KİK Kararı: 2014/UH.II-2016

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/031
Gündem No : 36
Karar Tarihi : 07.05.2014
Karar No : 2014/UH.II-2016
BAŞVURU SAHİBİ:
Akelsan Elektronik Sistemler San. Ve Tic. A.Ş., TEKSTİLKENT KOZA PLAZA B BLOK KAT:11 D:39 ATIŞALANI/ İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığı, Cevizli Mah. Esentepe E-5 Yanyol Cd 29 İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/150339 İhale Kayıt Numaralı "İstanbul Anadolu Adalet Sarayı 50 Personel İle Mekanik Ve Teknik İşletim" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığıtarafından 06.01.2014tarihinde açık ihale usulüile yapılan “İstanbul Anadolu Adalet Sarayı 50 Personel ile Mekanik ve Teknik İşletim” ihalesine ilişkin olarak Akelsan Elektronik Sistemler San. ve Tic. A.Ş.tarafından 04.04.2014tarih ve 11553sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.04.2014tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/1363sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 2014/UH.II-1338 sayılı Kurul kararında; idareye sunmuş oldukları aşırı düşük teklif açıklamalarında firma kârı ve maliyet bileşenlerinin mevzuata uygun şekilde açıklandığı belirtildiği halde, idarece giyim malzemelerine ilişkin bedellerin ticari hayatın olağan akışına aykırı olduğu gerekçesiyle açıklamalarının uygun görülmeyerek, tekliflerinin yeniden değerlendirme dışı bırakıldığı, anılan Kurul kararı gereği tekliflerinin değerlendirmeye alınması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “…İdareler hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorundadır…” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 23’üncü maddesinin ikinci fıkrasında hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının eksik veya yanlış uygulandığını iddia eden ilgililerin bu hususa ilişkin başvurularını itirazen şikâyet başvurusu olarak doğrudan Kuruma yapacakları hüküm altına alınmıştır.

Bahse konu ihaleye ilişkin olarak daha önce 03.02.2014 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuru sahibi Akelsan Elekronik Sistemler Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından “1) İhale konusu işte çalıştırılacak personele ödenecek asgari işçilik maliyetinin 2.604.194,37 TL olduğu, ihale üzerinde kalan isteklinin teklif bedelinin bu tutarın altında olduğu, dolayısıyla teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,
2 ) Firmalarınca sunulan aşırı düşük teklif açıklamasındaki kâr tutarının makul olmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde olmadığı ve tekliflerinin değerlendirmeye alınması gerektiği” iddiaları ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, bu başvuru üzerine 12.03.2014 tarihli ve 2014/UH.II-1338 sayılı Kurul kararı ile “Netyapı İnş. Müh. Res. San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması, Akelsan Elek. Sis. San. Tic. A.Ş.nin teklifinin değerlendirmeye alınması” yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği anlaşılmıştır.

Diğer yandan Piripak End. Tem. Ory. Tur. İnş. Paz. San. Tic. A.Ş. tarafından _“1) İhale konusu işte çalıştırılacak personele ödenecek asgari işçilik maliyetinin 2.604.194,37 TL olduğu, ihale üzerinde kalan isteklinin teklif bedelinin bu tutarın altında olduğu, dolayısıyla teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,
2 ) Ekonomik açıdan en avantajlı 2’nci olarak belirlenen isteklinin teklif bedelinin, teklif edilmesi gerekli asgari işçilik bedelinden 66.517,38 TL fazla olduğu, Teknik Şartname ‘de istenilen malzemelerin bu bedelle karşılanmasının mümkün olmadığı ve hayatın olağan akışına ters olduğu, proforma faturaların mevzuata uygun şekilde düzenlenmesi gerektiği, bu isteklinin de teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği” _iddiaları ile 06.02.2014 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile yapılan başvuru sonucunda 12.03.2014 tarihli ve 2014/UH.II-1339 sayılı Kurul kararı ile “Netyapı İnş. Müh. Res. San. Tic. Ltd. Şti. ve Muhammed Emrah Toraman’ın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi” yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği anlaşılmıştır.

Kamu İhale Kurulunun 2014/UH.II-1338 sayılı kararında “… Akelsan Elek. Sis. San. Tic. A.Ş.nin aşırı düşük teklif açıklaması incelendiğinde … Teknik personelin yapacağı 13,5 Gün Ulusal Bayram ve Genel Tatil günleri çalışmasının işçilik hesaplamasına dahil edilmek suretiyle, teknik personelin toplam maliyetinin hesaplandığı, malzeme ve ekipman gideri ve giyim giderine ilişkin olarak mevzuata uygun olarak düzenlenmiş proforma faturaların sunulduğu, sunulan proforma faturaların toplam tutarları üzerinden % 3 sözleşme gideri ve genel gider hesaplanarak maliyete yansıtıldığı, son olarak da firma kârı için 1,86 TL’nin öngörüldüğü görülmüş, anılan şekilde yapılan aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olduğu anlaşılmıştır.

İhaleye katılan isteklilerin, tekliflerini oluşturan maliyet bileşenlerini mevzuata uygun şekilde açıklamak ve belgelendirmek koşuluyla diledikleri oranda veya tutarda kâr belirleyebileceği, bu itibarla idarece başvuru sahibi isteklinin açıklamasında yer alan kâr tutarının makul olmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin mevzuata uygun olmadığı anlaşılmıştır.

Yapılan inceleme ve değerlendirme neticesinde, başvuru sahibi istekli Akelsan Elek. Sis. San. Tic. A.Ş.nin aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata uygun olduğu, idarece tesis edilen işlemin mevzuata uygun olmadığı, bu isteklinin teklifinin değerlendirmeye alınması gerektiği…” belirtilmiştir.

Yapılan incelemede, 2014/UH.II-1338 sayılı ve 2014/UH.II-1339 Kurul kararlarının gereğini yerine getirmek üzere idarece alınan 28.03.2014 tarihli ihale komisyonu kararı ile, Akelsan Elek. Sis. San. Tic. A.Ş.nin teklifinin değerlendirmeye alındığı, diğer yandan aynı karar ile bu istekli tarafından giyim maliyetini tevsik için sunulan proforma fatura ve ekinde yer alan maliyet/satış tutarı tespit tutanağında öngörülen maliyet bedellerinin, maliyet muhasebesi kayıtları açısından ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgiler ile uyumlu olmadığı ve eşitlik ilkesi de dikkate alınarak diğer istekli Muhammed Emrah Toraman’ın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekçesine paralel olarak Akelsan Elek. Sis. San. Tic. A.Ş.nin teklifinin de değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği görülmüştür.

Halbuki; 2014/UH.II-1338 sayılı Kurul kararında, Akelsan Elek. Sis. San. Tic. A.Ş.nin aşırı düşük teklif açıklaması ile giyim giderine ilişkin olarak mevzuata uygun biçimde düzenlenmiş proforma faturaların sunulduğu, sunulan proforma faturaların toplam tutarları üzerinden %3 sözleşme gideri ve genel gider hesaplanarak maliyete yansıtıldığı belirtilmiş, yâni giyim giderine ilişkin yapılan aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata uygun olduğunun tespiti yapılmıştır. 2014/UH.II-1339 sayılı Kurul kararında ise, Muhammed Emrah Toraman’ın aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında malzeme ve ekipman giderine ilişkin sunulan proforma faturanın sadece mükellef tarafından imzalanıp kaşelendiği, meslek mensubunun imza ve kaşesinin bu belgede yer almadığı, ayrıca Kamu İhale Genel Tebliği’nin ilgili hükümleri uyarınca gerekli ibarelerin sunulan belgede yer almadığı buna göre belirtilen şekilde yapılan açıklamanın mevzuata uygun olmadığı belirtilmiş, kısaca söz konusu proforma faturanın mevzuata uygun şekilde düzenlenmediğinin tespiti yapılmıştır.

Sonuç olarak, 2014/UH.II-1338 sayılı Kurul kararında Akelsan Elek. Sis. San. Tic. A.Ş. tarafından öngörülen yüklenici kârının makul oranda olmadığı gerekçesiyle bu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde olmadığı belirtilmiş, idarecebu yönüyle Kurul kararına uygun işlem tesis edildiği anlaşılmış, yine aynı Kurul kararında anılan isteklinin giyim maliyetine ilişkin aşırı düşük teklif açıklamasının da mevzuata uygun olduğu belirtilmesine rağmen idarece Kurul kararının bu yönüyle eksik uygulandığı anlaşılmıştır.

Netice itibariyle, Akelsan Elek. Sis. San. Tic. A.Ş.nin teklifinin “diğer istekli Muhammed Emrah Toraman’ın değerlendirme dışı bırakılma gerekçesiyle paralel olmak üzere ve eşitlik ilkesi gereği” veya “giyim maliyetini tevsik için sunduğu belgelerde öngörülen maliyet bedellerinin, maliyet muhasebesi kayıtları açısından ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgiler ile uyumlu olmadığı gerekçesiyle” idarece değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde olmadığı, 2014/UH.II-1338 sayılı Kurul kararında yer verilen tespit ve değerlendirmeler çerçevesinde Akelsan Elek. Sis. San. Tic. A.Ş.nin teklifinin değerlendirmeye alınması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Bu sebeple, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Akelsan Elek. Sis. San. Tic. A.Ş.nin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde, “ 2014/UH.II-1338 sayılı Kurul kararında; idareye sunmuş oldukları aşırı düşük teklif açıklamalarında firma kârı ve maliyet bileşenlerinin mevzuata uygun şekilde açıklandığı belirtildiği halde, idarece giyim malzemelerine ilişkin bedellerin ticari hayatın olağan akışına aykırı olduğu gerekçesiyle açıklamalarının uygun görülmeyerek, tekliflerinin yeniden değerlendirme dışı bırakıldığı , anılan Kurul kararı gereği tekliflerinin değerlendirmeye alınması gerektiği ” şeklinde belirtilen iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca, 2014/UH.II-1338 sayılı Kurul kararında yer verilen tespit ve değerlendirmeler çerçevesinde Akelsan Elek. Sis. San. Tic. A.Ş.’nin teklifinin değerlendirmeye alınması gerektiğine ilişkin **“ Düzeltici işlem belirlenmesine” **karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda;

Kamu İhale Tebliğinin 79.4.2.18. maddesinde;“ İtirazen şikayet başvurularına ilişkin olarak Kurum tarafından yapılan incelemede gerekli görülmesi durumunda, proforma fatura ve fiyat tekliflerine ilişkin maliyet/satış tutarı tespit tutanakları, bunları muhafaza eden meslek mensubundan istenebilir. Gerek meslek mensubundan istenen tutanaklar gerekse ihaleyi yapan idare tarafından Kuruma gönderilen belgeler arasında yer alan proforma fatura ve fiyat teklif tutarları ile maliyet/satış tutarı tespit tutanağında belirtilen maliyet ve satış tutarlarının arasında uyumsuzluk olduğunun veya bu belgelerde yer alan bilgilerin ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığının değerlendirilmesi durumunda; proforma fatura ve fiyat teklifleri ile maliyet/satış tutarı tespit tutanakları mükellef ve/veya isteklinin bağlı olduğu vergi dairesine gönderilir ve gerekli olması halinde Cumhuriyet Savcılığına bildirim yapılır. “ açıklaması yer almaktadır.

Kurumca bu açıklama uyarınca yapılan incelemelere göre, hizmet alımlarında aşırı düşük teklif açıklamasında giyim bedeline ilişkin yapılan açıklamalarda, istekli tarafından giyim bedeline ilişkin sunulan proforma fatura ve fiyat teklif tutarlarıile maliyet/satış tutarı tespit tutanağında belirtilen maliyet ve satış tutarlarının arasında uyumsuzluk olduğunun veya bu belgelerde yer alanbilgilerin ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığının değerlendirilmesi durumunda, belirtilen proforma fatura ve fiyat teklifleri ile maliyet/satış tutarı tespit tutanakları mükellef ve/veya isteklinin bağlı olduğu vergi dairesine gönderilmesi, ayrıca konunun önemine göre de Cumhuriyet Savcılığına bildirim yapılması hususlarının anlaşılması gerektiğinin aşikar olması nedeni ve bu yönde verilen Kurul Kararları ile konu içtihat niteliğini kazanmış olmasının yanında Tebliğin yukarıda sözü edilen düzenlemesi birbirine bağlı/bağımlı iki temel açıklamadır.

Şöyle ki; cari piyasa koşullarına, temel ekonomik verilere ve hayatın olağan durumuna uygun olmadığı anlaşılan fiyat teklifinin bir şekilde şekle uygun olarak müşavir tarafından tevsik edilmesi halinde, bu durumun ilgili vergi dairesine bildirilerek “bu tevsikin” doğruluğunun testi istenilmekte ve sistemin sigortası genel kabulüyle yapılmış bir mevzuat düzenlemesi şeklinde tezahür etmiştir. Kamu İhale Tebliğinin 79.4.2.18. maddesinin birbirine bağımlı son açıklama cümlesinin uygulanmaması halinde başlangıç cümlesine göre tekliflerin değerlendirilmesinin sağlıklı ve hukuken uygun bir yanı olmayacaktır.

İstekliler tarafından asgari işçilik bedelinin çok az üstünde verilen teklif bedelinin en düşük teklife yakın olmasının sağlanması için teklif bileşenlerinden olan giyim bedeli açıklamasına yönelik olarak verilen proforma fatura ve fiyat teklif tutarlarının düşük bedelli olarak oluşturulduğunun konu ile ilgili içtihat niteliğinde verilmiş Kurul kararlarından anlaşıldığı, verilen proforma fatura ve fiyat teklif tutarlarının ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığının anlaşılmasına rağmen, düşük bedelli de olsa, istekli tarafından verilen proforma fatura ve fiyat tekliflerin Kamu İhale Genel Tebliğinin ilgili hükümlerine göre belge üzerinde taşıması gereken şartları taşıdığının tespiti halinde anılan açıklamanın mevzuat uyarınca uygun görüldüğünün içtihat niteliğinde verilmiş olan Kurul kararlarından anlaşıldığı, ancak sunulan proforma fatura ve fiyat teklif tutarlarının ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığının anlaşılması durumunda da, teklif açıklaması bu yönden mevzuata uygun görülmekle birlikte proforma fatura ve fiyat teklif tutarlarının düşüklüğünün düzenlenen ve idareye sunulan belgenin usulüne uygun olmadığına ilişkin eylemi ortadan kaldırmayacağı düşüncesi ile, Kanunun temel ilkelerinden eşit muamele ve güvenirlik ilkelerinin ön planda çalıştırılmasının temini yönünden incelenmesi için bağlı bulunan vergi dairesine gönderilmiştir.

Yukarıda yapılan iki değerlendirmenin belge üzerinde aynı anda var olduğu durumda, bildirim yapılmasının anlamlı olduğu yönünde bütünlük sağladığı şeklinde yapılan değerlendirmelerin birbirinden bağımsız işletilmesi durumunda, yani aşırı düşük açıklamada, isteklinin giyime ilişkin sunduğu proforma fatura ve fiyat teklif tutarlarının ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığının açıkça bilinmesine rağmen, sırf, anılan belgelerin Tebliğinin sözü edilen açıklamalarına göre belge üzerinde taşıması gereken şartlara uygun olarak taşıdığı tespitine dayanılarak isteklinin açıklamasının mevzuata uygun olduğunu kabul etmenin mevzuat ile çelişki yarattığı, bu nedenle, anılan belgelerin Kamu İhale Genel Tebliğinin ilgili açıklamalarına göre belge üzerinde taşıması gereken şartları taşıdığının tespit edilmiş olmasına rağmen, proforma fatura ve fiyat teklif tutarlarının ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığı durumunun incelenmesi için Tebliğin ilgili açıklaması uyarınca ilgili vergi dairesine bile bile gönderilmemesi durumunda, Kanunda belirtilen temel ilkelerden eşit muamele ve güvenirlik ilkelerinin ön planda zedelendiği işlemlerin gerçekleştirilmiş olacağı düşüncesiyle, Tebliğin ilgili açıklamalarına göre, belge üzerinde taşıması gereken şartları taşıdığının tespit edilmiş olmasına rağmen, vergi dairesine bildirim yapılmasına gerek görülmeyen, proforma fatura ve fiyat teklif tutarlarının , ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığının anlaşıldığı durumda, anılan isteklinin aşırı düşük açıklamalarının “ mevzuata uygun olmadığı ” şeklinde gerekçe ile kabul edilmemesi gerekmektedir.

İncelemeye konu ihalede;

2014/UH.II-1338 sayılı Kurul kararı sonrasında teklifinin değerlendirme dışı bırakılması Kurul çoğunluğunca yerinde bulunmayan Akelsan Elek. Sis. San. Tic. A. Ş.tarafından, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunduğu bilgi ve belgelerin yukarıda aktarılan değerlendirmeler ışığı altında incelenmesi sonucunda;

Anılan istekli tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında ihale konusu işte çalışacak personelin giyim giderinin maliyetine dayalı açıklamasının tevsiki için; çeşitli giyim malzemelerinin ayrı ayrı olmak üzere 0,01 TL ile 0,02 TL arasında değişen birim fiyatlar üzerinden toplamda 10,62 TL fiyat öngören Neslihan DENİZ tarafından istekli adına tanzim edilen 30.12.2013 tarihli proforma fatura ile ekinde maliyet/satış tespit tutanağının (Ek-O.5) sunulduğu anlaşılmış olduğundan, anılan isteklininaşırı düşük açıklaması kapsamında sunduğu; proforma fatura ile maliyet/satış tespit tutanağında, ön görülen giyim maliyet bedellerinin maliyet muhasebesi kayıtları açısından ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığı, bu nedenle adı geçen isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olmadığından teklifinin bu gerekçe üzerinden değerlendirme dışı bırakılması gerektiğideğerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin ikinci iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda; ticari şirketlerin iktisadi amacının kâr elde etmek olduğu, kâr elde etmese dahi en azından zarar etmemek üzere ticari faaliyetlerine devam etmelerinin bir zorunluluk olduğu aksi takdirde söz konusu şirketlerin zarar etmemek ve kâr elde etmek için kayıt dışı ticari yollara başvurmalarının kuvvetle muhtemel olduğu düşüncesi ile, inceleme konusu ihalede giyim giderine ilişkin açıklamaları kapsamında verdikleri maliyet satış tutanağındaönerilen teklif fiyatların maliyet muhasebesi kayıtları açısından ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığı belirlenen; 2014/UH.II-1338 sayılı Kurul kararı sonrasında teklifinin değerlendirme dışı bırakılması Kurul çoğunluğunca yerinde bulunmayan Akelsan Elek. Sis. San. Tic. A. Ş.’ nin teklifininbu gerekçeler üzerinden değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, yönündeki düşüncem ile, Kurul çoğunluğunca alınan karara katılmıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi