KİK Kararı: 2014/UH.II-200

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/003
Gündem No : 56
Karar Tarihi : 09.01.2014
Karar No : 2014/UH.II-200 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Pam-Pak Sosyal Ve Sağlık Hizmetler Bilgi İşlem Otomasyon İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti., MUSTAFA KEMAL MAH. 2141 SOK. 31/5 ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Diyanet İşleri Başkanlığı Yönetim Hizmetleri Genel Müdürlüğü, Ünıversıteler Mahallesı Dumlupınar Bulvarı 147 06800 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/126783 İhale Kayıt Numaralı "Genel Temizlik" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Diyanet İşleri Başkanlığı Yönetim Hizmetleri Genel Müdürlüğütarafından 24.10.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Genel TemizlikHizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Pam-Pak Sosyal ve Sağlık Hizmetler Bilgi İşlem Otomasyon İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 27.11.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 09.12.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 18.12.2013tarih ve 39779sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.12.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/4701sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Tekliflerinin asgari işçilik maliyetini karşılamadığı gerekçe gösterilerek değerlendirme dışı bırakıldıkları, teklif fiyatını oluştururken 4857 sayılı İş Kanunu'nun 30 uncu maddesi gereğince 4 engelli işçi çalıştırmak zorunda oldukları ve çalıştırılacak engelli işçiler için Hazinece karşılanacak indirimleri dikkate aldıkları, Kamu İhale Kurulunun 15.08.2012 tarihli ve 2012/MK-266 sayılı kararının da bu yönde olduğu, dolayısıyla tekliflerinin asgari işçilik maliyetini karşılamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasının hukuki dayanaktan yoksun olduğu,

2. İhalede ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibi olarak belirlenen isteklilerin, yüklenici tarafından karşılanması zorunlu olan giyim gideri için öngördükleri bedelin ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığının açıkça görüldüğü, giyim için öngörülen bedellerin mevzuata uygun şekilde belgelendirilmiş olmasının teklifin geçerli olduğuna karine teşkil etmeyeceği, dolayısıyla bahse konu isteklilerin ve varsa aynı durumda olan diğer isteklilerin giyim bedeline ilişkin sunmuş oldukları belgelerin incelenmesi gerektiği, Kamu İhale Kurulunun 28.06.2011 tarihli ve 2011/MK-139 sayılı kararında da, teklif edilen fiyatların ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığı ve söz konusu tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine karar verildiğiiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuruya konu işin, Diyanet İşleri Başkanlığı merkez hizmet binası ile ile ilave hizmet binalarının çalışma odası, tuvalet, asansör, halı ve yolluklar, pencereler, koridor, merdiven, kütüphane, toplantı salonu, kalorifer dairesi, atölye, mutfak, yemekhane, bahçe, her türlü büro, kapalı garaj temizliği ile, çay ocakları ve berber hane temizlik hizmetlerinin 140 (Yüzkırk) işçi ile 02/01/2014-31/12/2014 tarihleri arasında yapılması işi olduğu, söz konusu temizlik hizmetinde kullanılacak sarf malzemelerinin idarece karşılanacağı anlaşılmaktadır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesi “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinin tamamı yüklenici tarafından karşılanacaktır.

_25.2._25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

_25.3._Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti: Personele Brüt asgari ücretin %5'i üzerinden ödeme yapılacaktır.

25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:

Yüklenici, çalıştırılacak her bir personele aylık 22 gün üzerinden kişi başına brüt 8,00-TL (SekizTürk Lirası) yol bedelini nakdi olarak ödeyecek ve ücret bordrosunda gösterecektir.

Yüklenici, çalıştırılacak her bir personele yemek bedelini 22 gün üzerinden kişi başına brüt günlük 4,00- TL (Dört Türk Lirası ) nakdi olarak ödeyecek ve ücret bordrosunda gösterecektir.

b) Yüklenici firma işçilere yıllık yazlık ve kışlık olmak üzere 2 adet iş önlüğü verecektir. Söz konusu iş kıyafeti yüklenici tarafından ayni olarak karşılanacak olup, teklif fiyata dâhil edilecektir.

25.3.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır.

_25.4._Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

İhale konusu işte tespit edilen kısa vadeli sigorta kolları pirim oranı % 2 dir” şeklinde düzenlenmiştir.

Teknik Şartname’nin “Özel Şartlar” başlıklı 5.3’üncü maddesinde _“Yüklenici firma işçilere yıllık 2 adet yazlık ve kışlık olmak üzere iş elbisesi verecektir._Birinci elbise iş yeri tesliminde, ikinci elbise 1-15 Haziran arasında dağıtılacaktır. Dağıtımdan önce iş önlüklerinin numunesi idareye gösterilecek ve idarenin onayı alınacaktır.

Forma kumaş alpaka kumaştan ve kolay ütülenebilir olacaktır. Formalar içi göstermeyecek şeklide dikilecektir.

Üst Forma: Önden iki düğmeli erkekler için sol tarafta göğüs üzerinde bayanlar için sağ tarafta göğüs üzerinden bir cep, ön bel dikişler biyeli, kolay sökülmeyen iplikten dikilecek ve dikişler çift dikiş olacaktır.

Alt Forma: (Pantolon) belden lastikli, rahat çalışılabilir olmalıdır. Yan dikişler biyeli olacaktır.

Kıyafet İdarece uygun görüldükten sonra kullanılacak olup, kıyafetlerin uygun bir yerine yüklenici firmanın ismi belirtilecektir. Bütün görevlilerin kıyafetleri daima temiz ve muntazam bir şekilde olacak, yırtık kıyafet giyilmeyecektir. Çalıştırılacak personel saç ve sakal uzatmayacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesi dikkate alındığında teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyeti (asgari ücretin %5 fazlası üzerinde ödenecek işçilik ücretleri ile nakdî olarak ödenecek yemek bedeli ve aynî olarak ödenecek yol bedeli ile bunlara ilişkin %3 sözleme ve genel gider dahil; aynî olarak ödenecek giyim bedeli ve buna ilişkin %3 sözleşme ve genel gider hariç) 2.815.730,40 TL’dir.

İdarece, yüklenicinin karşılaması öngörülen giyim bedeli için her bir personele 81,25 TL ödeneceği öngörülmüş ve giyim gideri ile giyim giderine ilişkin %3 sözleşme ve genel gider de dahil edilmek suretiyle toplam asgari işçilik maliyeti 2.827.440,00 TL olarak belirlenmiştir. Bu tutar aynı zamanda kârsız yaklaşık maliyet tutarıdır.

İhale komisyonu, teklif bedeli kârsız yaklaşık maliyetin altında olan 6 istekliden 01.11.2013 tarihli yazılarla tekliflerine ilişkin aşırı düşük teklif açıklaması istemiş, bahse konu yazıda, işçilik maliyetinin yanı sıra giyim giderinin önemli bir bileşen olarak açıklanması gerektiği hususuna yer verildiği anlaşılmıştır.

Bir isteklinin idarece belirlenen süre içerisinde teklifine ilişkin açıklama sunmadığı, 2 isteklinin ise yapmış oldukları aşırı düşük teklif açıklamasının idarece uygun görülmediği, geriye kalan 3 isteklinin açıklamalarının ise idarece yeterli ve geçerli kabul edildiği anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibi Pam-Pak Sos. ve Sağ. Hizm. Bilgi İşl. Otom. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nce sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının uygun görülmeme gerekçesi, 18.11.2013 tarihli kesinleşen ihale kararında “teklif bedelinin asgari işçilik maliyeti olan 2.815.730,40 TL’nin altında olması” şeklinde ifade edilmiştir.

Pam-Pak Sos. ve Sağ. Hizm. Bilgi İşl. Otom. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nce sunulan aşırı düşük teklif açıklaması incelendiğinde;

Adı geçen isteklinin ihale konusu işte çalıştırılması öngörülen 140 personelden 136’sı için teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetini teklif ettiği, diğer 4 personel için ise 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Özürlü ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu”başlıklı 30’uncu maddesinde yer alan açıklama uyarınca, prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisseleri düşülerek hesaplama yaptığı ve teklifini buna göre açıkladığı görülmüştür.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “ Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu ” başlıklı 30’uncu maddesinde “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.

Bu kapsamda çalıştırılacak işçi sayısının tespitinde belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçiler esas alınır. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar, çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür. Oranın hesaplanmasında yarıma kadar kesirler dikkate alınmaz, yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür. İşyerinin işçisi iken engelli hâle gelenlere öncelik tanınır.

…

Özel sektör işverenlerince bu madde kapsamında çalıştırılan 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi engelli sigortalılar ile 1/7/2005 tarihli ve 5378 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde belirtilen korumalı işyerlerinde çalıştırılan engelli sigortalıların, aynı Kanunun 72 nci ve 73 üncü maddelerinde sayılan ve 78 inci maddesiyle belirlenen prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı, kontenjan fazlası engelli çalıştıran, yükümlü olmadıkları halde engelli çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir engelli için prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin yüzde ellisi Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak 506 sayılı Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmesi ve sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarın ödenmiş olması şarttır. Bu fıkraya göre işveren tarafından ödenmesi gereken primlerin geç ödenmesi halinde, Hazinece Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılacak ödemenin gecikmesinden kaynaklanan gecikme zammı, işverenden tahsil edilir. Hazinece karşılanan prim tutarları gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz. Bu fıkrada düzenlenen teşvik, kamu idareleri hariç 506 sayılı Kanun kapsamındaki sigortalılara ilişkin matrah ve oranlar üzerinden olmak üzere, 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesi kapsamındaki sandıkların statülerine tabi personeli için de uygulanır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığı tarafından müştereken belirlenir.

Bu maddeye aykırılık hallerinde 101 inci madde uyarınca tahsil edilecek cezalar, engellilerin ve eski hükümlülerin kendi işini kurmaları, engellinin iş bulmasını sağlayacak destek teknolojileri, engellinin işe yerleştirilmesi, işe ve işyerine uyumunun sağlanması ve bu gibi projelerde kullanılır. Tahsil edilen cezaların kullanımına ilişkin hususlar, Türkiye İş Kurumunun koordinatörlüğünde, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğü ile İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Engelli ve Yaşlı Hizmetleri Genel Müdürlüğü, Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkif Evleri Genel Müdürlüğü, en çok işçi ve işvereni temsil eden üst kuruluşların ve en çok engelliyi temsil eden üst kuruluşun birer temsilcisinden oluşan komisyon tarafından karara bağlanır. Komisyonun çalışma usul ve esasları Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle düzenlenir.

Eski hükümlü çalıştırılmasında, kanunlardaki kamu güvenliği ile ilgili hizmetlere ilişkin özel hükümler saklıdır.” hükmü bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi”başlıklı 79’uncu maddesinde “79.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerin değerlendirilmesinde;

İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem tazminatı, işyeri hekimliği ücreti, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki genel giderleri karşılamak üzere birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik kalemindeki (yol, yemek ve giyecek dahil brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası üzerinden ücret hesaplanan işçilik kalemi ile ulusal bayram ve genel tatil günleri ve fazla çalışma saatlerine ilişkin işçilik kalemleri) birim fiyatlar ile işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri kapsamında çalıştırılacak olan her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler hesaplanacaktır.

…

79.3. Asgari işçilik maliyeti;

i- İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil),

ii- İdari şartnamede öngörülen nakdi veya ayni yemek ve yol bedeli ile ayni giyim bedeli,

iii- İşveren sigorta primi tutarından oluşmaktadır.

…

79.5. Aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda; (79.4.2.) maddesine uygun açıklamada bulunmayan, açıklamaları teknik şartnameye aykırı hususlar içeren veya teklif tutarı, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti ve % 3 oranındaki sözleşme giderleri ile genel giderleri, personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde ise asgari işçilik maliyeti ve ilgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak sözleşme giderlerini karşılamayan isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle reddedilecektir. ” açıklamaları yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen Tebliğ açıklamalarında, işveren sigorta primi tutarının aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde esas alınacak bileşenlerden birisi olduğu açıklanmıştır. Bununla birlikte, işverenlerin istihdam ettikleri işçilerle ilgili yararlanacakları sigorta primi teşviklerinin ihalede teklif fiyatının oluşturulmasında ve tekliflerin değerlendirilmesinde göz önünde bulundurulup bulundurulamayacağına ilişkin yürürlükteki mevzuatta herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu konuda istikrar kazanmış Kurul kararlarında “…İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alımı ihalelerinde, teklifler Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulacak ve değerlendirilecektir…” görüşü benimsenmektedir.

İhale dokümanında, ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçi sayısına ilişkin idarece yapılmış bir düzenlemenin olmadığı durumlarda, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesindeki kontenjan fazlası engelli çalıştırılmasına ilişkin hüküm doğrultusunda, ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçi sayısına ilişkin kısıtlayıcı bir düzenleme bulunmadığından, personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı ihalesine teklif veren bir isteklinin, ihalede çalıştırılacak işçi sayısının asgari yüzdesi ile azami işçi sayısı arasında bir belirleme yapmasının önünde herhangi bir engel bulunmayacaktır. Teklifin bu koşullar altında oluşturulmasına imkan verilmesi ise istekliler arasında eşitlik ilkesinin ihlaline, teklif sahiplerinin leh veya aleyhlerinde olmak üzere rekabet dengesinin bozulmasına sebep olacak ve esasen bir yarışma niteliği taşıyan ihale olgusu içerisinde farklı kabuller ile hareket edilmesine imkan tanınmış olacaktır.

Başka bir ifade ile ihale dokümanında, ihale konusu işte çalıştırılacak özürlü işçi sayısına ilişkin idarece yapılmış bir düzenlemenin olmadığı durumlarda, örneğin 60 işçinin çalıştırılacağı personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı ihalesine teklif veren bir isteklinin, İş Kanunu’nun 30’uncu maddesindeki kontenjan fazlası özürlü çalıştırılmasına ilişkin hüküm doğrultusunda, ihale konusu işte çalıştırılacak özürlü işçi sayısına ilişkin kısıtlayıcı bir düzenleme bulunmadığından ve bu çerçevede sözü edilen isteklinin en az 2 en çok 60 özürlü işçi çalıştıracağını beyan ederek teklifini bu koşullar üzerinden oluşturmasına engel bir durum olmadığından, bu durum istekliler arasında eşitlik ilkesine aykırı bir durum oluşmasına yol açacaktır.

Elli veya daha fazla işçi çalıştıran işverenlerin engelli işçi istihdam etmesi yasal zorunluluk olmakla birlikte, Hazinece karşılanacak işveren priminden yararlanma imkanı tüm istekliler için söz konusu olmaktadır. Ancak ihalelerde 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelerden eşitlik ve rekabetin sağlanmasını temin etmek ve bu durumu korumak için teklif fiyatlarının oluşturulmasında, Hazinece karşılanacak işveren primi dikkate alınmadan teklif fiyatının oluşturulması gerektiği kabul edilmelidir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ve tüm tespitler çerçevesinde, ihale dokümanında ihale konusu işin niteliğine göre bu iş kapsamında çalışacak personel arasında engelli personel bulunacağına, dolayısıyla 4857 sayılı Kanun’un 30’uncu maddesine göre işverenin belirli sayıda engelli işçiyi “meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde” çalıştırma yükümlülüğünün idarenin ihale konusu hizmet işi kapsamında karşılanmasına yönelik herhangi bir düzenleme olmadığı, anılan Kanun’un 30’uncu maddesindeki kontenjan fazlası engelli çalıştırılmasına ilişkin hüküm doğrultusunda, ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçi sayısına ilişkin asgari sayının belirlenmesine rağmen kısıtlayıcı bir düzenlemenin bulunmadığı, bu hususun tekliflerin oluşturulması aşamasında istekliler arasında eşitsizliğe yol açabileceği anlaşılmıştır.

Öte yandan 4857 sayılı İş Kanunu’nun “ Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu ” başlıklı 30’uncu maddesinde, çalıştırılacak engelli işçi sayısının işverenin aynı il sınırları içinde yer alan işyerlerinde bulunan toplam işçi sayısına göre hesaplanacağı da düzenlenmiştir. Bu durumda ihaleyi gerçekleştiren idarenin sadece ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısına bakmaması, ihaleye teklif veren her istekliye ait il sınırları içinde başka işyeri bulunup bulunmadığını, varsa bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısını da bilmesi gerekeceğinden teklifinde engelli işçi çalıştıracağını beyan ederek teklif tutarını buna göre hesaplayan istekliler bakımından İş Kanununun anılan hükmü uyarınca idarenin ihaleyi karara bağlamadan önce her defasında araştırma yapma gereksinimi doğabilecek ve bu uygulama nedeniyle ihale süreçlerinde yaşanacak gecikmeler 4734 sayılı Kanun’un “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan, “ihalelerde ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması” ilkesinin ihlaline yol açabilecektir.

Ayrıca, İdari Şartname’de engelli işçi çalıştırılacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamasının İş Kanunu’nun 30’uncu maddesinin uygulanmasına engel teşkil etmeyeceği, başka bir ifade ile teklif bedelleri oluşturulurken, işin ifası sırasında çalıştırılacak engelli işçilere ilişkin indirimin dikkate alınmamasının, sözleşmenin uygulanması aşamasında yüklenicinin Kanundan doğan engelli işi çalıştırma yükümlülüğünü ihlal etmesine yol açmayacağı, bu yükümlülüğün devam edeceği de açıktır. Bunun yanında, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.11’inci maddesi uyarınca idarelerin, sözleşmenin uygulanması aşamasında aylık prim ve hizmet belgelerindeki prim oranının prim tarifesine uygun olup olmadığını kontrol ederek, hakediş ödemelerini yapacakları ve söz konusu hakedişlerin de, engelli işçi çalıştırılması durumunda uygulanacak prim indirimi dikkate alınarak düzenleneceği, özel bir kanun olan 4734 sayılı Kanun’un ikincil mevzuatı çerçevesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde tüm istekliler için eşit koşullarda olmak üzere aşırı düşük tekliflerin tespitinde esas alınan ve Tebliğ’in 79.3’üncü maddesinde açıklanan “asgari işçilik maliyeti” kapsamında Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta prim tutarının da dikkate alınmasına yönelik herhangi bir düzenleme bulunmadığı, nitekim 25.12.2013 tarih ve 28862 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ve aynı tarihte yürürlüğe giren değişiklikle Kamu İhale Genel Tebliği’ne eklenen 78.28’inci maddede konuya ilişkin olarak “İstekliler tekliflerini hazırlarken 4857 sayılı İş Kanunun ilgili maddelerinde düzenlenen sorumluluk çerçevesinde engelli işçi çalıştıracaklarını beyan etseler dahi, tekliflerin eşit koşullarda değerlendirilmesini sağlamak amacıyla tekliflerin değerlendirilmesinde bu durum dikkate alınmayacak, bütün istekliler tekliflerini olağan işçilik bedelleri üzerinden vereceklerdir. Ancak işin yürütümü sırasında yüklenicinin engelli işçi çalıştırması durumunda, yükleniciye fazla ödeme yapılmasını engellemek amacıyla 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar gereğince, engelli işçi çalıştırma nedeniyle Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idarece yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.” açıklamasına yer verildiği dikkate alındığında, başvuru sahibinin teklifine ilişkin sunmuş olduğu açıklamaların kabul edilmemesi ve teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde tesis edilen işlemin mevzuata uygun olduğu kanaatine ulaşılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun’da idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Bu haliyle idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle;

1. Aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması,

2. Başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir

Bu çerçevede, başvuru sahibi istekliye ait teklifin idarece değerlendirme dışı bırakılması yönünde tesis edilen işlemde mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, şikâyete konu ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin diğer işlemlerde anılan isteklinin bir hak kaybının olmadığı, bu nedenle tekliflerin değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin süreçte korunması gereken herhangi bir hak veya menfaatinin bulunmadığı, dolayısıyla başvuru ehliyetinin olmadığı, bu itibarla başvuru sahibinin 3’üncü ve 4’üncü iddiasına ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirtilen ikinci iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca “** İtirazen şikayet başvurusunun reddine”** karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin ikinci iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan incelemeye göre;

Kamu İhale Tebliğinin 79.4.2.18. maddesinde;“ İtirazen şikayet başvurularına ilişkin olarak Kurum tarafından yapılan incelemede gerekli görülmesi durumunda, proforma fatura ve fiyat tekliflerine ilişkin maliyet/satış tutarı tespit tutanakları, bunları muhafaza eden meslek mensubundan istenebilir. Gerek meslek mensubundan istenen tutanaklar gerekse ihaleyi yapan idare tarafından Kuruma gönderilen belgeler arasında yer alan proforma fatura ve fiyat teklif tutarları ile maliyet/satış tutarı tespit tutanağında belirtilen maliyet ve satış tutarlarının arasında uyumsuzluk olduğunun veya bu belgelerde yer alan bilgilerin ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığının değerlendirilmesi durumunda; proforma fatura ve fiyat teklifleri ile maliyet/satış tutarı tespit tutanakları mükellef ve/veya isteklinin bağlı olduğu vergi dairesine gönderilir ve gerekli olması halinde Cumhuriyet Savcılığına bildirim yapılır. “ açıklaması yer almaktadır.

Kurumca bu açıklama uyarınca yapılan incelemelere göre, hizmet alımlarında aşırı düşük teklif açıklamasında giyim bedeline ilişkin yapılan açıklamalarda, istekli tarafından giyim bedeline ilişkin sunulan proforma fatura ve fiyat teklif tutarlarıile maliyet/satış tutarı tespit tutanağında belirtilen maliyet ve satış tutarlarının arasında uyumsuzluk olduğunun veya bu belgelerde yer alanbilgilerin ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığının değerlendirilmesi durumunda, belirtilen proforma fatura ve fiyat teklifleri ile maliyet/satış tutarı tespit tutanakları mükellef ve/veya isteklinin bağlı olduğu vergi dairesine gönderilmesi, ayrıca konunun önemine göre de Cumhuriyet Savcılığına bildirim yapılması hususlarının anlaşılması gerektiğinin aşikar olması nedeni ve bu yönde verilen Kurul Kararları ile konu içtihat niteliğini kazanmış olmasının yanında Tebliğin yukarıda sözü edilen düzenlemesi birbirine bağlı/bağımlı iki temel açıklamadır.

Şöyle ki; cari piyasa koşullarına, temel ekonomik verilere ve hayatın olağan durumuna uygun olmadığı anlaşılan fiyat teklifinin bir şekilde şekle uygun olarak müşavir tarafından tevsik edilmesi halinde, bu durumun ilgili vergi dairesine bildirilerek “bu tevsikin” doğruluğunun testi istenilmekte ve sistemin sigortası genel kabulüyle yapılmış bir mevzuat düzenlemesi şeklinde tezahür etmiştir. Kamu İhale Tebliğinin 79.4.2.18. maddesinin birbirine bağımlı son açıklama cümlesinin uygulanmaması halinde başlangıç cümlesine göre tekliflerin değerlendirilmesinin sağlıklı ve hukuken uygun bir yanı olmayacaktır.

İstekliler tarafından asgari işçilik bedelinin çok az üstünde verilen teklif bedelinin en düşük teklife yakın olmasının sağlanması için teklif bileşenlerinden olan giyim bedeli açıklamasına yönelik olarak verilen proforma fatura ve fiyat teklif tutarlarının düşük bedelli olarak oluşturulduğunun konu ile ilgili içtihat niteliğinde verilmiş Kurul kararlarından anlaşıldığı, verilen proforma fatura ve fiyat teklif tutarlarının ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığının anlaşılmasına rağmen, düşük bedelli de olsa, istekli tarafından verilen proforma fatura ve fiyat tekliflerin Kamu İhale Genel Tebliğinin ilgili hükümlerine göre belge üzerinde taşıması gereken şartları taşıdığının tespiti halinde anılan açıklamanın mevzuat uyarınca uygun görüldüğünün içtihat niteliğinde verilmiş olan Kurul kararlarından anlaşıldığı, ancak sunulan proforma fatura ve fiyat teklif tutarlarının ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığının anlaşılması durumunda da, teklif açıklaması bu yönden mevzuata uygun görülmekle birlikte proforma fatura ve fiyat teklif tutarlarının düşüklüğünün düzenlenen ve idareye sunulan belgenin usulüne uygun olmadığına ilişkin eylemi ortadan kaldırmayacağı düşüncesi ile, Kanunun temel ilkelerinden eşit muamele ve güvenirlik ilkelerinin ön planda çalıştırılmasının temini yönünden incelenmesi için bağlı bulunan vergi dairesine gönderilmiştir.

Yukarıda yapılan iki değerlendirmenin belge üzerinde aynı anda var olduğu durumda, bildirim yapılmasının anlamlı olduğu yönünde bütünlük sağladığı şeklinde yapılan değerlendirmelerin birbirinden bağımsız işletilmesi durumunda, yani aşırı düşük açıklamada, isteklinin giyime ilişkin sunduğu proforma fatura ve fiyat teklif tutarlarının ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığının açıkça bilinmesine rağmen, sırf, anılan belgelerin Tebliğinin sözü edilen açıklamalarına göre belge üzerinde taşıması gereken şartlara uygun olarak taşıdığı tespitine dayanılarak isteklinin açıklamasının mevzuata uygun olduğunu kabul etmenin mevzuat ile çelişki yarattığı, bu nedenle, anılan belgelerin Kamu İhale Genel Tebliğinin ilgili açıklamalarına göre belge üzerinde taşıması gereken şartları taşıdığının tespit edilmiş olmasına rağmen, proforma fatura ve fiyat teklif tutarlarının ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığı durumunun incelenmesi için Tebliğin ilgili açıklaması uyarınca ilgili vergi dairesine bile bile gönderilmemesi durumunda, Kanunda belirtilen temel ilkelerden eşit muamele ve güvenirlik ilkelerinin ön planda zedelendiği işlemlerin gerçekleştirilmiş olacağı düşüncesiyle, Tebliğin ilgili açıklamalarına göre, belge üzerinde taşıması gereken şartları taşıdığının tespit edilmiş olmasına rağmen, vergi dairesine bildirim yapılmasına gerek görülmeyen, proforma fatura ve fiyat teklif tutarlarının , ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığının anlaşıldığı durumda, anılan isteklinin aşırı düşük açıklamalarının “ mevzuata uygun olmadığı ” şeklinde gerekçe ile kabul edilmemesi gerekmektedir.

İncelemeye konu ihalede;

Aşırı düşük teklif açıklamaları uygun bulunarak tekliflerinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif ve geçerli teklif olarak belirlenmeleri Kurul çoğunluğunca da yerinde bulunan Kemal Sosyal Hizm. Tic. Ltd. Şti., Mert İnş. Tur. Teks. Güv. Sist. ve Tem. Hizm. Tic. San. Ltd. Şti.ve Genç Ufuklar Dan. Tem. Gıda Halk. İlşk. İnş. Taah. Dış Tic. Ltd. Şti. tarafından aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında sundukları bilgi ve belgelerin yukarıda aktarılan değerlendirmeler ışığı altında incelenmesi sonucunda;

1- Aşırı düşük teklif açıklaması uygun bulunarak teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmesi Kurul çoğunluğunca da yerinde bulunan Kemal Sosyal Hizm. Tic. Ltd. Şti.tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında ihale konusu işte çalışacak personelin giyim giderinin maliyetine dayalı açıklamasının tevsiki için; çeşitli giyim malzemelerinin her birine ayrı ayrı olmak üzere 0,05 TL birim fiyatların önerildiği İdeal İş Elbiseleri-Merve YOKUŞBAŞ tarafından istekli adına tanzim edilen 24.10.2013 tarihli proforma fatura ile ekinde maliyet/satış tespit tutanağının (Ek-O.5) sunulduğu anlaşılmış olduğundan, anılan isteklininaşırı düşük açıklaması kapsamında sunduğu; proforma fatura ile maliyet/satış tespit tutanağında, ön görülen giyim maliyet bedellerinin maliyet muhasebesi kayıtları açısından ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığı, bu nedenle adı geçen isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olmadığından teklifinin bu gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

2- Aşırı düşük teklif açıklaması uygun bulunarak teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmesi Kurul çoğunluğunca da yerinde bulunan Mert İnş. Tur. Teks. Güv. Sist. ve Tem. Hizm. Tic. San. Ltd. Şti.tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında ihale konusu işte çalışacak personelin giyim giderinin maliyetine dayalı açıklamasının tevsiki için; çeşitli giyim malzemelerinin her birine ayrı ayrı olmak üzere 0,02 TL birim fiyatların önerildiği Kısmetim İş Elbiseleri Güv. ve Konf. Toptan Satış Mağazası-Gamze YOKUŞBAŞ tarafından istekli adına tanzim edilen 18.11.2013 tarihli proforma fatura ile ekinde maliyet/satış tespit tutanağının (Ek-O.5) sunulduğu anlaşılmış olduğundan, anılan isteklininaşırı düşük açıklaması kapsamında sunduğu; proforma fatura ile maliyet/satış tespit tutanağında, ön görülen giyim maliyet bedellerinin maliyet muhasebesi kayıtları açısından ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığı, bu nedenle adı geçen isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olmadığından teklifinin bu gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

3- Aşırı düşük teklif açıklaması uygun bulunarak teklifinin geçerli teklif olarak belirlenmesi Kurul çoğunluğunca da yerinde bulunan Genç Ufuklar Dan. Tem. Gıda Halk. İlşk. İnş. Taah. Dış Tic. Ltd. Şti. tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında ihale konusu işte çalışacak personelin giyim giderinin maliyetine dayalı açıklamasının tevsiki için; çeşitli giyim malzemelerinin her birine ayrı ayrı olmak üzere 0,05 TL birim fiyatların önerildiği Ateş Endüstriyel Temizlik-İş Kıyafet-Arafat ATEŞ tarafından istekli adına tanzim edilen 18.10.2013 tarihli proforma fatura ile ekinde maliyet/satış tespit tutanağının (Ek-O.5) sunulduğu anlaşılmış olduğundan, anılan isteklininaşırı düşük açıklaması kapsamında sunduğu; proforma fatura ile maliyet/satış tespit tutanağında, ön görülen giyim maliyet bedellerinin maliyet muhasebesi kayıtları açısından ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığı, bu nedenle adı geçen isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olmadığından teklifinin bu gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

Değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan incelemeye göre; ticari şirketlerin iktisadi amacının kâr elde etmek olduğu, kâr elde etmese dahi en azından zarar etmemek üzere ticari faaliyetlerine devam etmelerinin bir zorunluluk olduğu aksitakdirde söz konusu şirketlerin zarar etmemek ve kâr elde etmek için kayıt dışı ticari yollara başvurmalarının kuvvetle muhtemel olduğu düşüncesi ile, inceleme konusu ihalede giyimine ilişkin açıklamaları kapsamında verdikleri proforma faturada önerilen teklif fiyatların maliyet muhasebesi kayıtları açısından ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığı belirlenen; Aşırı düşük teklif açıklamaları uygun bulunarak tekliflerinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif ve geçerli teklif olarak belirlenmeleri Kurul çoğunluğunca da yerinde bulunan Kemal Sosyal Hizm. Tic. Ltd. Şti., Mert İnş. Tur. Teks. Güv. Sist. ve Tem. Hizm. Tic. San. Ltd. Şti.ve Genç Ufuklar Dan. Tem. Gıda Halk. İlşk. İnş. Taah. Dış Tic. Ltd. Şti.’nin tekliflerinin belirtilen gerekçeler üzerinden değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönündeki düşüncem ile, bu hususlara ilişkin Kurul çoğunluğunca alınan karar gerekçesine katılmıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi