’un 9. maddesi ile %2 olarak değiştirildiği, bu oranı %1,5 oranına düşürmeye ya da %2,5 oranına artırmaya Bakanlar Kurulu’nun yetkili olduğu, anılan değişikliğin 19.01.2013 Resmi Gazetede yayımlandığı ve 01.09.2013 tarihinde yürürlüğe girdiği, ihale tarihinin 11.09.2013 olduğu ve bu tarihte bahse konu Kanun hükmünün yürürlükte olduğu ancak uygulanmadığı, İdari Şartname’nin 46.1.1.maddesinde “Bakanlar Kurulu Karan ile SGK Kanunu’na tabi personelin asgari ücretinde artış yapılması halinde eski ve yeni asgari ücretler arasındaki fark, ayrıca bu farktan doğan ve işverence karşılanması gereken Sosyal Sigortalar primlerinde meydana gelebilecek artış farkı ödenecektir. Fiyat farkı; ihale tarihi itibarıyla geçerli olan brüt asgari ücret ile işin gerçekleştirildiği tarihte geçerli olan brüt asgari ücret dikkate alınarak hesaplanacaktır.” hükmünün yer aldığı, bahse konu düzenlemenin fiyat farkına ilişkin olarak yapıldığı, ihale konusu işin başlama tarihinde ve hatta ihale tarihinde bilinen bir artışın fiyat farkı hesabı kapsamında değerlendirilmesinin usul ve yasalara aykırı olduğu iddiasını ve ihale üzerinde kalan firmanın sunmuş olduğu teklif bedeli ile ihale konusu işin yapılamayacağını düşündüklerinden ihale üzerinde kalan firmanın açıklamasında sunduğu belgelerin yeniden incelenmesi isteminin ihale makamınca süreci uzatmak için kullanıldığı yolundaki tespitlerine itirazlarını içerdiği görülmektedir.

Bakılan davada, davacının alınan ihale komisyonu kararına yönelik temelde iki tane iddia ileri sürdüğü görülmekte olup, bu iddialardan "kısa vadeli sigorta prim oranına ve fiyat farkına ilişkin" olanı incelendiğinde; kısa vadeli sigorta prim oranına ilişkin düzenlemelerin İdari Şartname’de yer aldığı ihtilafsız olan olayda, ihale dokümanının satın alındığı tarih olan 10.09.2013 tarihini izleyen on gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 10.10.2013 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğundan, davacının bu iddiasına ilişkin olarak başvurusunun süre yönünden reddedilmesinde hukuka aykırılık görülmemiştir.

Davacının ihale üzerinde kalan firmanın sunmuş olduğu teklif bedeliyle ihale konusu işin yapılamayacağı; ihale üzerinde kalan isteklinin aşın düşük açıklamalarının kamu ihale mevzuatına uygun olmayıp; ihaleye yeterlilik belgeleri ve açıklama için sunulan belgelerinin yeterli olmadığı ve yeniden incelenmesi istemine ilişkin iddiasına gelince;

Gizlilik ilkesinin uygulanmasının zorunlu olduğu ihale süreçlerinde isteklilerin, diğer isteklilerin teklifi ve ihale dosyasına sunulan bilgi ve belgeleri hakkında detaylı bilgiye sahip olmalarının mümkün olmadığı dikkate alındığında, itirazen şikâyet başvurularında ileri sürülen bu yöndeki iddiaların somutluğu açısından konunun geniş yorumlanması gerekmekte olup, aksi halde, Kanun'da zorunlu İdarî başvuru yolu olarak öngörülen itirazen şikâyet başvurusunun işlevini yerine getiremeyeceği açıktır.

Bu durumda, davacının itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin dilekçede, yukarıda yer verilen iddiaların somut ve ciddi nitelikte iddialar olduğu, zira ihaleye sunulan tekliflerin içeriğinin davacı tarafından bilinemeyeceği dikkate alındığında, söz konusu başvurunun, 4734 sayılı Kanun'un 54. maddesinin dördüncü fıkrasının (d) bendinde ve anılan Yönetmeliğin 8. maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde yer alan "başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde bulunması gerektiği" yönündeki düzenlemeye aykırılık taşımadığı anlaşıldığından, itirazen şikâyet başvurusunun esasının incelenmesi gerekirken, davacının başvurusunun şekil yönünden reddedilmesinde hukuka uyarlık görülmemiştir.

Öte yandan, uyuşmazlığın niteliği gereği dava konusu işlemin uygulanmasının davacı yönünden telafisi güç ya da imkansız zararlar doğurabileceği açıktır.

_Açıklanan nedenlerle; hukuka aykırılığı açık olan dava konusu işlemin, uygulanması halinde telafisi güç zararlar doğabileceği…”_gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiş olup, anılan kararda, başvuru sahibi tarafından kısa vadeli sigorta kolları prim oranı ile ilgili yapılan itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin kısmın süre yönünden reddedilmesinin, Ankara 7. İdare Mahkemesi tarafından yerinde bulunduğu görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinde, Kamu İhale Kurulunun, Kuruma gelen itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle karar vereceği hüküm altına alınmış olup, kamu ihale mevzuatında, Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Ayrıca, anılan Kanun’un 57’nci maddesinde, şikâyetler ile ilgili olarak Kurum tarafından verilen nihai kararların mahkemelerde dava konusu edilebileceği belirtilmiştir.

Bu kapsamda, başvuru sahibinin dilekçesinde yer alan iddiaların yukarıda yer verilen 06.11.2013 tarihli ve 2013/UH.II-4185 sayılı Kurul kararına itiraz niteliğinde olduğu anlaşıldığından 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi