KİK Kararı: 2014/UH.II-1966

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/029
Gündem No : 43
Karar Tarihi : 30.04.2014
Karar No : 2014/UH.II-1966
BAŞVURU SAHİBİ:
Avrupa Grubu Temizlik Gıda Yemek Üretim San. Ve Tic. Ltd. Şti. (25.03.2014 tarih ve 2014/M.K-134 sayılı Kurul Kararı), Orta Mah. Lale Sok. No : 36/2 İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Sağlık Bakanlığı Ankara Eğitim Ve Araştırma Hastanesi, Plevne Caddesi ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/517663 İhale Kayıt Numaralı "2011 Mali Yılı Malzeme Dahil Yemek Pişirme,Dağıtımı Ve Sonrası Hizmetleri Satın Alımı İhalesi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Sağlık Bakanlığı Ankara Eğitim ve Araştırma HastanesiBaştabipliği tarafından 24.11.2010tarihinde açık ihale usulüile yapılan “2011 Mali Yılı Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Dağıtımı ve Sonrası Hizmetleri Satın Alımı İhalesi” ihalesine ilişkin olarak Avrupa Grubu Temizlik Gıda Yemek Üretim San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 19.10.2011 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 03.11.2011tarih ve 47706sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.11.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. 25.03.2014 tarihli ve 2014/M.K-134 sayılı Kurul kararı ile esasın incelenmesine geçilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2011/3674-01sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,Kamu İhale Kurulu’nun 15.08.2011 tarihli ve 2011/MK-185 numaralı kararı uyarınca firmalarının irat kaydedilen teminat mektubunun iade edilmesi ve ayrıca usule aykırı işlem nedeniyle firmaları hakkında verilen yasaklılık kararının kaldırılması gerektiği,

Ankara Bölge İdare Mahkemesi’nin 08.06.2011 tarih ve 2011/2769 sayılı kararında “...Bu durumda, ihale üzerinde kalan istekli tarafından teklif edilen bedelin, gerek yaklaşık maliyete, gerekse diğer geçerli teklif fiyatlarının ortalamasına göre aşırı düşük olduğu anlaşılmakla, aşırı düşük fiyat sorgulaması yapılmaksızın ihalenin Avrupa Grubu Tem. Gıda Yemek Üret. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakılmasında 4734 sayılı Kanunun 38. maddesinde yer alan düzenlemeye uyarlılık bulunmamakta olup, Kamu İhale Kurulu tarafından itirazen şikayetin reddi yolunda verilen dava konusu kararda da hukuka uygunluk görülmemiştir. ” kararı verilmek suretiyle firmalarının aşırı düşük teklif nedeniyle ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenemeyeceğinin ve ihale işlemlerinin hukuka aykırı olarak sonuçlandırdığının açıkça ifade edildiği,

Firmalarının ihale tarihinde (24.11.2010) ve ihale sonrasında işlemlerin devam ettiği 19.01.2011 tarihinde (firmalarının hisse değişikliği olan tarih) sözleşme imzalamaya hiçbir engeli bulunmadığı, kesinleşen ihale kararının 06.12.2010 tarihinde alındığı, Bölge İdare Mahkemesinin kararı ile kesinleşen ihale kararı ve bu karara bağlı olarak firmalarına uygulanan tüm idari işlem ve uygulamaların mesnetsiz ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunun belirlendiği bu nedenle taraflarına uygulanan müeyyidelerin kaldırılmasının zorunlu olduğu ve ihale işlemlerine katılımcı firmaların 06.12.2010 tarihinden önceki koşulları esas alınarak devam edilmesi gerektiği,

Bu itibarla, Bölge İdare Mahkemesinin kararı gereğince ihale işlemlerinin durdurularak tekliflerin yeniden değerlendirilmesi ve aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması gerektiği, idarenin taraflarına gönderdiği 26.09.2011 tarihli yazısında da Kamu İhale Kurulunun 2011/MK-185 sayılı kararına istinaden aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmasına karar verildiğinin belirtildiği, fakat kendilerinden aşırı düşük teklif kapsamında açıklama istenilmediği, ihalenin Metropol Gıda Teks. Tem. Hayv. İnş. San. ve Tic. A.Ş.-Uygar Yem. Güv. Turz. Tem. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin üzerinde bırakıldığı, bu durumda Mahkeme kararının tam olarak uygulandığını söylemenin mümkün olmadığı,

Kamu İhale Kurulunun 2011/MK-185 sayılı kararı ile Kurulun 24.01.2011 tarihli ve 2011/UH.II-407 sayılı kararının iptaline ve Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda düzeltici işlem yapılmasına karar verildiği,

Buna göre; ihale tarihinden sonra firmaları hakkında yasaklama kararı verildiğinden, firmalarının ihale dışı bırakılması, geçici teminat mektubu bedelinin kendilerine iade edilmesi ve firmaları hakkında verilen yasaklılık kararının kaldırılması gerektiğiiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Yapılan incelemede, şikâyete konu ihalenin 24.11.2010 tarihinde gerçekleştirildiği, 06.12.2010 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin başvuru sahibi Avrupa Grubu Temizlik Gıda Yemek Üretim San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakılması üzerine, Nur Grup Yemek Gıda Temizlik İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ihale üzerinde bırakılan firmanın teklifinin aşırı düşük olduğu iddiası ile idareye şikayette bulunduğu, idarenin şikayeti 24.12.2010 tarihli yazı ile reddetmesi üzerine ilgili firma tarafından 05.01.2011 tarihinde Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyette bulunulduğu,

Kamu İhale Kurulu’nun 24.01.2011 tarihli ve 2011/UH.II-407 sayılı kararında; 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi gereğince ihale üzerinde bırakılan istekliden açıklama istenilmeden ihalenin sonuçlandırılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı ve başvuru sahibinin itirazen şikâyetinin reddedildiği,

İdarenin 07.12.2010 tarihinde onaylanan ihale kararına karşı isteklilerden Metropol Gıda Teks. Tem. Hayv. İnş. San. ve Tic. A.Ş.’nin de yukarıda yer verilen iddia ile Kuruma itirazen şikayette bulunduğu, bu başvurunun da Kamu İhale Kurulu’nun 24.01.2011 tarih ve 2011/UH.II-408 sayılı Kararı ile uygun bulunmadığı,

Kamu İhale Kurulu’nun 24.01.2011 tarih ve 2011/UH.II-407 sayılı kararı üzerine söz konusu karara karşı Nur Grup Yemek Gıda Temizlik İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından dava açtığı, dava sürecinde; Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 08.06.2011 tarih ve 2011/2769 sayılı kararına özetle; üzerinde ihale bırakılan isteklinin fiyatının aşırı düşük olduğu ve 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesine uygun olarak sorgulama yapılmaksızın ihalenin sonuçlandırılmasında mevzuata uyarlık bulunmadığı, bu nedenle Kamu İhale Kurulu’nun yukarıda anılan kararında hukuka uygunluk bulunmadığı belirtilerek dava konusu işlemin yürütmesinin durdurulması kararı verildiği,

Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 08.06.2011 tarihli ve 2011/2769 sayılı kararı üzerine, Kamu İhale Kurulu’nun 15.08.2011 tarih ve 2011/MK-185 sayılı kararıyla; anılan Mahkeme kararının gereğini yerine getirmek için Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda; 24.01.2011 tarih ve 2011/UH.II-407 sayılı Kurul kararının iptaline ve 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği,

İhale komisyonu tarafından alınan 15.09.2011 tarihli kararda; başvuru sahibinin aynı ihale kapsamında yasaklanması sebebiyle aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulmasında fiili imkânsızlık bulunduğundan, söz konusu firmaya aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmamasına karar verildiği,

İdare tarafından 16.09.2011 tarih ve 014456 sayılı yazı ile 15.09.2011 tarihli ihale komisyon kararı ile Kamu İhale Kurulu’nun almış olduğu 2011/MK-185 sayılı Kurul Kararına binaen aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmasına karar verildiğinin başvuru sahibine bildirildiği, başvuru sahibinin söz konusu yazıyı 26.09.2011 tarihinde tebellüğ ettiği,

İhale komisyonu tarafından 29.09.2011 tarihinde üçüncü ve nihai komisyon kararının alındığı, söz konusu kesinleşen ihale kararının 07.10.2011 tarihinde iadeli taahhütlü olarak postaya verildiği, başvuru sahibi tarafından söz konusu kararın 13.10.2011 tarihinde tebellüğ edildiği,

Başvuru sahibi Avrupa Grubu Temizlik Gıda Yemek Üretim San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 30.09.2011 tarihli dilekçe ile idareye başvurduğu, Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 08.06.2011 tarih ve 2011/2769 sayılı kararı ile Kamu İhale Kurulu’nun 15.08.2011 tarihli ve 2011/MK-185 sayılı kararının gereğinin yerine getirilmesi hususunda talepte bulunduğu, idarenin 03.10.2011 tarihli cevabının 13.10.2011 tarihinde tebellüğ edilmesi üzerine 14.10.2011 tarihinde (idareye verilen dilekçede belirtilen hususlarda) Kuruma başvurduğu,

Kamu İhale Kurulu’nun 31.10.2011 tarihli ve 2011/UH.II-3605 sayılı kararı ile idarenin yukarıda belirtilen 15.08.2011 tarihli ve 2011/MK-185 sayılı Kurul kararına istinaden gerçekleştirdiği işlemlerin başvuru sahibine bildirildiği tarihi izleyen on (10) günlük süre içinde Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayette bulunulmadığı, dolayısıyla 14.10.2011 tarihinde Kuruma yapılan başvurunun süre yönünden mevzuata uygun olmadığı anlaşıldığından başvurunun reddine kararı verildiği,

Başvuru sahibinin 30.09.2011 tarihli dilekçesi ile aynı hususları içeren 19.10.2011 tarihli dilekçesinin 20.09.2011 tarihinde idare kayıtlarına alındığı, idare tarafından şikayet dilekçesinin kayıtlara alınmasını izleyen on gün içerisinde şikayet hakkında bir karar verilmediği,

Başvuru sahibinin Kuruma verdiği hem 03.11.2011 tarihli dilekçede hem de 14.10.2011 tarihli dilekçedeki beyana göre; şikayete konu işlemin 26.09.2011 tarihinde taraflarınca öğrenildiği,

Kamu İhale Kurulu’nun 28.11.2011 tarihli ve 2011/UH.II-3889 sayılı kararı ile “Başvurunun reddine” karar verildiği anlaşılmıştır.

Anılan 28.11.2011 tarih ve 2011/UH.II-3889 sayılı Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Danıştay 13 üncü Dairesinin 12.09.2013 tarih ve E:2013/1358, K:2013/2191 sayılı kararı ile “ Uyuşmazlıkta, ihaleyi yapan idarece, davacı şirkete hitaben yazılan 16.09.2011 tarih ve 14456 sayılı yazı ile 2011/MK-185 sayılı Kurul kararı uyarınca aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmasına karar verildiğinin bildirildiği, ancak bu karara karşı, ne kadar süre içerisinde ve hangi merciye başvuru yapabileceğine dair bir bilgiye yer verilmediği görülmektedir.

Bu durumda, davacının başvuru usulüne yönelik olarak idarece yapılması gereken bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmediğinin anlaşılması karşısında, ihaleyi yapan idareye yönelik şikâyet başvurusuna cevap verilmemesi üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusunun esası hakkında bir karar verilmesi gerektiğinden, başvurunun süre yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, davayı reddeden idare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır. ” gerekçesiyle mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

25.03.2014 tarihli ve 2014/MK-134 sayılı Kurul kararı ile “ Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuruya ilişkin olarak esasın incelenmesine geçilmesine, ” karar verilmiştir.

Başvuruya konu ihalede, Avrupa Grubu Temizlik Gıda Yemek Üretim San. ve Tic. Ltd. Şti.nin kesinleşen ihale kararını 13.12.2010 tarihinde tebellüğ ettiği, idarenin 25.01.2011 tarih ve 1328 sayılı yazısı ile anılan firmanın sözleşme imzalamaya davet edildiği, başvuru sahibinin 28.01.2011 tarihli dilekçe ile idareye başvurarak ihale tarihi itibariyle şirketlerinin ortaklık yapısının % 49 Celalettin Doğan, % 40 Yavuz Er ve % 2 Kaya Er olduğu ancak ihale tarihinden sonra 17.01.2011 tarihli ortaklar kurulu kararı ile % 51 Celalettin Doğan ve % 49 Yavuz Er şeklinde değişikliğe gidildiğinin bildirildiği, başvuru sahibi tarafından sözleşmeye davet yazısının 02.02.2011 tarihinde tebellüğ edildiği, söz konusu davet yazısına istinaden idareye 08.02.2011 tarihli dilekçe ile başvuruda bulunulduğu, ihale tarihinden sonra firmalarının % 51 ortağı olan Celalettin Doğan hakkında kamu davası açıldığının bildirildiği, idare tarafından başvuru sahibinin geçici teminat mektubunun 28.04.2011 tarih ve 5548 yevmiye numarası ile gelir kaydedildiği, başvuru sahibi tarafından idareye 10.05.2011 tarihli dilekçe ile şikayet başvurusunda bulunularak geçici teminatlarının iadesi edilmesinin talep edildiği, idarenin 18.05.2011 tarih ve 8056 sayılı yazısında başvuru sahibinin 08.02.2011 tarihli dilekçesine istinaden yapılan araştırmada firmanın % 51 hissesine sahip Celalettin Doğan hakkında ihale tarihinden önceki bir tarihte (19.10.2010) dava açıldığı, sözleşmeye davet yazısının firmaya ulaşmasına müteakip hakkında kamu davası bulunan Celalettin Doğan’a hisse devri yapılarak hisse oranının % 51’e yükseltildiği görüldüğünden başvuru sahibi hakkında yasaklama işleminin başlatıldığının belirtildiği, yasaklama işlemine ilişkin Sağlık Bakanlığı’nın Strateji Geliştirme Başkanlığının 14.06.2011 tarih ve 6379 sayılı yazısının 30.06.2011 tarihinde idare kayıtlarına alındığı, söz konusu yazıda başvuru sahibi firmanın yasaklama işlemine ilişkin gerekçenin “ Avrupa Grubu Temizlik Gıda Yemek Üretim San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ihale tarihi itibarıyla yasaklılığı olmadığı ancak ihale tarihi itibarıyla yasaklı olmasa bile tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında ihale tarihinden önce hakkında kamu davası açılan Celalettin Doğan’ın şirketteki hissesinin şirketin sermayesinin yarısından fazla olacak şekilde değiştirilmesi ile, şirketi de yasaklı konumuna sebep verdiğinden ….. yasaklama kararı verilmiş olup, 11.06.2011 tarih ve 27961 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. ” şeklinde belirtildiği görülmüştür.

Başvuru sahibi tarafından Kamu İhale Kurulu’nun 2011/MK-185 sayılı kararı ile Kurulun 24.01.2011 tarihli ve 2011/UH.II-407 sayılı kararının iptaline karar verildiğinden, söz konusu kararın ihale sürecinde tesis edilmiş idari işlemleri ortadan kaldıran bir işlem niteliğinde bulunması nedeniyle, geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi işlemi ile idare tarafından firmaları hakkında verilen yasaklama kararının geri alınması gerektiği iddia edilmektedir.

İhale sürecine ilişkin idari işlemler, Kamu İhale Kanunu’nun ihale tanımı olan “ Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri, ” hükmü çerçevesinde ihale yetkilisince ihale onayı verilmesiyle başlayan ve sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süreçte gerek ihaleyi yapan idare gerekse aday, istekli veya istekli olabilecekler açısından ve onayı verilen ihale süreci içinde hüküm ve sonuç doğuran, diğer bir deyişle işlemin tesisinden önceki duruma göre, başvuruya konu ihalede hukuki bir değişiklik meydana getiren ve başvuruya konu ihalede süreci ilerleten işlemlerdir.

Yasaklama işleminin sebep unsurunu teşkil eden idari ihlalin gerçekleşmesi ile ihale sürecine ilişkin olarak doğan hüküm ve sonuç, ihlalde bulunduğu tespit edilenlerin Kamu İhale Kanunu’nun 58’inci maddesine göre ihale dışı bırakılmasıdır. Bu fiil veya davranış neticesinde yasaklama kararı verilmesi bir sonuç olmakla birlikte; başlıca yasaklama kararının başvuruya konu ihalede meydana getirebileceği herhangi bir hüküm ve sonuç kalmamıştır, çünkü yasak fiil ve davranışta bulunduğu tespit edilen isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılmaktadır. Açıklanan gerekçeyle, yasaklama işleminin ihale sürecinde meydana gelen bir fiil veya davranışın neticesi olsa dahi ihale sürecine ilişkin bir işlem olarak değerlendirilmesi mümkün görülmemektedir. Somut olay açısından yapılan değerlendirmede başvuru sahibi hakkında verilen yasaklama kararı ile geçici teminatın gelir kaydedilmesi işleminin, hakkında kamu davası açılan ortağın ihale tarihinden sonra hisse oranının % 51 olarak değiştirilmesi gerekçesine dayandırıldığı, yukarıda yer verilen açıklama uyarınca Kamu İhale Kurulu’nun 2011/MK-185 sayılı kararı gereği verilen düzeltici işlem kararının yasaklama işleminin gerekçesinin sakatlığına ilişkin olmadığı, bu nedenle idare tarafından geri alınmasının hukuken mümkün olmadığı sonucuna varılmaktadır.

Kaldı ki, Kamu İhale Kurulu’nun 2011/MK-185 sayılı kararında yer verilen Mahkeme kararı gerekçesinde “ Bu durumda, ihale üzerinde kalan istekli tarafından teklif edilen bedelin, gerek yaklaşık maliyete, gerekse diğer geçerli teklif fiyatlarının ortalamasına göre aşırı düşük olduğu anlaşılmakla, aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaksızın ihalenin Avrupa Grubu Tem. Gıda Yemek Üret. San. ve Tic. Ltd. Şirketi üzerinde bırakılmasında 4734 sayılı Kanunun 38. maddesinde yer alan düzenlemeye uyarlık bulunmamakta olup, Kamu İhale Kurulu tarafından itirazen şikayetin reddi yolunda verilen dava konusu kararda da hukuka uygunluk görülmemiştir. ” ifadesi yer almaktadır. Söz konusu gerekçe doğrultusunda idare tarafından tesis edilmesi gereken işlemin Kamu İhale Kanunu’nun 38’inci maddesi uyarınca ihale komisyonu tarafından verilen tekliflerin 37’nci maddeye göre değerlendirdikten sonra diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanların tespit edilmesi ve aşırı düşük teklif sorgulaması gerçekleştirilmesi olduğu, bu durumda Kamu İhale Kanunu’nun 58’nci maddesi uyarınca ihale sırasında veya sonrasında Kanun’un 17’nci maddesinde yer alan fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri açık olduğundan, başvuru sahibi isteklinin teklifinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulmamasının mevzuata aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır.

Ancak, 25.07.2012 tarihli ve 2012/MK-237 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile “ 1) Kamu İhale Kurulunun 15.08.2011 tarihli ve 2011/MK-185 sayılı kararının iptaline,

_
2 ) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,_” kararı verilmiştir. Bu durumda, şikayete konu edilen 15.08.2011 tarihli ve 2011/MK-185 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı 25.07.2012 tarihli ve 2012/MK-237 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile iptal edildiğinden söz konusu başvuru hakkında “karar verilmesine yer olmadığı” kararı verilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Karar verilmesine yer olmadığına,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi