KİK Kararı: 2014/UH.II-2196

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/037
Gündem No : 33
Karar Tarihi : 26.05.2014
Karar No : 2014/UH.II-2196
BAŞVURU SAHİBİ:
Comtrans Dış Ticaret Konteyner Hizmetleri Ve Lojistik Ltd. Şti., NECATİBEY BULVARI NO:10 D:402 ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Çukurova Üniversitesi Rektörlüğü İdari Ve Mali İşler Daire Başkanlığı, Çukurova Üniversitesi Rektörlüğü İdari Ve Mali İşler Daire Başkanlığı İdari Bina Zemin Kat 01330 ADANA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2014/13627 İhale Kayıt Numaralı "Çukurova Üniversitesi Elektronik Belge Yönetim Ve Arşiv Sistemi Yazılımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Çukurova Üniversitesi Rektörlüğü İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığıtarafından 24.02.2014tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Çukurova Üniversitesi Elektronik Belge Yönetim ve Arşiv Sistemi Yazılımı” ihalesine ilişkin olarak Comtrans Dış Ticaret Konteyner Hizmetleri ve Lojistik Ltd. Şti.nin 17.02.2014tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 20.02.2014tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 04.03.2014tarih ve 7995sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.02.2014tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/989sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Başvuruya konu ihalenin mal alımı ihaleleri mevzuatı esas alınarak ihale edilmesi gerekirken hizmet alımı mevzuatı esas alınarak ihale edildiği, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 85’inci maddesinde yazılım hizmetlerinin hizmet alımı kapsamında bulunduğunun açıklandığı ancak ihale konusu alımın ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler dikkate alındığında yazılım lisansı alımı olduğu dolayısıyla mal alımı olarak ihale edilmesi gerektiği, diğer bir ifadeyle, başvuruya konu ihalede belirli bir süre hizmet verilmesinin değil, üretim süreci bulunan bir mal alımının öngörüldüğü bu amaçla garanti süresinin de belirtildiği, açıklanan gerekçeyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

2. İdari Şartname’nin 7.1’inci maddesinin (h) bendinde iki tür belgenin talep edildiği, birinci belgenin 13298 EBYS standardı olduğu ancak devam eden ve parantez içinde verilen bölümde, yazılımın uyması istenen bazı mevzuatın sayıldığı ve TÜBİTAK UEKAE Kamu Sertifikasyon Merkezinin belirleyeceği uygulama standartlarının sağlanmasının istendiği fakat bu standartların hangi belgeyle belgelendirileceğinin belirtilmediği,13298 EBYS standardının bu bilgiyi içermediği, söz konusu ikinci belgeye ilişkin belirleme yapılmamasının ihaleye katılımda isteklileri tereddüde düşürdüğü ve iş ortaklığıyla teklif verecek firmalar açısından rekabeti kısıtladığı, bu nedenle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci ve 12’inci maddelerindeki düzenlemeler gereğince ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

3. Benzer iş tanımının içinde “aktif kullanılmakta olan” ibaresinin yer almasının rekabeti engeller nitelik taşıdığı dolayısıyla Kamu İhale Kanunu’na aykırı olduğu, iş deneyim belgesinin işin ihale dokümanına uygun olarak teslim edilip edilmediğiyle kabulünün yapılıp yapılmadığını teyit eder nitelikte olduğunu, kurumların yaptığı satın almalardan sonra edindikleri hizmet veya malı kullanıp kullanmama tasarrufları isteklinin iş deneyimine sahip olmadığı anlamında yorumlanamayacağı, bu açılardan açıkça rekabet ilkesine ve mevzuata aykırılık bulunduğundan ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

4. Sözleşme Tasarısı’nın 9’uncu maddesinde yer alan düzenlemeler ile Teknik Şartname’nin 4.3’üncü maddesinde yer alan düzenlemeler arasında işin süresine yönelik çelişki bulunduğu, söz konusu durumun mevzuata aykırı olduğu,

5. Teknik Şartname’nin 4.2’nci maddesinde tarayıcı ara yüzü, yazılım kütüphaneleri e-imza kütüphaneleri ve OCR yazılımlarının üçüncü parti olacağının belirtildiği, bu düzenlemeyle birlikte aynı zamanda teklif edilecek tüm yazılımların yüklenicinin kendi ürünü olması şartı getirildiği, anılan iki düzenleme arasında çelişki olduğu, söz konusu Şartname maddesinde hangi yazılımların yüklenicinin kendi geliştirdiği yazılım olması gerektiğinin, hangilerinin üçüncü parti olacağının açıkça belirtmediği, ayrıca bayilik yoluyla teklif verecek firmalar açısından teklif edilecek tüm yazılımların yüklenicinin kendi ürünü olması şartının rekabeti kısıtlayıcı nitelik taşıdığı, söz konusu hususun bu nedenle de mevzuat aykırı olduğu,

6. Teknik Şartname’de yer alan “Garanti süresi boyunca teslim ettiği tüm yazılımlar” ifadesiyle talep edilenin ne olduğunun anlaşılamadığı, garanti süresinin ne zaman başlayacağının net olmadığı, hangi yazılımın ne zaman teslim edileceği ve garanti süresinin ne zaman başlayacağı hususunda belirsizlik bulunduğu, Teknik Şartname’de yer alan her bir yazılım ayrı ayrı mı yoksa bir bütün olarak mı değerlendirilip garanti süresine tabi olacağının açık olarak düzenlenmediği,

7. Teknik Şartname’nin 24’üncü maddesinde yer verilen demonstrasyon düzenlemesinin yeterlilik kriteri olduğu dolayısıyla, yeterlik kriterinin ihale ilanında ve İdari Şartname’de düzenlenmemesinin Kamu İhale Kanunu’na aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuruya konu ihalede, İdari Şartname’nin 2’nci maddesinin (a) bendinde ihale konusu işin adının “ Çukurova Üniversitesi Elektronik Belge Yönetim ve Arşiv Sistemi Yazılımı ” olduğu ve anılan Şartname’nin 2’nci maddesinin (b) bendinde ihale konusu işin türü ve miktarının “ Elektronik Belge Yönetim Sistemi Programı Hizmet Alımı (1 Adet) ”şeklinde belirlendiği anlaşılmıştır.

Teknik Şartname’nin “İşin Konusu” başlıklı 1’inci maddesinde “ Elektronik belge yönetim ve arşiv sistemi yazılımı hizmet alımı işi; Çukurova Üniversitesi (İdare) standart dosya planının oluşturulması, oluşturulan standart dosya planı ve İdare'nin iş süreçleri çerçevesinde kurum içerisinde kullanılmak üzere Portal uygulaması, Belge Yönetim Sistemi, İş Akışı Yönetim Sistemi, Form Yönetim Sistemi, Mesajlaşma, Görev Atama ve Uyan Sistemi, Arşiv Yönetim Sistemi ve Evrak Takip Sisteminin kurulmasıdır. Bundan sonra bu iş proje olarak isimlendirilecektir. ” düzenlemesi bulunmaktadır.

Anılan Şartname’nin “Projenin kapsamı” başlıklı 3’üncü maddesinde “ 3.1.İdare’nin elektronik belge (gelen - giden evrak, iç yazışma, evrak defteri, arşiv) iş akış ve form süreç yönetim ihtiyaçlarını karşılayacak bir sistemin kurulmasıdır.

3.2.Yüklenici, İdare’ de kullanılacak aşağıdaki süreçleri, belge tanımlarını ve şablonlarını proje kapsamında İdare’ de hazır halde bulunduracaktır. İdare hazır halde bulunan süreçleri ve şablonları kendi yapısına göre uyarlayacaktır.

a)Kurum Dışı Gelen Evrak Süreci

b)Kurum Dışı Giden Evrak Süreci (1 Adet Belge Şablonu ve Süreci)

c)Kurum İçi Giden Evrak Süreci (1 Adet Belge Şablonu ve Süreci)

d)Bilgi Edinme Süreci

3.3.İdare’nin faaliyetleri sonucu oluşan kurumsal belge/belgelerinin (belge, resim, grafik, dia, video, ses vb medyaların) merkezi ortamda sayısallaştırılarak depolanması, tüm içeriğin indekslenerek son kullanıcının arama yapabilmesi ve listelenen sonuçlan görüntüleyebilmeleri, belirlenen yetki/onay süreçlerinin tanımlanarak iş akış süreçlerinin sağlanması için web tarayıcılarıyla erişebilecekleri gerekli belge ve yönetim ihtiyaçlarını karşılayacak bir platformun oluşturulması.

3.4.İdare’nin belge/belgelerinin belge yaşam döngüsü süreçlerinin kurulacak olan platformda yönetilmesi.

3.5.Planlanan platformun, bilgilerin ve belgelerin çoklu-kullanıma imkân veren elektronik bir ortamda, tek noktadan, kolay erişilebilir bir biçimde kullanılabilmesini sağlaması.

3.6.Kurulan platform içerisindeki iş süreçleri üzerinde güncelleme yapılabilen veya ihtiyaç dâhilinde sisteme dâhil edilecek yeni iş süreçlerinin oluşturulmasına imkân sağlayacak sistemin kurulması.

3.7.İdare’nin çalışmalarında kullanılan/kullanılacak tüm belgelerin güvenli, kolay bulunur, kolaylıkla güncellenir, hızlı erişilerek paylaşılır halde bulunmasını sağlayarak, verimliliği arttırmak ve belgelerin kâğıda basılması, kopyalanması, dosyalanarak arşivlenmesi işlemlerinde harcanan emek, zaman ve masraflarını en aza indirgenmesi.

3.8.İdare bünyesinde kullanılan teknolojilerle uyumlu çalışacak, kullanıcıların web tarayıcıları ile erişebilecekleri sistemin oluşturulması.

3.9.İdare bünyesindeki belge, süreç, evrak, arşiv sistemlerinin raporlanmasını sağlayacak uygulamanın temin edilmesi.

3.10.İdare’nin elektronik imza (e-imza) uygulamasını geçişini ve kullanılmasın sağlaması. ” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Genel Hükümler” başlıklı 4.3’üncü maddesinde “ 4.3.Yüklenici çözümü projelendirecek, tüm yazılım tedariki ve şartnamede belirtilen tüm gereksinimleri bu süre zarfında tamamlayarak kullanıma hazır halde ürünlerin tamamını İdare’nin gösterdiği yere kurulumunu gerçekleştirecek, sistemi çalışır halde anahtar teslim bir sistem olarak teslim edecektir. ” düzenlemesi bulunmaktadır.

Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “ Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri,” hükmüne yer verilerek “hizmet” alımları tanımlanmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde yer alan hizmet tanımında ismen sayılmayan işler” başlıklı 85’inci maddesinde “ 85.1. 4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde “ Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri …ifade eder” hükmüne yer verilmiştir. Anılan maddede ismen sayılmayan ve mal alımı veya yapım işi niteliği taşımayan işlerin “benzeri diğer hizmetler” kapsamında ihale yoluyla alınıp alınamayacağının; ilgili mevzuatında, alım konusunun idarenin görev alanında olup olmadığı, söz konusu işin ihale yoluyla yaptırılmasına engel olan bir düzenleme bulunup bulunmadığı hususlarının değerlendirilmesi suretiyle belirlenmesi gerekmektedir. ” açıklaması yer almaktadır.

Teknik Şartname’de yer alan işin niteliğine ilişkin düzenlemeler de dikkate alınarak yapılan incelemede, Kamu İhale Kanunu’nun 4’üncü maddesinde hizmet tanımında sayılan hizmet türlerinde “bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetleri” bulunduğundan, başvuru sahibinin başvuruya konu “Elektronik Belge Yönetim ve Arşiv Sistemi Yazılımı” ihalesinin “mal alımı” olarak ihale edilmesi gerektiği yönündeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “ h) Teklif edilecek Elektronik Belge Yönetim ve Arşiv Sistemi Ürünü TSE 13298 belgeli olmalıdır ve bu belge ihale teklif dosyasında verilmelidir. (Elektronik Belge Yönetim ve Arşiv Sistemi, elektronik imza kullanımı hususunda, 23 Ocak 2004 tarih ve 25355 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu'na istinaden çıkmış ya da çıkacak mevzuatları tamamen destekleyecektir. Uygulama bir bütün olarak TÜBİTAK UEKAE Kamu Sertifikasyon Merkezi'nin belirleyeceği uygulama standartlarını sağlayacaktır.)

7.2. İhaleye iş ortaklığı olarak teklif verilmesi halinde;

7.2.1. İş ortaklığının her bir ortağı tarafından 7.1. maddesinin (a), (b) ve (h) bentlerinde yer alan belgelerin ayrı ayrı sunulması zorunludur. İş ortaklığının tüzel kişi ortağı tarafından, iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, bu ortak (ğ) bendindeki belgeyi de sunmak zorundadır. ” düzenlemesi ile bulunmaktadır.

Teknik Şartname’nin 4.5’inci maddesinde “ Teklif edilecek Elektronik Belge Yönetim ve Arşiv Sistemi Ürünü TSE 13298 belgeli olmalıdır. ” düzenlemesi ile anılan Şartname’nin 4.7’nci maddesinde “ Elektronik Belge Yönetim ve Arşiv Sistemi, elektronik imza kullanımı hususunda, 23 Ocak 2004 tarih ve 25355 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu'na istinaden çıkmış ya da çıkacak mevzuatları tamamen destekleyecektir. Uygulama bir bütün olarak TÜBİTAK UEKAE Kamu Sertifikasyon Merkezi'nin belirleyeceği uygulama standartlarını sağlayacaktır.) ” düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu İhale Kanunu’nun 12’nci maddesinde “ İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 38’inci maddesinin dördüncü fıkrasında “ İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgelerin adaylar veya istekliler tarafından sunulmasına ilişkin hükümlere, ilan ve ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede yer verilir. İş ortaklarının her birinin söz konusu belgeleri ayrı ayrı sunması, konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmına ilişkin belgeleri sunması zorunludur.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükmü gereği, ihale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgelerin yeterlik şartı olarak belirlenmesi durumunda söz konusu belgelerin iş ortaklığını oluşturan ortaklardan her biri tarafından sunulmasının zorunlu olduğu görüldüğünden, İdari Şartname’nin 7.1.h maddesinde yer alan düzenleme ile anılan Şartname’nin 7.2.1’inci maddesinde yer alan düzenlemenin birbiri ile çelişmediği ve rekabeti daraltıcı nitelik taşımadığı sonucuna varılmıştır.

İdari Şartname’nin 7.1.h maddesinde parantez içinde yer alan “ Elektronik Belge Yönetim ve Arşiv Sistemi, elektronik imza kullanımı hususunda, 23 Ocak 2004 tarih ve 25355 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu'na istinaden çıkmış ya da çıkacak mevzuatları tamamen destekleyecektir. Uygulama bir bütün olarak TÜBİTAK UEKAE Kamu Sertifikasyon Merkezi'nin belirleyeceği uygulama standartlarını sağlayacaktır. ” ifadesinin yeterlik değerlendirilmesinde esas alınacak herhangi bir belgeyi tanımlamadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

3 ) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin 7.5.1’inci maddesinde “ İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 40'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.” düzenlemesi ile,

Anılan Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde “ Bu ihalede benzer iş olarak, bir kamu veya özel sektörde elektronik veya mobil imza kullanımına olanak veren ve aktif kullanılmakta olan her türlü EBYS projesi (Elektronik Belge Yönetim Sistemi) yazılımı hizmeti benzer iş olarak kabul edilecektir. ” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 3’üncü maddesinde benzer iş “ İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işleri ,” olarak tanımlanmıştır.

Benzer iş tanımının, her türlü EBYS projesi (Elektronik Belge Yönetim Sistemi) yazılımı şeklinde belirlenmesinin ihale konusu işin niteliği gereği uygun olduğu, ancak yazılım projesinin aktif kullanımı şartının getirilmesinin benzer iş tanımını sınırlayıcı bir nitelik taşıdığı, ayrıca İdari Şartname’de yer verilen “ ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri ” düzenlemesine aykırı olduğu anlaşılmıştır.

İhale konusu hizmete benzer nitelikteki hizmetlerin belirlenmesinde “aktif kullanılmakta olan” şeklinde kısıtlamaya gidilmesinin ihaleye katılımı ve rekabeti daraltıcı nitelikte olduğu sonucuna varıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

4 ) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Proje Planı” başlıklı maddesinde 23’üncü “ 23.1.Lisansların tedarik edilip kurulması 15 iş günü.

23.2.İş Süreçlerinin ve uygulamanın kurum ihtiyaçlarına göre uyarlanması 60 iş günü.

23.3.Sistem Yöneticisi ve Eğitici Eğitimleri 8 iş günü ” düzenlemesi ile,

Anılan Şartname’nin 4.3’üncü maddesinde “ 4.3. Yüklenici çözümü projelendirecek, tüm yazılım tedariki ve şartnamede belirtilen tüm gereksinimleri bu süre zarfında tamamlayarak kullanıma hazır halde ürünlerin tamamını İdare’nin gösterdiği yere kurulumunu gerçekleştirecek, sistemi çalışır halde anahtar teslim bir sistem olarak teslim edecektir. ” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nda ise “ İşin süresi, işe başlama tarihinden itibaren 10 aydır. ” düzenlemesi bulunmaktadır.

Kamu İhale Kanunu’nun 12’nci maddesinde “ İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir. ” hükmü,

Hizmet İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 12’nci maddesinde “ İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz. ” hükmü yer almaktadır.

Yapılan incelemede, Sözleşme Tasarısı’nda işin tamamının bitirilmesi için sürenin “ 10 ay ” olarak belirlendiği, Teknik Şartname’de ise proje planında yapılması öngörülen bazı iş kalemlerine yönelik sürelerin belirlendiği anlaşılmıştır. Teknik Şartname’nin iş planında yer verilen sürelerin toplamının Sözleşme Tasarısı’nda yer alan süreyi aşmadığı, toplam süre içerisinde alt iş gruplarının yerine getirilme sürelerinin tanımlandığı açık olduğundan, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin 4.2’nci maddesinde “ 4.2. Yüklenici’nin teklif edeceği yazılımlar tek bir platform ve tek bir portal üzerinde birlikte çalışmalıdır, ayrı ayrı önerilen yazılımlar dikkate alınmayacaktır. Yazılımda tarayıcı ara yüzü, yazılım kütüphaneleri, e-imza kütüphaneleri ve optik karakter tanıma (OCR) dışında üçüncü parti yazılımlar bulunmamalıdır, teklif edilecek tüm yazılımlar Yüklenici’nin kendi ürünü olmalıdır. ” düzenlemesi bulunmaktadır.

Başvuru sahibinin iddiasına yönelik olarak akademik bir kuruluştan “ Şikâyetçi tarafından, isteklilerin tekliflerinin kendi yazılımları ile üçüncü parti yazılımlarından oluşacağı, bu durumda teklif edilecek tüm yazılımların yüklenicinin kendi ürünü olması şartını öngören Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin teklif edeceği yazılımlar tek bir platform ve tek bir porta üzerinde birlikte çalışmalıdır, ayrı ayrı önerilen yazılımlar dikkate alınmayacaktır. Yazılımda tarayıcı ara yüzü, yazılım kütüphaneleri, e-imza kütüphaneleri ve optik karakter tanıma (OCR) dışında üçüncü parti yazılımlar bulunmamalıdır, teklif edilecek tüm yazılımlar yüklenicinin kendi ürünü olmalıdır.” maddesinin çelişkili düzenleme içerdiği ve rekabeti kısıtlayıcı nitelik taşıdığı iddia edilmektedir.” ifadesine yer verilmek suretiyle teknik görüş talep edilmiştir.

09.05.2014 tarihli cevabi yazı ile “ Arşivleme ile ilgili ana yazılımın yüklenici tarafından üretilmiş olmasını hedefleyerek yazılmış olan bu maddede, üçüncü firmalardan sağlanabilecek bazı yazılımlar açıklanmaya çalışılmıştır. Ancak ifadenin bozukluğu bu hedefi karmaşıklaştırmaktadır. Bu nedenle itiraz haklı görülmüştür. ” şeklinde görüş verilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik Şartnameler” başlıklı 16’ncı maddesinde yer alan “ İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dâhil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur. ” hükmü uyarınca, ihale konusu işin teknik ayrıntılarının Teknik Şartname’de verimliliği ve fonksiyonelliği sağlayacak şekilde düzenlenmesi gerekmektedir. Bu nedenle, alınan teknik görüş doğrultusunda, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

6. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Garanti ve Teknik Destek” başlıklı 22’nci maddesinde “ 22. Garanti ve Teknik Destek

22.1.Garanti süresi 12 aydır.

22.2.Yüklenici’nin, garanti süresi boyunca teslim ettiği tüm yazılımlar, İdare’ ye hiçbir maliyet getirmeksizin 12 ay garantiye sahip olmalıdır. Garanti süresi boyunca, analiz, tasarım ve kodlama hatalarından kaynaklanan performans ve işleyiş sorunları ücretsiz olarak giderilecektir.

22.3.Yüklenici, önerdiği ürünlerin yazılım güncellemelerini garanti süresi boyunca ücretsiz olarak yapacaktır.

22.4.Yüklenici, teklifinde yer alan ürünlerin yeni sürümleri ve yama dosyalarının, ürünün üreticisi tarafından piyasaya sürülmesinden itibaren 1 (bir) hafta içinde İdare ’de kurulup çalıştırılmasından sorumludur.

22.5.Garanti süresi içerisinde Mevzuat değişiklikleri, iş süreçlerinin değiştirilmesi ve İdare’nin teşkilat yapısında ve birimlerinde olabilecek düzenlemeler neticesinde ihtiyaç duyulabilecek ve Yazılım ile ilgili uygulamanın genel mimarisini etkilemeyecek tarzda olan yeni İdare tarafından yazılı olarak Yüklenici’ye iletilecek ve Yüklenici, İdare ile birlikte belirlenen makul bir süre içinde ek bir bedel talep etmeden bu değişiklikleri yapacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Garanti ile ilgili şartlar” başlıklı 34’üncü maddesinde “ Garanti süresi 12 aydır. Garanti ile ilgili düzenlemeler Teknik Şartnamenin 22. maddesinde belirtilmiştir. ” düzenlemesi bulunmaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 44’üncü maddesinde “ Kabul tarihi olarak esas alınacak tarih, işin kabule elverişli bir halde tamamlandığı tarih olup bunu kabul komisyonu tespit ederek tutanağa geçirir.

Garanti dönemi olan işler için bu kabul ön kabul olarak tespit edilir ve garanti dönemi sonunda kabul yapılır. ” hükmü,

Anılan Şartname’nin 49’uncu maddesinde “ Sözleşmesinde işe ilişkin bir garanti dönemi belirtilmiş olması durumunda, yüklenicinin başvurusu üzerine idarece verilecek talimat üzerine kontrol teşkilatınca işlerin garanti şartlarını karşılayıp karşılamadığı ve varsa bu dönemde yüklenicinin temerrüdünden dolayı idarece yapılmak zorunda kalan masraflar tespit edilir. Kurulan kabul komisyonu, kontrol teşkilatının verilerine ve kendi gözlemlerine dayanarak işin kabulünü yapar veya yüklenicinin hakedişinden veya teminatından düşülecek bedeli belirleyerek kabul işlemini tamamlar. Bu gibi kusur ve eksikliklerin niteliğinin ve kesilecek bedelin kabul tutanağında gösterilmesi gereklidir.

Bu kabul işlemlerinde varsa sözleşmesindeki hükümler uygulanır.” hükmü,

Söz konusu Şartname’nin 51’inci maddesinde “ Taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun şekilde yerine getirildiği usulüne göre anlaşıldıktan ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksizlik belgesinin getirilmesi halinde yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmüş ise kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatın yarısı, garanti süresinin sonunda tamamı; garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı yükleniciye iade edilir.

Yüklenicinin sözleşme konusu işler nedeniyle idareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan yasal vergi kesintilerinin kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde kesin teminat ve ek kesin teminat, 4735 sayılı Kanunun 13 üncü maddesi hükmüne göre paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.

Yukarıdaki hükümlere göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hallerde; işin kabul tarihinden veya varsa garanti süresinin bitim tarihinden itibaren iki (2) yıl içinde idarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat mektupları hükümsüz kalır ve bankasına iade edilir. Teminat mektubu dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir. ” hükmü bulunmaktadır.

Teknik Şartname’nin 22.1’inci maddesinde ihale konusu işin garanti süresinin 12 ay olarak düzenlendiği ancak anılan Şartname’nin 22.2’nci maddesinde garanti süresi boyunca teslim edilen tüm yazılımların ayrıca 12 ay garantiye sahip olması şartının getirildiği görülmüştür. Teknik Şartname’nin proje planının düzenlendiği 23’üncü maddesinde idareye teslim edilecek yazılımların teslim tarihleri için düzenlemeye yer verilmediği, bu durumda söz konusu eksikliğin sözleşmenin uygulanması aşamasında işin kabul işlemlerinin ve kesin teminatın iadesi için öngörülen süre açısından tarafların ihtilafa düşmesine neden olacağı sonucuna varıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

7. Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin 24’üncü maddesinde “ 24. Demostrasyon

24.1.İhale sürecinde ihaleye katılan isteklilerden mutlaka demonstrasyon istenecektir. İstekliler demonstrasyonlarını (demo) yapacaklar ve teknik yeterliliklerini, yazılım için istenilen özellikleri taşıyıp taşımadıklarını ihale komisyonuna kanıtlayacaklardır.

24.2. Bu şartnamede belirtilen teknik özellikler asgari şartları içermektedir. Teklifler, bu asgari şartlar göz önüne alınarak hazırlanacaktır. Belirtilen teknik şartlardan daha düşük veya teknik şartları sağlamayan teklifler değerlendirme dışında bırakılacaktır.

24.3. İhale aşamasında ihaleye katılan isteklilerin teklifleri kabul edilip idari ve teknik şartnamede istenilen belgelerin öncelikli olarak kontrolü yapılacak belge eksiği olmayan istekliler için başvuru sırasına göre demonstrasyon için gün ve saat verilecektir.

24.4. Demonstrasyon için gün verme ihale komisyonunun takdirindedir. Demonstrasyon için verilen gün ve saatte, istekli başvuru ile birlikte demonstrasyon ve teknik inceleme için hazır olmalıdır. Herhangi bir nedenle demonstrasyonu komisyonca verilen gün ve saatte yapmayan firma hakkında teknik şartnameye uygunsuzluk işlemi yapılacaktır. Yapılacak olan demonstrasyon sonucunda teknik şartnamede yer alan maddelerini birebir karşılayan isteklilerin fiyat değerlendirilmesine geçilecek, demonstrasyonu geçemeyen firmaların teklifleri değerlendirmeye alınmayacaktır. Demonstrasyon sırasında istekli veya kanuni vekili tarafından demonstrasyon maddeleri ile ilgili sorulan sorulara net cevaplar verilecek ve hiçbir muğlak cevap kabul edilmeyecek, demonstrasyonun tamamlanmasını engelleyen hiçbir anza ya da teknik bilgi eksikliği demonstrasyonun yapılamamasını haklı kılmayacak olup ilgili firmanın demonstrasyon şartlarını yerine getiremediği kabul edilecek ve demonstrasyon kesilerek firmanın teklifi değerlendirme dışı bırakılacaktır.

24.5. Demonstrasyon için gerekli olan tüm donanım (Bilgisayar, tarayıcı, PDA vs.), yazılım ve personel Yüklenici tarafından tedarik edilecektir. Projeksiyon cihazı ile internet bağlantısı İdare tarafından temin edilecektir.

24.6. Komisyon aşağıda belirtilen maddelerin kontrollerini yaparak programın uygunluğunu test etmiş olacaktır. Demo, yazılımın kabulü için bu işlemlerin %100 başarı ile gerçekleşmesi gerekmektedir. Demo yazılımı ihale komisyonunca uygun görülmeyen isteklilerin teklifi değerlendirme dışı bırakılacaktır. ” düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu İhale Kanunu’nun 27’nci maddesinde “ İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. Ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir.

İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

…

e) İsteklilerde aranılan şartlar, belgeler ve yeterlik kriterleri ” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 28 inci maddesinin ikinci fıkrasında “ Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur. ” hükmü yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalede, İdari Şartname’nin yeterlik kriterlerini düzenleyen 7’nci maddesinde demonstrasyon ile ilgili düzenlemeye yer verilmediği ancak Teknik Şartname’nin 24’üncü maddesine demonstrasyon ile ilgili düzenlemenin bulunduğu ve anılan maddenin ikinci fıkrasında “ Belirtilen teknik şartlardan daha düşük veya teknik şartları sağlamayan teklifler değerlendirme dışında bırakılacaktır.” şeklinde düzenlemeye yer verilerek, demonstrasyonun yeterlik kriteri olarak öngörüldüğü anlaşılmıştır.

Yapılan değerlendirmede, tekliflerin değerlendirmesi aşamasında demonstrasyon değerlendirmesi yapılmasına ve sonucunda yeterli görülmeyen istekliklerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin olarak, İdari Şartname’de yeterlik kriteri olarak demonstrasyon şartı bulunmadığından, söz konusu şartın Teknik Şartname'de düzenlenmesinin yukarıda anılan mevzuat hükümlerine aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

EK GEREKÇE

Başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin itirazen şikayet dilekçesinde belirtilen üçüncü, beşinci, altıncı ve yedinci iddiaları kapsamında Kurulca, “** İhalenin iptaline** ” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği üçüncü, dördüncü beşinci, altıncı ve yedinci iddiaları kapsamındaKurulca verilen karar yerinde bulunmakla birlikte, başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği ikinci iddiası kapsamında yapılan incelemeye göre;

İdari Şartnamenin “ İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri ” başlıklı 7’inci maddesinde,

“ h) Teklif edilecek Elektronik Belge Yönetim ve Arşiv Sistemi Ürünü TSE 13298 belgeli olmalıdır ve bu belge ihale teklif dosyasında verilmelidir. (Elektronik Belge Yönetim ve Arşiv Sistemi, elektronik imza kullanımı hususunda, 23 Ocak 2004 tarih ve 25355 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu'na istinaden çıkmış ya da çıkacak mevzuatları tamamen destekleyecektir. Uygulama bir bütün olarak TÜBİTAK UEKAE Kamu Sertifikasyon Merkezi'nin belirleyeceği uygulama standartlarını sağlayacaktır.)

7.2. İhaleye iş ortaklığı olarak teklif verilmesi halinde;

7.2.1. İş ortaklığının her bir ortağı tarafından 7.1. maddesinin (a), (b) ve (h) bentlerinde yer alan belgelerin ayrı ayrı sunulması zorunludur. İş ortaklığının tüzel kişi ortağı tarafından, iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, bu ortak (ğ) bendindeki belgeyi de sunmak zorundadır. ” düzenlemesi ile bulunmaktadır.

Teknik Şartname’nin 4.5’nci maddesinde,

“ Teklif edilecek Elektronik Belge Yönetim ve Arşiv Sistemi Ürünü TSE 13298 belgeli olmalıdır.” düzenlemesi ileanılan Şartname’nin 4.7’nci maddesinde “ Elektronik Belge Yönetim ve Arşiv Sistemi, elektronik imza kullanımı hususunda, 23 Ocak 2004 tarih ve 25355 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu'na istinaden çıkmış ya da çıkacak mevzuatları tamamen destekleyecektir. Uygulama bir bütün olarak TÜBİTAK UEKAE Kamu Sertifikasyon Merkezi'nin belirleyeceği uygulama standartlarını sağlayacaktır.)” düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu İhale Kanunu’nun 12’nci maddesinde “ İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır. ” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 38’inci maddesinin dördüncü fıkrasında “İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgelerin adaylar veya istekliler tarafından sunulmasına ilişkin hükümlere, ilan ve ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede yer verilir. İş ortaklarının her birinin söz konusu belgeleri ayrı ayrı sunması, konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmına ilişkin belgeleri sunması zorunludur.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükmü gereği, ihale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgelerin yeterlik şartı olarak belirlenmesi durumunda söz konusu belgelerin iş ortaklığını oluşturan ortaklardan her biri tarafından sunulmasının zorunlu olduğu görüldüğünden, İdari Şartname’nin 7.1.h maddesinde yer alan düzenleme ile anılan Şartname’nin 7.2.1’inci maddesinde yer alan düzenlemenin birbiri ile çelişmediği ve rekabeti daraltıcı nitelik taşımadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, açık ihale usulü ile ihale edilen hizmet alımlarında uygulanacak Tip İdari Şartname’nin 9 no’lu alt bendinde,

“ İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgeler bu bentte sayılacak, aksi halde “h) Bu bent boş bırakılmıştır” yazılacaktır.” açıklaması bulunmaktadır.

Söz konusu açıklama ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 38’inci maddesinin dördüncü fıkrası dikkate alındığında, İdari Şartname’nin 7.1.h maddesinde parantez içinde yer alan “ Elektronik Belge Yönetim ve Arşiv Sistemi, elektronik imza kullanımı hususunda, 23 Ocak 2004 tarih ve 25355 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu'na istinaden çıkmış ya da çıkacak mevzuatları tamamen destekleyecektir. Uygulama bir bütün olarak TÜBİTAK UEKAE Kamu Sertifikasyon Merkezi'nin belirleyeceği uygulama standartlarını sağlayacaktır.” ifadesinin yeterlik değerlendirilmesinde esas alınacak herhangi bir belgeyi tanımlamadığı, yüklenici tarafından temin edilecek yazılımın taşıması gereken teknik kriteri belirlediği dolayısıyla söz konusu düzenlemenin İdari Şartname’nin 7.1.h maddesinde yer almasının Kamu İhale Kanunu’nun 12’nci maddesine aykırı olduğu değerlendirildiğinden ihalenin bu gerekçe üzerinden de iptal edilmesinin uygun olacağı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, Başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği diğer iddiaları kapsamındaKurulca verilen karar yerinde bulunmakla birlikte, ikinci iddiası çerçevesinde yapılan inceleme sonucunda İdari Şartname’nin 7.1.h maddesinde yer alan ifadenin yeterlik değerlendirilmesinde esas alınacak herhangi bir belgeyi tanımlamadığı, yüklenici tarafından temin edilecek yazılımın taşıması gereken teknik kriteri belirlediği dolayısıyla söz konusu düzenlemenin İdari Şartname’nin 7.1.h maddesinde yer almasının Kamu İhale Kanunu’nun 12’nci maddesine aykırı olduğu değerlendirildiğinden, bu gerekçenin de ihalenin iptaline ilişkin Kurul karar gerekçeleri içinde yer alması gerektiği yönündeki düşüncemizle, dokümana ilişkin ikinci iddiaya ilişkin Kurul çoğunluğunca alınan karara katılmıyoruz.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi