KİK Kararı: 2014/UH.II-1679

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/025
Gündem No : 5
Karar Tarihi : 09.04.2014
Karar No : 2014/UH.II-1679
BAŞVURU SAHİBİ:
Esa Nakış Temizlik Tekstil San.Ve Tic.Ltd.Şti., EVREN MAH. GÜLBAHAR CAD. ŞİRİN SOK. NO: 28/31 İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Beyoğlu Belediyesi Kültür Ve Sosyal İşler Müdürlüğü, Şahkulu Mahallesi Meşrutiyet Caddesi 121 34433 İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2014/7419 İhale Kayıt Numaralı "Mesleki,Teknik,Sosyal Ve Kültürel Amaçlı Kurs Ve Etkinlik" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Beyoğlu Belediye Başkanlığı Kültür ve Sosyal İşler Müdürlüğütarafından 27.02.2014tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Mesleki, Teknik, Sosyal ve Kültürel Amaçlı Kurs ve Etkinlik” ihalesine ilişkin olarak Esa Nakış Temizlik Tekstil San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 21.02.2014tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 26.02.2014tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 18.03.2014tarih ve 9592sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.03.2014tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/1159sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Teknik Şartname’nin 6'ncı maddesinde yer alan "İdarenin izni ve onayı olmadan herhangi bir personel alınmayacak, istihdam edilmeyecektir." düzenlemesinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2'nci maddesine aykırılık teşkil ettiği,

2. Teknik Şartname’nin 12.5'inci maddesinde yer alan "Uygulamalı eğitimlere, zümre toplantılarına ve staj çalışmalarına yer verilecektir. bu maddenin hayata geçirilmesinde o alandaki sivil toplum kuruluşları, özel ve kamu sektörü ile işbirliği yüklenici tarafından gerçekleştirilecek ve herhangi bir ücret tahakkuk ettirilmeyecektir." düzenlemesin yükleniciye ayrı bir maliyet oluşturduğu, bedelsiz yaptırılmak istenilmesinin mevzuata aykırı olduğu, ilgili giderin İdari Şartname’nin "Teklif fiyata dahil olan giderler" başlıklı 25'inci maddesinde yer alması gerektiği, birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması gerektiği,

3. Teknik Şartname’nin 17.4'üncü maddesinde "İşe ait her türlü program ve teknik dokümanları yüklenici hazırlar ve idarenin onayına sunar." düzenlemesinin yer aldığı, yüklenici tarafından hazırlanacak program ve teknik dokümanların niteliğine ihale dokümanında yer verilmediği, istekliler tarafından maliyet oluşturma esnasında tereddüt yaşanmasına neden olabilecek nitelikte bir düzenleme olduğu

4. Sözleşme Tasarısı’nın 16.1'inci maddesinde sözleşmeye aykırılık halleri belirtilmiş olup bu aykırılığın ardı ardına veya aralıklı olarak kaç defa gerçekleşmesi durumunda sözleşmenin feshedileceği hususunun belirtilmediği, bu durumun 26 nolu dipnotta yer alan hususa aykırılık teşkil ettiği,

5. İşe başlama tarihinin 01.04.2014, işi bitirme tarihinin 31.12.2014 olduğu, ihale konusu işin bitim süresinin 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun "Gelecek Yıllara Yaygın hizmet Yüklenmeleri" başlıklı 67'nci maddesi hükmüne aykırı olarak 30 Mart 2014 günü yapılacak olan mahalli idareler seçimini izleyen altıncı ayın sonunu aştığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.26’ncı maddesinde “4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin 6'ncı maddesinde "İdarenin izni ve onayı olmadan herhangi bir personel alınmayacak, istihdam edilmeyecektir." düzenlemesi bulunmaktadır.

İdare tarafından şikâyet dilekçesine cevap yazısında “Teknik Şartnamenin 6. maddesinde yapmış olduğumuz düzenlemede yüklenici Milli Eğitim Bakanlığı Çıraklık ve Yaygın eğitim Genel Müdürlüğü “Yaygın Amaçlı Kurslar Yönergesi” hükümleri çerçevesinde görevlendirilecek personelin tanımları, işe alınmaları ve özlük hakları ile görevlendirme başlıklı yönergesi ile Milli Eğitim Bakanlığı Çıraklık ve Yaygın Eğitim Genel Müdürlüğünün 14.02.2006 tarih ve 26080 sayılı “Yaygın Eğitim Kurslar Yönetmeliği” hükümleri çerçevesinde istihdam edilecektir. Bu nedenle alınacak olan hizmet alımı teknik personele yönelik olduğundan bu yönetmelik çerçevesi içerisinde yapıldığından alınan işçilerin bu yönetmeliğe uygun olarak alınıp alınmadığının kontrol edilmesi gerektiğinden bu düzenleme yapılmıştır.” ifadesine yer verilmiştir. Teknik Şartname hükmü idarenin şikayete cevap yazısı ile birlikte değerlendirildiğinde yapılan bu düzenlemenin, ihale konusu işte çalıştırılan personelin işe alınması hususundaki yetkinin sadece idareye ait olduğu yönünde bir anlam ihtiva etmediği; işe alınacak personelin ihale dokümanında idarece öngörülen kriterlere ve ilgili mevzuatta belirtilen hükümlere uygun olup olmadığının kontrolünü sağlamak amacıyla yapılmış olduğu sonucuna varılmış, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde işin adı “Mesleki, Teknik, Sosyal ve Kültürel Amaçlı Kurs ve Etkinlik” olarak belirtilmiştir.

Teknik Şartname’nin 12.5'inci maddesinde "Uygulamalı eğitimlere, zümre toplantılarına ve staj çalışmalarına yer verilecektir. Bu maddenin hayata geçirilmesinde o alandaki sivil toplum kuruluşları, özel ve kamu sektörü ile işbirliği yüklenici tarafından gerçekleştirilecek ve herhangi bir ücret tahakkuk ettirilmeyecektir." düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin 12.5’inci maddesinde belirtilen hususun yapılacak iş içerisinde değerlendirilmesi gereken bir unsur olduğu, işin yapılmasına ilişkin maliyetlerin ihale dokümanında yer alan diğer düzenlemeler uyarınca istekli tarafından hesap edilip teklif edilebileceği, dolayısıyla yukarıda belirtilen Teknik Şartname düzenlemesine ilişkin olarak İdari Şartname’nin "Teklif fiyata dâhil olan giderler" başlıklı 25'inci maddesinde ayrıca bir belirleme yapılması veya birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmasına gerek olmadığı sonucuna varılmış ve başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

3 ) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin 17.4'üncü maddesinde "İşe ait her türlü program ve teknik dokümanları yüklenici hazırlar ve idarenin onayına sunar." düzenlemesi yer almaktadır. Yapılan bu düzenleme uyarınca hazırlanacak her türlü program ve teknik dokümanların ihale dokümanında yer alan diğer düzenlemelere uygun olması gerektiği, buna ilişkin maliyetin istekliler tarafından ihale dokümanında yer alan düzenlemeler uyarınca tahmin edilip teklif fiyatına dâhil edilebileceği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

4 ) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “ 16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Yüklenici firma daha önceden İdareden yazılı izin almadan bu şartnamede var olan hizmetlerden hiçbirinin muhtevasını, tarihini, niteliklerini, verilecek hizmetin miktarını ve kalitesini değiştiremez. İdare; İşbu şartnamede yer alan hizmetlerin ifası ile görevlendirilecek personel tarafından yürütülmesi gereken hizmetlerin yerine getirilmemesi durumunda, söz konusu personelin iş akdinin feshini yüklenici firmadan ister. Ancak mücbir sebep halleri veya idarenin talimatı dışında yerine getirilmeyen hizmetler için ücret ödenmez. İdare, Yüklenici firmanın bu Şartname hükümlerindeki taahhütlerinin bir kısmını yerine getirmediğini tutanak ve belge ile tespit ettiği takdirde; Teknik Şartnamede belirtilen şekilde İdarece onaylanan aylık Kurs ve diğer etkinliklerin belirtilen ay içinde yapılmaması halinde Yerine getirilmeyen hizmetler için % 0,3 (binde üç) ceza kesintisi uygulanır. İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.”,

20.1’inci maddesinde “Bu işte kısmi kabul yapılmayacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16.1’inci maddesinin 26 numaralı dipnotunda “Bu madde aşağıda belirtilen açıklamalara uygun olarak İdare tarafından düzenlenecektir:

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin %1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin %1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

…

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin %1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yazılacaktır. Ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilecektir.

(4) İşin tamamının ya da kısmi kabule konu olan kısmının süresinde bitirilmemesi veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halleri hariç, idarece gerek görülüyorsa diğer sözleşmeye aykırılık hallerinin neler olduğu belirlenecek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin %1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin %1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(5) İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin %30’unu geçmeyeceği hususu da bu maddede belirtilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin 26 numaralı dipnotunda yer verilen açıklamalar gereğince işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarının belirtilmesi; söz konusu sözleşmeye aykırılık hallerinin, ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, öngörülen ceza uygulanmakla birlikte, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısının (iki veya daha fazla) da idarece belirlenerek bu maddede yer alması; ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilmesi gerekmektedir.

Yapılan incelemede ihale konusu işin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikte olduğu anlaşılmıştır. Bu nedenle, söz konusu işte, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarının, sözleşme bedelinin %1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilmesi ve ayrıca bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısının idarece belirlenerek Sözleşme Tasarısı’nın 16.1’inci maddesinde yer alması gerekmektedir.

İhale dokümanı incelendiğinde; Teknik Şartnamenin “Cezai İşlemler” başlıklı 10’uncu maddesinde işin tekrar eden kısımlarına ilişkin olarak sözleşmeye aykırılık hallerinin ve her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarlarını belirtildiği görülmüş olmakla birlikte, söz konusu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısının Sözleşme Tasarısı’nda ya da Teknik Şartname’de yer almadığı, bu çerçevede, ihale dokümanında yer alan mevcut düzenlemelerin Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 26 numaralı dipnotunda yer verilen açıklamalara uygun olmadığı anlaşılmış olmakla birlikte, bu hususun hiçbir istekli lehine avantaj yaratmayacağı ve tekliflerin verilmesine etkisinin olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin bu iddiası yerinde bulunmamıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

“İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Mesleki, Teknik, Sosyal ve Kültürel Amaçlı Kurs Ve Etkinlik

b) Miktarı ve türü:

27 branşta 87 personel ve 1 adet minibüs (8+1 kişilik) 'le hizmet alımı”(EK:6)

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşe başlama tarihi 01.04.2014; işi bitirme tarihi 31.12.2014

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemeleri yer almaktadır.

2972 sayılı Mahalli İdareler ile Mahalle Muhtarlıkları ve İhtiyar Heyetleri Seçimi Hakkında Kanun’un “Seçim Dönemi - Seçim Başlangıç Tarihi ve Seçim Günü” başlıklı 8’inci maddesinin ilk fıkrasında “Mahalli İdareler seçimleri beş yılda bir yapılır. Her seçim döneminin beşinci yılındaki 1 Ocak günü seçimin başlangıç tarihidir, Aynı yılın Mart ayının son Pazar günü oy verme günüdür.” hükmüne istinaden, mahalli idareler seçimleri 30 Mart 2014 Pazar günü yapılmıştır.

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Gelecek yıllara yaygın hizmet yüklenmeleri” başlıklı 67’nci maddesinde “Belediyede belediye meclisinin, belediyeye bağlı kuruluşlarda yetkili organın kararı ile park, bahçe, sera, refüj, kaldırım ve havuz bakımı ve tamiri; araç kiralama, kontrollük, temizlik, güvenlik ve yemek hizmetleri; makine-teçhizat bakım ve onarım işleri; bilgisayar sistem ve santralleri ile elektronik bilgi erişim hizmetleri; sağlıkla ilgili destek hizmetleri; fuar, panayır ve sergi hizmetleri; baraj, arıtma ve katı atık tesislerine ilişkin hizmetler; kanal bakım ve temizleme, alt yapı ve asfalt yapım ve onarımı, trafik sinyalizasyon ve aydınlatma bakımı, sayaç okuma ve sayaç sökme-takma işleri ile ilgili hizmetler; toplu ulaşım ve taşıma hizmetleri; sosyal tesislerin işletilmesi ile ilgili işler, süresi ilk mahallî idareler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürülebilir.” hükmü bulunmaktadır. Bu hüküm çerçevesinde belediyelerce maddede sayılan ve aralarında ihale konusu hizmetin de bulunduğu hizmet işleriyle ilgili olarak ilk mahalli idareler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale yoluyla "Gelecek Yıllara Yaygın Hizmet Yüklenmeleri" yapılabilecektir.

Belediye Kanunu’nun 67’nci maddesindeki düzenleme sadece gelecek yıllara yaygın hizmet alımları için bir sınırlama getirmektedir. Anılan Kanun hükmünün amacının, belediyelerin gelecek yıllara yaygın yüklenme yapmalarına olanak tanırken bir sonraki mahalli idareler dönemini uzun süreli borç altına sokma ihtimalini asgarî bir düzeye indirmek olduğu açıktır. Belediye Kanunu’nun yukarıda belirtilen 67’nci maddesi uyarınca gelecek yıllara yaygın hizmet yüklenmelerinin 30 Mart 2014 tarihini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale edilebileceği ancak, ihale konusu hizmet işinin yıllara yaygın olmaması nedeniyle şikâyete konu ihalenin anılan mevzuata aykırılık teşkil etmediği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi