KİK Kararı: 2014/UH.II-1599

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/024
Gündem No : 39
Karar Tarihi : 02.04.2014
Karar No : 2014/UH.II-1599
BAŞVURU SAHİBİ:
Baran Temizlik Hizm. Tur. İnş. Dış Tic. Paz. San. Tic. Ltd. Şti., ŞİRİNEVLER MAH. MAHMUTBEY CAD. 13.SOKAK NO:34/1 İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Denizli Belediyesi Çevre Koruma Ve Kontrol Müdürlüğü, Kervansaray Mah. Barboros Cad. 108 20100 DENİZLİ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2014/5683 İhale Kayıt Numaralı "Çöp, Moloz Toplama, Nakletme, Süpürme Ve Yıkama İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Denizli Belediyesi Çevre Koruma ve Kontrol Müdürlüğütarafından 18.02.2014tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Çöp, Moloz Toplama, Nakletme, Süpürme ve Yıkama İşi” ihalesine ilişkin olarak Baran Tem. Hizm. Tur. İnş. Dış Tic. Paz. San. Tic. Ltd. Şti.nin 12.02.2014tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 17.02.2014tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 07.03.2014tarih ve 8397sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.03.2014tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/1027sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale dokümanında “Araçların her türlü trafik cezalarından yüklenici ve şoför sorumludur. Trafik ve kasko sigortası ile 3. şahıslara vereceği zararlardan yüklenici sorumludur. Belediyemiz bu ve benzeri konulara hiçbir şekilde taraf ve muhatap değildir.” düzenlemesine yer verildiği, bununla birlikte söz konusu araçların kasko sigorta giderlerinin teklif fiyata dahil olduğuna dair İdari Şartname’nin “Teklif Fiyata Dahil Olan Giderler” başlıklı 25’inci maddesinde herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, Teknik Şartname’nin “Çalıştırılacak Personel” başlıklı 7’nci maddesinin son paragrafında “Yüklenici, sözleşme konusu faaliyetlerin denetimi ve takibinde İdare personeli tarafından kullanılmak üzere 6 adet, yüklenici tarafından kullanılmak üzere 4 adet olmak üzere 10 adet binek tipi hizmet aracı bulunduracaktır. (Madde-6’da araç özelliği ve sayısı tanımlanmıştır.) 10 araç 01.04.2014 ile 31.12.2014 tarihleri arasında toplam 225.000 km yol yapacaktır.” düzenlemesine yer verilmek suretiyle ihale konusu hizmet kapsamında kullanılacak olan 6 adet hizmet aracının idare personeli tarafından kullanılacağı kayıt altına alındığı, bu nedenle, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’na göre idarenin kendi personeli tarafından kullanılacak olan 6 adet hizmet aracının karıştığı kazalardan ve 3’üncü şahıslara vereceği zararlardan idarenin sorumlu olması gerektiği, şöyle ki, 13.10.1983 tarihli ve 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun 3’üncü maddesinde, “araç sahibi”nin; araç için adına yetkili idarece tescil belgesi verilmiş veya sahiplik veya satış belgesi düzenlenmiş kişi, “işleten”in ise; araç sahibi olan veya mülkiyeti muhafaza kaydıyla satışa alıcı sıfatıyla sicilde kayıtlı görülen veya aracın uzun süreli kiralama, ariyet veya rehni gibi hallerde kiracı, ariyet veya rehin alan kişi olarak tanımladığı, aynı Kanun’un 85 ve 106’ncı maddesi hükümleri ile idare tarafından yapılan düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde; 2918 sayılı Kanun’da araç sürücülerine yüklenen hukuki sorumluluğun, bahsi geçen Şartname düzenlemeleri ile Kanun’a aykırı olarak yalnızca yükleniciye bırakılmak istenilmesinin mevzuata aykırı olduğu, sözleşmenin yürütülmesi sırasında meydana gelecek herhangi bir kaza durumunda idare ile yüklenici arasında sorun yaşanacağı, söz konusu hususla ilgili olarak emsal nitelikte 2012/UH.I-424 sayılı Kurul kararının olduğu,

2. Teknik Şartname’nin “Yer Teslimi ve İşe Başlama” başlıklı 11’inci maddesinde “Sözleşme tescilinin Yükleniciye tebliğinin (tescilin gerekli olmaması halinde sözleşmenin imzalandığı tarih) müteakip yer teslimi yapılacak ve aynı tarihte işe başlanacaktır. İdare toplam ihale tutarını geçmemek kaydıyla ihale kapsamında yer alan iş kalemleri tutarını ihtiyaç durumuna göre birbirine aktarabilir.” düzenlemesine yer verildiği, 4735 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4’üncü maddesinde, bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılmayacağının hüküm altına alındığı, bu kapsamda ihaleye katılacak olan isteklilerin ihale dokümanındaki mevcut düzenlemeleri dikkate alarak maliyet hesabı yapıp tekliflerini oluşturduğu, idare tarafından yapılan düzenleme ile her ne kadar yapılan değişikliklerin toplam teklif tutarını geçmeyeceği belirtilmiş olsa da, isteklilerin teklif kalemleri için öngördükleri farklı gider tutarlarını kendi mali kriterlerini dikkate alarak oluşturduğu göz önüne alındığında sözleşme yürütülürken değişiklik yapılacak olan gider kalemlerinin isteklilerin mali politikalarını etkileyeceğiiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Araçlar” başlıklı 6’ncı maddesinin dördüncü fıkrasında “ Araçların her türlü trafik cezalarından yüklenici ve şoför sorumludur. Trafik ve kasko sigortası ile 3.şahıslara vereceği zararlardan yüklenici sorumludur. Belediyemiz bu ve benzeri konulara hiçbir şekilde taraf ve muhatap değildir. Kiralanacak aracın her türlü tamir, bakım, onarımı (Lastik, cam vs. dahil) yüklenici firmaya aittir. Araçların fenni muayeneleri ve zorunlu trafik sigortaları sözleşme süresini kapsayacak şekilde firma tarafından yaptırılacaktır. Araçlar 2918 sayılı Karayolları ve Trafik Kanununun, tüzüğünün ve yönetmeliğinin öngördüğü şartlara ve teçhizatlara sahip olacaktır. Araçların periyodik bakımları yapılacaktır.”,

“Çalıştırılacak Personel” başlıklı 7’nci maddesinde “Yüklenici, sözleşme konusu faaliyetlerin denetimi ve takibinde İdare personeli tarafından kullanılmak üzere 6 adet, Yüklenici tarafından kullanılmak üzere 4 adet olmak üzere toplam 10 adet binek tipi hizmet aracı bulunduracaktır. (Madde-6’da araç özelliği ve sayısı tanımlanmıştır.) 10 araç 01.04.2014 ile 31.12.2014 tarihleri arasında toplam 225.000 km yol yapacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun 3’üncü maddesinde, “araç sahibi”; araç için adına yetkili idarece tescil belgesi verilmiş veya sahiplik veya satış belgesi düzenlenmiş kişi, “işleten” ise; araç sahibi olan veya mülkiyeti muhafaza kaydıyla satışta alıcı sıfatıyla sicilde kayıtlı görülen veya aracın uzun süreli kiralama, ariyet veya rehni gibi hallerde kiracı, ariyet veya rehin alan kişi olarak tanımlanmıştır.

Aynı Kanun’un 85’inci maddesinde “Bir motorlu aracın işletilmesi bir kimsenin ölümüne veya yaralanmasına yahut bir şeyin zarara uğramasına sebep olursa, motorlu aracın bir teşebbüsün unvanı veya işletme adı altında veya bu teşebbüs tarafından kesilen biletle işletilmesi halinde, motorlu aracın işleteni ve bağlı olduğu teşebbüsün sahibi, doğan zarardan müştereken ve müteselsilen sorumlu olurlar.

...

İşletilme halinde olmayan bir motorlu aracın sebep olduğu trafik kazasından dolayı işletenin sorumlu tutulabilmesi için, zarar görenin, kazanın oluşumunda işleten veya eylemlerinden sorumlu tutulduğu kişilere ilişkin bir kusurun varlığını veya araçtaki bozukluğun kazaya sebep olduğunu ispat etmesi gerekir.

İşleten ve araç işleticisi teşebbüs sahibi, hakimin takdirine göre kendi aracının katıldığı bir kazadan sonra yapılan yardım çalışmalarından dolayı yardım edenin maruz kaldığı zarardan da sorumlu tutulabilir. Ancak, bu durumda işletici teşebbüs sahibinin sorumlu kılınabilmesi için kazadan kendisinin sorumlu olması veya yardımın doğrudan doğruya kendisine veya araçta bulunanlara yahut kazaya taraf olan üçüncü kişilere yapılması gerekir.

İşleten ve araç işleticisi teşebbüsün sahibi, aracın sürücüsünün veya aracın kullanılmasına katılan yardımcı kişilerin kusurundan kendi kusuru gibi sorumludur.” hükmü,

106’ncı maddesinde “Genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelere, il özel idarelerine ve belediyelere, kamu iktisadi teşebbüslerine ve kamu kuruluşlarına ait motorlu araçların sebep oldukları zararlardan dolayı, bu Kanunun işletenin hukuki sorumluluğuna ilişkin hükümleri uygulanır. Bu kuruluşlar, 85 inci maddenin birinci fıkrasına göre olan sorumluluklarının karşılanmasını sağlamak üzere 101 inci maddedeki şartları haiz milli sigorta şirketlerine mali sorumluluk sigortası yaptırmakla yükümlüdürler.” hükmü yer almaktadır.

Ayrıca, anılan Kanun’un 111’inci maddesinde; bu Kanunla öngörülen hukuki sorumluluğu kaldıran veya daraltan anlaşmaların geçersiz olduğu hükme bağlanmıştır.

2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun “Tescil Plakasına Göre Tutanak Düzenlenmesi” başlıklı 116’ıncı maddesinde “Trafiği tehlikeye düşürecek, engel olacak şekilde veya yasaklanmış yerlerde park etmiş araçlara veya trafik kural ve yasaklarına aykırı davranışları belirlenmiş bulunan, karayolları ağırlık kontrol mahallerinde işaret, ışık, ses veya görevlilerin ikazına rağmen tartı sistemine girmeden seyrine devam eden ve sürücüsü tespit edilemeyen araçlara tescil plakalarına göre ceza veya suç tutanağı düzenlenir…” hükmü yer almaktadır.

2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun “Trafik Kuralları” başlıklı 6’ıncı kısmında trafik kurallarına ve söz konusu kurallara aykırı hareket edilmesi halinde uygulanacak cezalara yer verilmiştir. Anılan Kanun hükümlerinden ceza işlemlerinin genel olarak sürücüler hakkında uygulanacağı, bununla birlikte aynı Kanun’un “Tescil Plakasına Göre Tutanak Düzenlenmesi” başlıklı 116’ıncı maddesinden, trafik kural ve yasaklarına aykırı davranan ve sürücüsü tespit edilemeyen araçlara ilişkin olarak tescil plakalarına göre ceza veya suç tutanağı düzenleneceği anlaşılmaktadır.

Teknik Şartname’de,yüklenicinin, sözleşme konusu faaliyetlerin denetimi ve takibinde idare personeli tarafından kullanılmak üzere 6 adet binek tipi hizmet aracı bulunduracağı ve araçların her türlü trafik cezalarından yüklenici ve şoförün sorumlu olduğu düzenlenmiştir. Anılan mevzuat hükümleri uyarınca, idare personeli tarafından kullanılan araçların yükleniciye ait olması nedeniyle yüklenicinin araçtan kaynaklanan bozukluğun kazaya sebep olması durumunda sorumluluğunun olduğu, diğer taraftan söz konusu düzenlemede idare veya yüklenici personeli ayrımının yapılmadığı, dolayısıyla tüm sürücülerin sorumlu tutulduğu anlaşıldığından, idarece yapılan düzenleme anılan Kanun hükümlerine aykırı bulunmamıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Yer Teslimi ve İşe Başlama” başlıklı 11’inci maddesinde “Sözleşme tescilinin Yükleniciye tebliğinin (tescilin gerekli olmaması halinde sözleşmenin imzalandığı tarih) müteakip yer teslimi yapılacak ve aynı tarihte işe başlanacaktır. İdare toplam ihale tutarını geçmemek kaydıyla ihale kapsamında yer alan iş kalemleri tutarını ihtiyaç durumuna göre birbirine aktarabilir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İşe ait Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 29’uncu maddesinde “29.1. Öngörülemeyen durumlar nedeniyle iş artışının zorunlu olması halinde, işin;

a) Sözleşmeye konu hizmet içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

şartlarıyla, sözleşme bedelinin % 20'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde ilave iş aynı yükleniciye yaptırılabilir.

İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Bu durumda, yüklenicinin sözleşme bedeli tamamlanıncaya kadar işi ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmesi zorunludur.

Bu ihalede 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesi çevresinde iş eksilişi yapılabilir. İhale konusu işin sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması halinde ise, yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i ödenir.” düzenlemesi yer almaktadır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24’üncü maddesinde “Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

_Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una,_birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.

Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Bakanlar Kurulu bu oranı sözleşme bazında % 40 'a kadar artırmaya yetkilidir.

İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.

Sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.” hükmü yer almaktadır.

İhale konusu işin niteliği dikkate alındığında sözleşmenin yürütülmesi sırasında birim fiyat teklif cetvelinde yer alan iş kalemlerinin miktarlarında artış veya eksiliş olabileceğinden, işin sözleşme bedelinden daha yüksek bir bedelle tamamlanabileceği gibi daha düşük bir bedelle de tamamlanabileceği, idare tarafından Teknik Şartname’de yapılan düzenleme ile idareye keyfi bir takdir yetkisi tanınmadığı, iş kalemlerinin miktarlarındaki değişimin ihtiyacın oluşması durumunda gerçekleşeceği, kaldı ki, bu durumun birim fiyat teklif almak suretiyle ihaleye çıkılan işlerin doğal bir sonucu olduğu, bu nedenle, iş kalemlerinin miktarlarındaki eksilişten kaynaklanan tutar kadar diğer iş kalemlerinin miktarlarında sözleşme tutarını geçmemek kaydıyla iş artışı yapılabileceği gibi anılan Kanun hükmü uyarınca sözleşme bedelinin %20’sine kadar iş artışı yapılabileceğinden, başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmamıştır.

Sonuç olarak, şikâyet başvurusu hakkında 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmesi gerekmekle birlikte incelemeye konu ihalenin, Kamu İhale Kurulunun 02.04.2014 tarih ve 2014/UH.II-1598 sayılı kararı ile iptal edildiği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Karar verilmesine yer olmadığına,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi