KİK Kararı: 2014/UH.I-99

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/002
Gündem No : 44
Karar Tarihi : 06.01.2014
Karar No : 2014/UH.I-99
BAŞVURU SAHİBİ:
Rass İnş. Taah. Tem. Taş. Gıda Ve Sağlık Hiz. İç Ve Dış Tic. Ltd. Şti., REŞATBEY MAH. 62012 SOK. ÖZTEP APT. KAT:1/1 ADANA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Adana Kamu Hastane Birliği Sağlık Bakanlığı Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu, Yeni Baraj Mah. Hacı Ömer Sabancı Cad. ADANA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/131180 İhale Kayıt Numaralı "Teknik Destek Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Adana İli Kamu Hastaneleri Birliği tarafından 25.10.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Teknik Destek Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Rass İnş. Taah. Tem. Taş. Gıda ve Sağ. Hiz. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.nin 04.12.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 05.12.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 12.12.2013tarih ve 38932sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.12.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/4554sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale üzerinde bırakılan istekli olan Er-Ma Sos. Hiz. Özel Güv. Gıda İnş. Nak. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.nin birim fiyat teklif cetvelinin her bir iş kalemi için giyim giderini içermediği ve birim fiyat teklif cetvelinde yer alan iş kalemlerinin işçilik ücreti, yemek yol ve giyim dahil asgari işçilik maliyetini karşılamadığı ve bu gerekçeyle anılan istekli tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının detaylı olarak incelenmesi gerektiği iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Yapılan incelemede, inceleme konusu ihalede, ihale tarihinin 25.10.2013 olduğu, ihale konusu işin 01.01.2014-31.12.2014 tarihleri arasında 128 personel ile gerçekleştirilecek malzeme hariç teknik servis hizmeti işi olduğu anlaşılmıştır. İşe ait İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “… 25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

1) Adana Kamu Hastaneler Birliği Genel Sekreterliği Teknik Destek Hizmeti işi için:

a. Çalışanlara asgari ücretin %35 fazlası üzerinden ödeme yapılacaktır.

2) Adana Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi Teknik Destek Hizmeti işi için:

a. Çalışanlara asgari ücretin %35 fazlası üzerinden ödeme yapılacaktır.

3) Adana Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi Teknik Destek Hizmeti işi için:

a. Çalışanlara asgari ücretin %35 fazlası üzerinden ödeme yapılacaktır.

b. Resmi, dini bayram ve yılbaşı günleri için toplam 12 Kişi x 14,5 tatil günü = 174 gün çalışma yapılacaktır.

4) Ceyhan Devlet Hastanesi Teknik Destek Hizmeti işi için:

a. Çalışanlara asgari ücretin %35 fazlası üzerinden ödeme yapılacaktır.

b. Resmi, dini bayram ve yılbaşı günleri için toplam 6 Kişi x 14,5 tatil günü = 87 gün çalışma yapılacaktır.

5) Çukurova Dr. Aşkım Tüfekçi Devlet Hastanesi Teknik Destek Hizmeti işi için:

a. Çalışanlara asgari ücretin %35 fazlası üzerinden ödeme yapılacaktır.

b. Resmi, dini bayram ve yılbaşı günleri için toplam 12 Kişi x 14,5 tatil günü = 174 gün çalışma yapılacaktır.

6) Dr. Ekrem Tok Ruh Sağlığı ve Sinir Hastalıkları Hastanesi Teknik Destek Hizmeti işi için:

a. Çalışanlara asgari ücretin %35 fazlası üzerinden ödeme yapılacaktır.

b. Resmi, dini bayram ve yılbaşı günleri için toplam 2 Kişi x 14,5 tatil günü = 29 gün çalışma yapılacaktır.

7) İmamoğlu Devlet Hastanesi Teknik Destek Hizmeti işi için:

a. Çalışanlara asgari ücretin %35 fazlası üzerinden ödeme yapılacaktır.

b. Resmi, dini bayram ve yılbaşı günleri için toplam 1 Kişi x 14,5 tatil günü = 14,5 gün çalışma yapılacaktır.

8) Adana Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi Teknik Destek Hizmeti işi için:

a. Çalışanlara asgari ücretin %35 fazlası üzerinden ödeme yapılacaktır.

b. Resmi, dini bayram ve yılbaşı günleri için toplam 4 Kişi x 14,5 tatil günü = 58 gün çalışma yapılacaktır.

9) Karaisalı Devlet Hastanesi Teknik Destek Hizmeti işi için:

a. Çalışanlara asgari ücretin %35 fazlası üzerinden ödeme yapılacaktır.

b.Resmi, dini bayram ve yılbaşı günleri için toplam 1 Kişi x 14,5 tatil günü = 14,5 gün çalışma yapılacaktır.

10) Kozan Devlet Hastanesi Teknik Destek Hizmeti işi için:

a. Çalışanlara asgari ücretin %35 fazlası üzerinden ödeme yapılacaktır.

b. Resmi, dini bayram ve yılbaşı günleri için toplam 2 Kişi x 14,5 tatil günü = 29 gün çalışma yapılacaktır.

11) Pozantı 80.yıl Devlet Hastanesi Teknik Destek Hizmeti işi için:

a. Çalışanlara asgari ücretin %35 fazlası üzerinden ödeme yapılacaktır.

b. Resmi, dini bayram ve yılbaşı günleri için toplam 1 Kişi x 14,5 tatil günü = 14,5 gün çalışma yapılacaktır.

12) Tufanbeyli Devlet Hastanesi Teknik Destek Hizmeti işi için:

a. Çalışanlara asgari ücretin %35 fazlası üzerinden ödeme yapılacaktır.

b. Resmi, dini bayram ve yılbaşı günleri için toplam 1 Kişi x 14,5 tatil günü = 14,5 gün çalışma yapılacaktır.

25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:

Yemek Bedeli: Çalışanlara yemek bedeli ödenmeyecek olup çalıştıkları günler için yemek idare tarafından karşılanacaktır.

Yol Bedeli: Adana Kamu Hastaneler Birliği Genel Sekreterliği, Adana Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi, Adana Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Çukurova Dr. Aşkım Tüfekçi Devlet Hastanesi, Dr. Ekrem Tok Ruh Sağlığı ve Sinir Hastalıkları Hastanesi, Adana Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi için yüklenici sözleşme süresince çalıştıracağı personele aylık 26 gün üzerinden her bir gün için 3,56 TL yol ücreti ödeyecek ve bunu maaş bordrosunda gösterecektir. İmamoğlu Devlet Hastanesi için yüklenici sözleşme süresince çalıştıracağı personele aylık 26 gün üzerinden her bir gün için 2,54 TL yol ücreti ödeyecek ve bunu maaş bordrosunda gösterecektir. Kozan Devlet Hastanesi için yüklenici sözleşme süresince çalıştıracağı personele aylık 26 gün üzerinden her bir gün için 3,18 TL yol ücreti ödeyecek ve bunu maaş bordrosunda gösterecektir. Ceyhan Devlet Hastanesi ile Pozantı 80.Yıl Devlet Hastanesi için yüklenici sözleşme süresince çalıştıracağı personele aylık 26 gün üzerinden her bir gün için 3,81 TL yol ücreti ödeyecek ve bunu maaş bordrosunda gösterecektir. Karaisalı Devlet Hastanesi ile Tufanbeyli Devlet Hastanesi için yol bedeli öngörülmemiştir.

Giyim Bedeli: Teknik şartnamede belirtildiği şekil ve sayıda ayni olarak verilecektir.

...

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Kısa vadeli sigorta prim oranı %3 dür.” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde ise “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı hesaplanmayacaktır.

46.1.1. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9 uncu maddesinde “9.1. İşe başlama tarihi 01.01.2014; işi bitirme tarihi 31.12.2014

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.”, “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14 üncü maddesinde de “14.1. Yüklenici, gerek sözleşme süresi, gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz.

14.2. Bu sözleşme kapsamında yapılan işler için fiyat farkı hesaplanacaktır.

07.05.2004 tarih ve 25455 sayılı resmi gazetede yayımlanan ‘Hizmet Alımı Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar’ın 8.maddesine göre yükleniciye fiyat farkı verilecektir.

14.3. Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

İnceleme konusu ihalede yaklaşık maliyetin 3.058.807,95 TL, kar hariç yaklaşık maliyetin ise 2.941.161,49 TL olarak hesaplandığı ve bu tutarın altında teklif veren Er-Ma Sos. Hiz. Özel Güv. Gıda İnş. Nak. Taah. ve Tic. Ltd. Şti., Şanıvar Tek. Mal. Müh. Taah. Tic. A.Ş. ve Veysel Müt. Yem. Tem. Nak. Tur. Oto. Teks. Gıda İnş. Elekt. Bil. Hay. Su Ürün. Med. San. ve Tic. Ltd. Şti.-Efe Sis. Hiz. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi olmak üzere 3 istekliden 30.10.2013 tarihli yazılar ile aşırı düşük teklif açıklaması istenilmiştir. Açıklama istenilen isteklilerden Veysel Müt. Yem. Tem. Nak. Tur. Oto. Teks. Gıda İnş. Elekt. Bil. Hay. Su Ürün. Med. San. ve Tic. Ltd. Şti.-Efe Sis. Hiz. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından aşırı düşük teklif açıklaması sunulmamış, açıklama sunan diğer iki istekliden Şanıvar Tek. Mal. Müh. Taah. Tic. A.Ş.nin açıklaması kabul edilmeyerek teklifi reddedilmiş, Er-Ma Sos. Hiz. Özel Güv. Gıda İnş. Nak. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.nin ise aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olduğu değerlendirilmiş ve 15.11.2013 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin üzerine bırakılmasına başvuru sahibi Rass İnş. Taah. Tem. Taş. Gıda ve Sağ. Hiz. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.nin de ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmesine karar verilmiştir.

Yapılan incelemede ihale üzerinde bırakılan istekli Er-Ma Sos. Hiz. Özel Güv. Gıda İnş. Nak. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.nin birim fiyat teklif cetvelinde yer alan teklifinin 2.906.837,39 TL olduğu tespit edilmiştir. Anılan istekli tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklaması incelendiğinde KİK işçilik hesaplama modülünü kullanılmak suretiyle yol bedeli dahil işçilik maliyetinin 2.906.831,88 TL olarak hesaplandığı, söz konusu tutara %3 sözleşme gideri dahil giyim giderinin 5,01 TL (4,86*1,03) ile 0,50 TL firma karı eklenmesi neticesinde birim fiyat teklif cetvelinde yer alan tutara ulaşıldığı dolayısıyla birim fiyat teklif cetvelinde yer alan tutarın giyim giderini içerdiği tespit edilmiştir.

İhale tarihinde yürürlükte olan Hizmet Alımı Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8’inci maddesinde “…İhale konusu hizmetin gerçekleştirilebilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin, sayı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla;

a) Asgari ücret tespit komisyonunca ihale (son teklif verme) tarihinde 16 yaşını doldurmuş işçiler için belirlenmiş asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark,

b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranlan değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

c) 506 sayılı Kanunun 77 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark,

toplamı (a), (b) ve (c) bentleri toplamı), 506 sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” hükmü bulunmaktadır.

Yukarıda yer verilen hüküm uyarınca, ihale tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek farkın Hizmet Alımı Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 7’inci maddesi uygulanmaksızın ödeneceği veya kesileceği düzenlenmiştir.

Diğer yandan, 6385 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 01.09.2013 tarihinde yürürlüğe giren 9’uncu maddesinde “5510 sayılı Kanunun 81 inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

“c) Kısa vadeli sigorta kolları prim oranı, sigortalının prime esas kazancının %2’sidir. Bu primin tamamını işveren öder. Bu oranı %1,5 oranına düşürmeye ya da %2,5 oranına artırmaya Bakanlar Kurulu yetkilidir.” hükmü yer almaktadır. Söz konusu hüküm ile yapılan değişiklik sonucu 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 81’inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi uyarınca kısa vadeli sigorta kolları prim oranı tüm hizmet işlerinde sigortalının prime esas kazancının %2’si olarak belirlenmiştir. Anılan bentte, bu primin tamamının işverence ödeneceği ve bu oranı %1,5 oranına düşürmeye ya da %2,5 oranına artırmaya Bakanlar Kurulu’nun yetkili olduğu hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla, 01.09.2013 tarihinden itibaren hizmet işlerinde istihdam edilen işçilerin risk prim oranlarının işverenlerince %2 oranı üzerinden yatırılması yasal bir zorunluluk teşkil etmektedir.

İnceleme konusu ihalenin 25.10.2013 tarihinde gerçekleştirildiği, söz konusu tarih itibariyle anılan Kanun hükmünün yürürlükte olduğu, ihale dokümanında kısa vadeli sigorta kolları prim oranının %3 olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

İhale dokümanında her ne kadar ihale konusu işin yürütülmesi aşamasında fiyat farkı verileceği düzenlemiş ise de, söz konusu düzenlemede ihale tarihi itibariyle geçerli olan brüt asgari ücret ile işin gerçekleştirildiği tarihte geçerli olan brüt asgari ücretin dikkate alınarak fiyat farkının hesaplanacağı belirtilmiş, dolayısıyla söz konusu düzenlemenin yalnızca ihale tarihinden sonra kısa vadeli sigorta kolları prim oranında yapılacak değişikliklerden doğabilecek farkları kapsadığı görülmüştür.

Mevcut durumda, ihale dokümanında yer alan %3’lük sigorta prim oranı esas alınarak yapılan hesaplama neticesinde, kar, giyim gideri ve yol bedeli hariç teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyeti toplam 2.694.435,84 TL olarak elde edilirken, mevzuat gereği ihale tarihi itibariyle yürürlükte olan %2’lik sigorta prim oranı esas alındığında kar, giyim gideri ve yol bedeli hariç teklif edilmesi gereken yaklaşık maliyeti tutarı 2.672.624,64 TL olarak hesaplanmaktadır. İnceleme konusu ihalede aşırı düşük teklif açıklamasında bulunan ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunmuş olduğu aşırı düşük teklif açıklamasında da doküman düzenlemesinde yer aldığı şekliyle sigorta risk prim oranının %3 olarak alındığı ve idare tarafından bu oran çerçevesinde değerlendirildiği görülmüştür.

Yukarıda yer verilen doküman düzenlemeleri ve mevzuat hükümleri çerçevesinde, ihale konusu işin yürütülmesi aşamasında idare tarafından yükleniciye işçilerin kısa vadeli sigorta kolları prim oranı %3’lük oran üzerinden ödenecek iken yüklenici tarafından söz konusu primin Sosyal Güvenlik Kurumu’na yasal zorunluluk olan %2’lik oran üzerinden yatırılması gerekecektir. İhale dokümanında yükleniciye fiyat farkı verilmesine yönelik yapılan düzenlemenin ihale tarihinden sonra işçilerin prim oranında yapılacak değişikliklerden doğacak farkları kapsadığı göz önüne alındığında, idare tarafından doküman düzenlemesi ile yasal düzenlemeler arasındaki %1 oranındaki prim oranı farkının yükleniciye fazladan ödeneceği anlaşılmaktadır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İlkeler” başlıklı 4’üncü maddesinde “… Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur...” hükmü yer almaktadır.

Netice itibariyle, yukarıda aktarılan durumun, 4735 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesine aykırılık teşkil edeceği ve sözleşmenin sağlıklı bir şekilde yürütülmesini engelleyeceği sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İnceleme konusu ihalede,

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan “ihale üzerinde bırakılan istekli olan Er-Ma Sos. Hiz. Özel Güv. Gıda İnş. Nak. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.nin birim fiyat teklif cetvelinin her bir iş kalemi için giyim giderini içermediği ve birim fiyat teklif cetvelinde yer alan iş kalemlerinin işçilik ücreti, yemek yol ve giyim dahil asgari işçilik maliyetini karşılamadığı” şeklindeki iddiasının incelenmesi sonucunda, söz konusu ihalede, idarece belirlenen kısa vadeli sigorta kolları prim oranının mevzuata uygun olmadığı, bu durumun 4735 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesine aykırılık teşkil edeceği ve sözleşmenin sağlıklı bir şekilde yürütülmesini engelleyeceği gerekçesi ile Kurul çoğunluğunca “ ihalenin iptaline” karar verilmiştir.

Anılan kararda, 5510 sayılı Kanun’un, 6385 sayılı Kanun'un 01.09.2013 tarihinde yürürlüğe giren 9’uncu maddesi ile değişik, 81’inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi uyarınca kısa vadeli sigorta kolları prim oranı tüm hizmet işlerinde sigortalının prime esas kazancının %2’si olarak belirlendiği, anılan bentte, bu primin tamamının işverence ödeneceği ve bu oranı %1,5 oranına düşürmeye ya da %2,5 oranına artırmaya Bakanlar Kurulu’nun yetkili olduğunun hüküm altına alındığı, ancak idarece, inceleme konusu ihaleye ait dokümanda kısa vadeli sigorta kolları prim oranının %3 olarak belirlendiği, yaklaşık maliyetin bu oran üzerinden hesaplandığı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunmuş olduğu aşırı düşük teklif açıklamasında da doküman düzenlemesinde yer aldığı şekliyle sigorta risk prim oranının % 3 olarak alındığı ve idare tarafından bu oran çerçevesinde değerlendirildiği, ihale tarihinin ise 25.10.2013 olduğu, dolayısıyla, 01.09.2013 tarihinden itibaren hizmet işlerinde istihdam edilen işçilerin risk prim oranlarının işverenlerince %2 oranı üzerinden yatırılmasının yasal bir zorunluluk teşkil ettiği ifade edilmektedir.

4734 sayılı Kanun çerçevesinde gerçekleştirilen ihalelerde, ihale dokümanının hazırlanması aşamasında ortaya çıkan, gerek Kanun gerekse ikincil mevzuat ile çelişen nitelikte olan düzenlemeler sebebiyle, hak kaybına uğrayabileceğini iddia eden kişilerin başvurması gereken yol ve başvuru şartlarının neler olduğu, 4734 sayılı Kanunun “ İdareye şikayet başvurusu ” başlıklı 55’nci maddesinde yer alan;

“Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. Şikayet üzerine yapılan incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, gerekli düzeltme yapılarak 29 uncu maddede belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenir. Ancak belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde 26 ncı maddeye göre işlem tesis edilir.” düzenlemesive İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru süreleri ” başlıklı 6 ncı maddesinde yer alan;

“(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikâyet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” düzenlemesi ile açıkça belirlenerek, ihale dokümanında yer alan bir düzenlemeye karşı ancak, 4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuatında öngörülen sürelerde ve şekilde bir itirazda bulunulabileceği kabul edilmiştir. Dolayısıyla, dokümana itiraz yolunun kullanılmaması sebebiyle, aleyhine bir başvuru bulunmayan ihale dokümanındaki düzenlemenin mevcut hali ile uygulanması ve ihalenin, ihale dokümanında yer alan düzenlemeler çerçevesinde sonuçlandırılması gerekmektedir.

Bu itibarla, ihale sürecinde, ihale dokümanında kısa vadeli sigorta kolları prim oranının % 3 olarak belirlenmesine yönelik olarak, süresinde bir şikâyet başvurusunda bulunulmadığı, dolayısıyla ihale dokümanının mevcut haliyle kesinleştiği, başvuruya konu ihaleye ait idari şartnamede yer alan düzenleme uyarınca tekliflerin oluşturulması gerektiği, ihale dokümanının bir bütün olduğu ve ihaleye teklif sunan isteklilerce birim fiyat teklif mektubunun birinci maddesinde yer alan “…ihaleye ilişkin ihale dokümanını oluşturan tüm belgeler tarafımızdan okunmuş, anlaşılmış ve kabul edilmiştir.” ifadesi ile dokümanın mevcut haliyle kabul edildiğinin beyan edildiği de dikkate alındığında, ihalenin mevcut doküman üzerinden sonuçlandırılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, kesinleşen doküman düzenlemelerine göre bir karar verilmesigerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun “ ihalenin iptaline ” niteliğindeki kararına katılmıyorum.

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi