KİK Kararı: 2014/UH.I-643

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/009
Gündem No : 30
Karar Tarihi : 30.01.2014
Karar No : 2014/UH.I-643
BAŞVURU SAHİBİ:
Mertürk Temizlik Yemek İnş. Akry. Taş. Gıda San. Tic. Ltd. Şti., BAHÇELİEVLER MAH. 935 SOKAK NO:5/1 ADIYAMAN

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Aile Ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğü Aile Ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Müsteşarlık, Turgutreis Mah. Hastane Cad.Mahalı Idareler Bınası No:2 Kat:3 02200 ADIYAMAN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/145748 İhale Kayıt Numaralı "Personel Çalıştırılmasına Dayalı Temizlik" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Adıyaman Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğü tarafından 11.11.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Temizlik” ihalesine ilişkin olarak Mertürk Temizlik Yemek İnş. Akry. Taş. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.nin 27.11.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 29.11.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 12.12.2013tarih ve 38952sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.12.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/4563sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1 )İhale üzerinde bırakılan Özka Kuyumculuk Taş. Tem. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından ihale konusu iş kapsamındaki 21 personele 12 aylık iş süresince 2,52 TL kıyafet bedeli öngörüldüğü, bu hususun ticari hayatın olağan akışına aykırı olduğu,

2 ) İhale üzerinde bırakılan istekliye ait teklif mektubundaki imzanın imza sirkülerinde yer alan imza ile uyumlu olmadığı, ayrıca bu iddiaya ilişkin olarak idarenin verdiği cevapta ihale üzerinde bırakılan Özka Kuyumculuk Taş. Tem. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından Hikmet Doğan’ın vekil tayin edildiğinin bildirildiği, adı geçen şahsın ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu, bu nedenle idarece yapılan işlemin mevzuata aykırı olduğu,

3 ) İhale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyim belgesinin teyidinin alınması gerektiğiiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Birim fiyat teklif almak suretiyle yapılan ihalenin konusu Adıyaman Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğünün “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Temizlik Hizmet Alımı” olup ihale konusu hizmetin personel çalıştırılmasına dayalı bir iş olduğu anlaşılmıştır.

İdarece gönderilen ihale işlem dosyası incelendiğinde, başvuruya konu ihaleye yedi isteklinin teklif verdiği, 19.11.2013 tarihli ihale komisyonu kararına göre, Royal Exim Teks. Tur. San. Tic. Ltd. Şti.nin birim fiyat teklif mektubu sunmadığından değerlendirme dışı bırakıldığı, Bengi-M Temizlik İnşaat San. Tic. Ltd. Şti., Özka Kuyumculuk Taş. Tem. San. Tic. Ltd. Şti, Öz Emin Temizlik Yemek Bilgi İşl. San. Tic. Ltd. Şti., Tem-Tek Temizlik San. Tic. Ltd. Şti.ne ait tekliflerin aşırı düşük teklif sorgulamasına tâbi tutulduğu, Bengi-M Temizlik İnşaat San. Tic. Ltd. Şti. ve Tem-Tek Temizlik San. Tic. Ltd. Şti.nin aşırı düşük teklif açıklamasında bulunmadıkları, ihalenin Özka Kuyumculuk Taş. Tem. San. Tic. Ltd. Şti.nin üzerinde bırakıldığı, Öz Emin Temizlik Yemek Bilgi İşl. San. Tic. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği ve ihale kararının 20.11.2013 tarihinde onaylandığı tespit edilmiştir.

Bahse konu ihaleye ait dokümanın incelenmesinde;

İdari Şartname’nin “Teklif Fiyata Dahil Olan Giderler” başlıklı 25’inci maddesinde,“…..25.3. Teklif fiyata dahil olan giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

Gündüzlü Kuruluşlarda çalışan 3 kişiye Brüt asgari ücretin %30 fazlası ödenecektir.

Yatılı Kuruluşlarda çalışan 17 kişiye Brüt asgari ücretin %30 fazlası ödenecektir.

Yatılı Kuruluşlarda Teknik Hizmetler işinde çalışan 1 kişiye Brüt asgari ücretin % 50 fazlası ödenecektir.

Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışılacak toplam 246,5 gün için Yatılı Kuruluşlarda

Temizlik işinde çalışan 17 kişiye çalışılan her gün için günlük ücretine ilaveten ayrıca bir günlük ücret ödenecektir.

Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışılacak toplam 14,5 gün için Yatılı Kuruluşlarda Teknik hizmetler işinde çalışan yüksekokul mezunu 1 teknisyen yardımcısına çalışılan her gün için günlük ücretine ilaveten ayrıca bir günlük ücret ödenecektir.

25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:

Yatılı Kuruluşlarda çalışan 18 Hizmet alımı personelinin yemeği, mesaisine denk gelen öğünlerde idarece ayni olarak verilecek olup, bu gider için istekli tarafından ayrıca maliyet hesabı yapılmayacaktır.

Gündüzlü Kuruluşlarda Çalışan 3 personele aylık (22 gün) üzerinden ödenecek yemek ücreti teklif fiyata dâhildir, günlük 5,00.-TL (Beş Türk Lirası) olacak şekilde bordroda brüt olarak gösterilecektir.

Yatılı Kuruluşlarda çalışan 18 Hizmet alımı personeline aylık (26 gün) üzerinden bir gün için brüt 3,46.-TL ( Türk Lirası) nakdi yol ücreti ödenecek olup, ücret bordrosunda gösterilecektir.

Gündüzlü Kuruluşlarda çalışan 3 Hizmet alımı personeline aylık (22 gün) üzerinden bir gün için brüt 3,46-TL (Türk Lirası) nakdi yol ücreti ödenecek olup, ücret bordrosunda gösterilecektir.

Hizmet alımı personeline aşağıda cinsi ve miktarı yazılı olan giyecek ayni olarak verilecektir.

YAZLIK KIYAFET

1-İş Önlüğü ( Alt-Üst) 21 Adet

2-Terlik 21 Çift

KIŞLIK KIYAFET

1-İş Önlüğü (Alt-Üst) 21 Adet

2-Terlik 21 Çift

25.3.3. …

25.3.4. …

25.4. …

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Bu iş için; iş kazaları ve meslek hastalıkları sigorta prim oranı % 2? dir.” düzenlemesine yer verildiği,

İşin süresinin 01.01.2014- 31.12.2014 tarihleri arasını kapsadığı anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede, ihale konusu işin “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Temizlik Hizmet Alımı” işi olduğu, yaklaşık maliyetin yol, yemek ve giyim gideri dâhil işçilik maliyetinden oluştuğu, idare tarafından yaklaşık maliyetin 497.754,09 TL olarak belirlendiği, kârsız yaklaşık maliyetin ise 474.709,92 TL olduğu, idarenin kişi başı giyim bedeli olarak 96 TL öngördüğü görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38’inci maddesinde “İhale komisyonu verilen teklifleri 37’nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi”başlıklı 79’uncu maddesinde “79.4. İhale komisyonu tarafından, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti, sözleşme giderleri ve genel giderler ile varsa malzeme ve diğer maliyet kalemleri, bunlar dışında kalan hizmet alımı ihalelerinde ise ihale dokümanında belirtilen teklif fiyata dahil giderler dikkate alınmak suretiyle tekliflerin değerlendirilmesi yapılarak 4734 sayılı Kanun ’ un 38 ’ inci maddesi uyarınca teklifi aşırı düşük görülen isteklilerden işin niteliğine göre ihale komisyonunca belirlenen önemli teklif bileşenleri ile ilgili açıklama istenecektir. İdarelerce aşırı düşük tekliflere yönelik açıklama istenmesine ilişkin yazıda, teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenlerin belirtilmesi ve açıklama için isteklilere üç (3) iş gününden az olmamak üzere makul bir süre verilmesi gerekmektedir.

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kâr hariç yaklaşık maliyet tutarının üzerindeki teklifler aşırı düşük teklif olarak kabul edilmeyecektir.

79.4.1. İsteklilerce yapılacak aşırı düşük teklife ilişkin açıklamalar belgelere dayanmalıdır. Belgelere dayanılmaksızın yapılan açıklamalar kabul edilmeyerek söz konusu teklifler reddedilecektir.

79.4.2. İhale komisyonu tarafından yapılacak aşırı düşük teklif değerlendirmesinde aşağıdaki hususların dikkate alınması gerekmektedir.

79.4.2.1. İhale komisyonu, teklifin önemli bileşenlerine ilişkin olarak;

a) Verilecek hizmetin ekonomik olması,

_b)_Seçilen teknik çözümler ve hizmetlerin temininde kullanılacak avantajlı koşullar,

_c)_Teklif edilen hizmetin özgünlüğü,

hususlarında istekliler tarafından belgelere dayalı olarak yapılan yazılı açıklamaları da dikkate almak suretiyle aşırı düşük teklifleri değerlendirerek ihaleyi sonuçlandıracaktır.

79.4.2.2. Verilecek hizmetin ekonomik olması, seçilen teknik çözümler, hizmetin yerine getirilmesinde kullanılacak avantajlı koşullar veya hizmetin özgünlüğü hususunda bir açıklamada bulunulması durumunda; sadece bu hususların neler olduğu değil, belirtilen çözüm, avantajlı koşul, özgünlük ya da hizmetin ekonomik olması sayesinde elde edilen maliyet avantajının da bilgi ve belgelere dayalı olarak açıklanması gerekmektedir.

79.4.2.3. Teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin, tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili olarak Kanun’un 38’inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamaya dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri sunmaları gerekmektedir.

İsteklilerin açıklamalarına dayanak teşkil eden bilgi ve belgeler;

a. Tedarikçi veya üreticilerden alınan proforma faturalar,

…

g. İsteklinin ürettiği, aldığı veya sattığı mallara ilişkin maliyet/satış tutarı tespit tutanaklarıdır.

İstekliler tekliflerine ilişkin olarak yukarıda sayılan belgelerden kendileri için uygun olanları (79.4.2.4-79.4.2.13) maddelerine göre yapacakları açıklamalar kapsamında sunacaklardır.

…

79.4.2.4. Tedarikçi veya üreticilerden alınan birim fiyatları gösteren proforma fatura sunularak açıklama yapılması durumunda proforma faturadaki birim satış tutarı;

a) Maliyete dayalı açıklama yapıldığında, maliyet/satış tutarı tespit tutanağında yer alan (Ek-O.5) ağırlıklı ortalama birim maliyetin,

b) Satışlar üzerinden açıklama yapıldığında, maliyet/satış tutarı tespit tutanağında yer alan (Ek-O.5) ağırlıklı ortalama birim satış tutarının %80’inin,

altında olamaz.

Maliyete dayalı açıklama yapıldığında, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından proforma fatura üzerine; “Birim satış tutarının, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim maliyet tutarının altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.

Satışlar üzerinden açıklama yapıldığında, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından proforma fatura üzerine; “Birim satış tutarının, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.

Kaşeleme işlemi bu Tebliğin 8.4 maddesinde belirtilen özel kaşe kullanılmak suretiyle yapılabileceği gibi, bu kaşe dışında meslek mensubuna ilişkin bilgileri içeren kaşe kullanılmak suretiyle de yapılabilir.

…

79.4.2.12. İsteklinin açıklamalarını kendi ürettiği, aldığı veya sattığı mallara dayandırması durumunda ihale konusu işte kullanılması öngörülen mala ilişkin ağırlıklı ortalama birim maliyetin veya ağırlıklı ortalama birim satış tutarının belirtildiği “maliyet/satış tutarı tespit tutanağı” (Ek-O.7) sunulacaktır. İsteklilerce teklif edilen tutara ilişkin birim fiyatlar,

a) Maliyete dayalı açıklama yapıldığında, ağırlıklı ortalama birim maliyetin,

b) Satışlar üzerinden açıklama yapıldığında, ağırlıklı ortalama birim satış tutarının %80’inin,

altında olamaz.

İsteklinin satışlar üzerinden açıklama yapabilmesi için malın ticareti ile iştigal ediyor olması; maliyete dayalı açıklama yapabilmesi için ise, son geçici vergi beyanname döneminde ihale konusu işte kullanılmasını öngördüğü mal miktarının en az yarısı kadar alış yapmış olması gerekmektedir.

İsteklinin son geçici vergi beyanname döneminde 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelere açıklama konusu mala ilişkin satış yapmış ve satılan malın idarece kabul edilmiş olması durumunda “maliyet/satış tutarı tespit tutanağı” (Ek-O.7) sunmasına gerek bulunmayıp sadece söz konusu satışa ilişkin fatura suretleri ile de belgelendirme yapılabilecektir.

…

79.4.2.15. Maliyet/satış tutarı tespit tutanaklarının; 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanununa göre çalışan meslek mensuplarından, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olanlar tarafından düzenlenmesi, bütün belge ve tutanakların her sayfasının taraflar tarafından imzalanarak kaşelenmesi gerekmektedir.

(79.4.2.4.) maddesine göre düzenlenen tutanak meslek mensubu ve proforma fatura veren tedarikçi veya imalatçı tarafından, (79.4.2.5.) maddesine göre düzenlenen tutanak meslek mensubu ile istekliye fiyat teklifini veren kişi tarafından imzalanarak kaşelenecek ancak bu tutanaklar proforma fatura veya fiyat teklifi ekinde idareye verilmeyecek ve düzenleyen meslek mensubu tarafından muhafaza edilecektir.

(79.4.2.12.) maddesine göre düzenlenen tutanaklar ise meslek mensubu ile ihaleye katılan istekli tarafından imzalanarak kaşelenecek ve açıklama ekinde idareye sunulacaktır.

Meslek mensubu, proforma fatura veya fiyat teklifi üzerindeki beyanı ile O-5, O-6, O-7 nolu tutanaklardaki beyanların doğruluğundan sorumludur.

Gerekli görülmesi durumunda ihaleyi yapan idare, proforma fatura ve fiyat tekliflerine ilişkin maliyet/satış tutarı tespit tutanaklarını, incelemek üzere muhafaza eden meslek mensubundan isteyebilir.

İhale komisyonunun, gerek meslek mensubundan istenen tutanaklar gerekse istekliler tarafından açıklama kapsamında ihale komisyonuna sunulan tutanaklar üzerinde yaptığı inceleme sonucunda sunulan proforma fatura / fiyat teklifi ile bu belgeler arasında uyumsuzluk olduğunu tespit etmesi durumunda teklif reddedilerek uyumsuzluğun niteliğine göre söz konusu belgeler mükellef ve/veya isteklinin bağlı olduğu vergi dairesine gönderilir ve gerekli olması halinde Cumhuriyet Savcılığına bildirim yapılır.

İhale komisyonunca yapılan inceleme sonucunda, yukarıda belirtildiği şekilde bir uyumsuzluk olduğu tespit edilmemekle birlikte, belgelerde yer alan bilgilerin ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığının değerlendirilmesi durumunda isteklinin teklifi reddedilmeyecek ancak proforma fatura ve fiyat teklifleri ile maliyet/satış tutarı tespit tutanakları mükellef ve/veya isteklinin bağlı olduğu vergi dairesine gönderilecektir.

…

79.4.2.18. İtirazen şikâyet başvurularına ilişkin olarak Kurum tarafından yapılan incelemede gerekli görülmesi durumunda, proforma fatura ve fiyat tekliflerine ilişkin maliyet/satış tutarı tespit tutanakları, bunları muhafaza eden meslek mensubundan istenebilir. Gerek meslek mensubundan istenen tutanaklar gerekse ihaleyi yapan idare tarafından Kuruma gönderilen belgeler arasında yer alan proforma fatura ve fiyat teklif tutarları ile maliyet/satış tutarı tespit tutanağında belirtilen maliyet ve satış tutarlarının arasında uyumsuzluk olduğunun veya bu belgelerde yer alan bilgilerin ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığının değerlendirilmesi durumunda; proforma fatura ve fiyat teklifleri ile maliyet/satış tutarı tespit tutanakları mükellef ve/veya isteklinin bağlı olduğu vergi dairesine gönderilir ve gerekli olması halinde Cumhuriyet Savcılığına bildirim yapılır.

…

79.5. Aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda; (79.4.2.) maddesine uygun açıklamada bulunmayan, açıklamaları teknik şartnameye aykırı hususlar içeren veya teklif tutarı, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti ve %3 oranındaki sözleşme giderleri ile genel giderleri, personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde ise asgari işçilik maliyeti ve ilgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak sözleşme giderlerini karşılamayan isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle reddedilecektir…” açıklaması bulunmaktadır.

Bu kapsamda ihale üzerinde bırakılan Özka Kuyumculuk Taş. Tem. San. Tic. Ltd. Şti tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklaması ve açıklamaya ilişkin tevsik edici belgeler incelendiğinde; toplam teklif fiyatının 472.635,97 TL olduğu, teklif fiyatının 472.633,45 TL’lik kısmının işçilik maliyetinden, 0,87 TL’lik kısmının %3 sözleşme gideri ve genel gider dahil giyim bedelinden oluştuğu, 1,65 TL firma karı öngördüğü ve bu esaslar dahilinde teklif fiyatını oluşturduğu,

Bu çerçevede 21 işçi için yazlık 21 adet iş önlüğü ve 21 adet terlik için toplam 0,42 TL, kışlık 21 adet iş önlüğü ve 21 adet terlik için 0,42 TL bedel öngörüldüğü, açıklamaların ekinde işçilik ücretleri için, KİK işçilik hesaplama modülünden alınan çıktılara yer verildiği, Rönesans Sos. Hizm. Tic. Ltd. Şti. nden alınan 08.11.2013 tarihli bir proforma faturanın sunulduğu, söz konusu proforma faturada mevzuat gereğince bulunması zorunlu ibarenin yer aldığı, ayrıca proforma faturadaki bilgileri teyit amacıyla maliyet/satış tutarı tespit tutanağının (Ek-O.5) da sunulduğu, söz konusu isteklinin teklifinde 1,65 TL kâr öngördüğü, dolayısıyla yapılan tespitler çerçevesinde, sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olduğu sonucuna varılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “ Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar…” hükmü,

Anılan Kanun’un “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinde “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir…” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler” başlıklı 28.2’nci maddesinde “ 28.2. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesi ve 4735 sayılı Kanunun 27 nci maddesinin uygulanmasıyla ilgili açıklama yapılmasına gerek duyulmuştur.

28.2.1. 1/1/2003 tarihinde yürürlüğü giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşların yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usuller belirlenmiş, Kanunun 59 uncu maddesinin 1 inci fıkrasında; taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağı, hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanacakları, 2 nci fıkrasında ise; bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kuruma bildirileceği hükme bağlanmıştır.

28.2.1.1. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin birinci fıkrasının göndermede bulunduğu aynı Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında da haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği hüküm altına alınmıştır.

28.2.1.2. 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunması sebebi ile aynı Kanunun 59 uncu maddesi birinci fıkrası gereğince haklarında kamu davası açılmasına karar verilen;

a) Gerçek kişiler,

b) Tüzel kişiler,

c) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki ortakları,

ç) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki vekilleri,

Yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaktır…” açıklamalarına yer verilmiştir.

Diğer yandan Kamu İhale Kurulu’nun 11.01.2013 tarihli ve 2013/DK.D-7 sayılı Düzenleyici Kurul Kararı ile,

“1- 06.05.2010 tarih ve 2010/DK.D-64 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptaline,

2- Haklarında kamu davası açılanların, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılıp katılamaması hususunun ilk derece mahkemesince verilecek hükme göre değerlendirilmesine,

3- Haklarında kamu davası açılan ve ilk derece mahkemesindeki yargılaması devam edenlerin, ihaleye katılmaları durumunda ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının iade edilmesine, bu sebeple haklarında ayrıca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesine,

4- İlk derece mahkemesinde yargılaması devam ettiği halde yüklenicinin ihaleye katıldığının veya sözleşmesi imzalanan ihaleye ilişkin süreçte yüklenici hakkında kamu davası açıldığının sözleşme imzalandıktan sonra tespit edilmesi durumunda, sözleşmenin feshedilmesi ile hesabın genel hükümlere göre tasfiye edilmesine..” karar verilmiştir.

11.01.2013 tarihli ve 2013/DK.D-7 sayılı Düzenleyici Kurul Kararı çerçevesinde hakkında kamu davası açılan kişinin ilk derece mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonunda beraat etmesi halinde, bu kişilerin kamu ihalelerine katılmalarına engel bir durumun söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede, Özka Kuyumculuk Taş. Tem. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından Abdullah Suat Özkoçak’ın 20 yıl süreyle şirketi temsile yetkili kılındığı, bu kişi tarafından da Hikmet Doğan’ın vekil tayin edildiği, teklif mektubunun Hikmet Doğan tarafından imzalandığı,

- EKAP üzerinden yapılan sorgulamada, Hikmet DOĞAN hakkında 29.07.2008 tarihinde Adıyaman Cumhuriyet Başsavcılığınca kamu davası açıldığı, “ Kamu İhale Kurulunun 11.01.2013 tarih ve 2013/DK.D-7 sayılı kararı ile; "1- 06.05.2010tarih ve 2010/DK.D-64 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptaline, 2- Haklarında kamu davası açılanların, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılıp katılamaması hususunun ilk derece mahkemesince verilecek hükme göre değerlendirilmesine, ...." karar verilmiş olup, bu Kurul Kararı doğrultusunda 06.05.2010tarih ve 2010/DK.D-64 sayılı kararın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren Kurumumuza sunulmuş olan "İhaleye Fesat Karıştırmak" suçundan ilk derece mahkemesi beraat kararları esas alınarak 11.01.2013 tarihi itibariyle yasaklılık sicilinden silinmiştir.” açıklamasının bulunduğu, kayıt durumunun da bu nedenle pasif olduğu,

- Anılan kişi hakkındaki yargılamanın yapıldığı Malatya 3’üncü Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığı’na yazılan 03.01.2014 tarih ve 204 sayılı yazımız üzerine söz konusu mahkemeden alınan 08.01.2014 tarihli yazıda “Haksız ekonomik çıkar sağlamak için cebir ve tehdit kullanarak suç imlemek için teşekkül oluşturmak, ihaleye fesat karıştırmak, resmi evrakta sahtecilik, özel evrakta sahtecilik" suçundan sanık Hikmet DOĞAN hakkında Adıyaman Cumhuriyet Başsavcılığı 28.07.2008 tarih ve 2008/124 sayılı İddianamesi ile mahkememize kamu davası açıldığı, sanık hakkında yapılan yargılamalar sonunda mahkememizin 2009/23 esas ve 2010/48 karar sayılı kararı ile sanık hakkında BERAAT kararı verildiği, verilen bu karar temyiz üzerine Yargıtay'a gönderildiği, Yargıtay 5.Ceza Dairesinin 27/06/2013 tarih ve 2013/7294 sayılı ilamıyla BOZULARAK dava dosyasının mahkememize gönderildiği, mahkememizin 2013/110 esas sırasına kaydının yapıldığı, işbu dava dosyasının da derdest olduğu, duruşmanın 24/01/2014 tarihine bırakıldığı…” nın bildirildiği,

Söz konusu ihalenin 11.11.2013 tarihinde gerçekleştirildiği, Hikmet Doğan hakkında Adıyaman Cumhuriyet Başsavcılığının 28.07.2008 tarih ve 2008/124 sayılı iddianamesi ile Malatya 3’üncü Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığında 29.07.2008 tarihinde kamu davası açıldığı, söz konusu ilk derece mahkemesi tarafından beraat kararı verildiği anlaşılmış olmakla birlikte, Yargıtay 5’inci Ceza Dairesinin 27/06/2013 tarih ve 2013/7294 sayılı ilamıyla bu kararın bozularak dava dosyasının tekrar ilk derece mahkemesine gönderildiği, dolayısıyla ihale tarihi olan 11.11.2013 tarihi itibariyle sanık hakkında ilk derece mahkemesindeki yargılamanın devam ettiği tespit edilmiştir.

Bu çerçevede, Kamu İhale Kurulu’nun 11.01.2013 tarihli ve 2013/DK.D-7 sayılı Düzenleyici Kurul Kararı uyarınca ihale üzerinde bırakılan istekli olan Özka Kuyumculuk Taş. Tem. San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin teklif mektubunu imzalayan şahıs olan Hikmet Doğan hakkında açılmış bir kamu davası bulunduğundan bahisle değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

3 ) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde “Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller “in dilekçelerde yer verilecek hususlar arasında olduğu hükme bağlanmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11 inci maddesinin son fıkrasında; “Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde, ihale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyimlerinin teyitlerinin alınması gerektiği iddiası kapsamında, idare işlemlerinin hangi unsurları bakımından ve hangi gerekçelerle mevzuata uygun olmadığı belirtilmeden, ihale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyim belgesine ilişkin yeniden inceleme yapılması talebini içerdiği, bu nedenle, başvuru sahibinin iddialarının yukarıda yer verilen mevzuat hükmüne uygun olmadığı anlaşıldığından, söz konusu iddialarla ilgili olarak başvurunun şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Özka Kuyumculuk Taş. Tem. San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

EK GEREKÇE

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirtilen ikinci iddiası kapsamında Kurulca, Kamu İhale Kurulu'nun 11.01.2013 tarihli ve 2013/DK.D-7 sayılı kararı uyarınca ihale üzerinde bırakılan istekli olan Özka Kuyumculuk Taş. Tem. San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin teklif mektubunu imzalayan şahıs olan Hikmet Doğan bir kamu davası bulunduğundan bahisle değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin “** Düzeltici işlem belirlenmesine”** karar verilmiş olup, başvuru sahibinin birinci iddiası kapsamında da ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük açıklamaları uygun bulunmuştur.

Başvuru sahibinin ikinci iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca verilen karar gerekçesine katılmakla birlikte başvuru sahibinin birinci iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda;

Kamu İhale Tebliğinin 79.4.2.18. maddesinde;“ İtirazen şikayet başvurularına ilişkin olarak Kurum tarafından yapılan incelemede gerekli görülmesi durumunda, proforma fatura ve fiyat tekliflerine ilişkin maliyet/satış tutarı tespit tutanakları, bunları muhafaza eden meslek mensubundan istenebilir. Gerek meslek mensubundan istenen tutanaklar gerekse ihaleyi yapan idare tarafından Kuruma gönderilen belgeler arasında yer alan proforma fatura ve fiyat teklif tutarları ile maliyet/satış tutarı tespit tutanağında belirtilen maliyet ve satış tutarlarının arasında uyumsuzluk olduğunun veya bu belgelerde yer alan bilgilerin ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığının değerlendirilmesi durumunda; proforma fatura ve fiyat teklifleri ile maliyet/satış tutarı tespit tutanakları mükellef ve/veya isteklinin bağlı olduğu vergi dairesine gönderilir ve gerekli olması halinde Cumhuriyet Savcılığına bildirim yapılır. “ açıklaması yer almaktadır.

Kurumca bu açıklama uyarınca yapılan incelemelere göre, hizmet alımlarında aşırı düşük teklif açıklamasında giyim bedeline ilişkin yapılan açıklamalarda, istekli tarafından giyim bedeline ilişkin sunulan proforma fatura ve fiyat teklif tutarlarıile maliyet/satış tutarı tespit tutanağında belirtilen maliyet ve satış tutarlarının arasında uyumsuzluk olduğunun veya bu belgelerde yer alanbilgilerin ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığının değerlendirilmesi durumunda, belirtilen proforma fatura ve fiyat teklifleri ile maliyet/satış tutarı tespit tutanakları mükellef ve/veya isteklinin bağlı olduğu vergi dairesine gönderilmesi, ayrıca konunun önemine göre de Cumhuriyet Savcılığına bildirim yapılması hususlarının anlaşılması gerektiğinin aşikar olması nedeni ve bu yönde verilen Kurul Kararları ile konu içtihat niteliğini kazanmış olmasının yanında Tebliğin yukarıda sözü edilen düzenlemesi birbirine bağlı/bağımlı iki temel açıklamadır.

Şöyle ki; cari piyasa koşullarına, temel ekonomik verilere ve hayatın olağan durumuna uygun olmadığı anlaşılan fiyat teklifinin bir şekilde şekle uygun olarak müşavir tarafından tevsik edilmesi halinde, bu durumun ilgili vergi dairesine bildirilerek “bu tevsikin” doğruluğunun testi istenilmekte ve sistemin sigortası genel kabulüyle yapılmış bir mevzuat düzenlemesi şeklinde tezahür etmiştir. Kamu İhale Tebliğinin 79.4.2.18. maddesinin birbirine bağımlı son açıklama cümlesinin uygulanmaması halinde başlangıç cümlesine göre tekliflerin değerlendirilmesinin sağlıklı ve hukuken uygun bir yanı olmayacaktır.

İstekliler tarafından asgari işçilik bedelinin çok az üstünde verilen teklif bedelinin en düşük teklife yakın olmasının sağlanması için teklif bileşenlerinden olan giyim bedeli açıklamasına yönelik olarak verilen proforma fatura ve fiyat teklif tutarlarının düşük bedelli olarak oluşturulduğunun konu ile ilgili içtihat niteliğinde verilmiş Kurul kararlarından anlaşıldığı, verilen proforma fatura ve fiyat teklif tutarlarının ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığının anlaşılmasına rağmen, düşük bedelli de olsa, istekli tarafından verilen proforma fatura ve fiyat tekliflerin Kamu İhale Genel Tebliğinin ilgili hükümlerine göre belge üzerinde taşıması gereken şartları taşıdığının tespiti halinde anılan açıklamanın mevzuat uyarınca uygun görüldüğünün içtihat niteliğinde verilmiş olan Kurul kararlarından anlaşıldığı, ancak sunulan proforma fatura ve fiyat teklif tutarlarının ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığının anlaşılması durumunda da, teklif açıklaması bu yönden mevzuata uygun görülmekle birlikte proforma fatura ve fiyat teklif tutarlarının düşüklüğünün düzenlenen ve idareye sunulan belgenin usulüne uygun olmadığına ilişkin eylemi ortadan kaldırmayacağı düşüncesi ile, Kanunun temel ilkelerinden eşit muamele ve güvenirlik ilkelerinin ön planda çalıştırılmasının temini yönünden incelenmesi için bağlı bulunan vergi dairesine gönderilmiştir.

Yukarıda yapılan iki değerlendirmenin belge üzerinde aynı anda var olduğu durumda, bildirim yapılmasının anlamlı olduğu yönünde bütünlük sağladığı şeklinde yapılan değerlendirmelerin birbirinden bağımsız işletilmesi durumunda, yani aşırı düşük açıklamada, isteklinin giyime ilişkin sunduğu proforma fatura ve fiyat teklif tutarlarının ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığının açıkça bilinmesine rağmen, sırf, anılan belgelerin Tebliğinin sözü edilen açıklamalarına göre belge üzerinde taşıması gereken şartlara uygun olarak taşıdığı tespitine dayanılarak isteklinin açıklamasının mevzuata uygun olduğunu kabul etmenin mevzuat ile çelişki yarattığı, bu nedenle, anılan belgelerin Kamu İhale Genel Tebliğinin ilgili açıklamalarına göre belge üzerinde taşıması gereken şartları taşıdığının tespit edilmiş olmasına rağmen, proforma fatura ve fiyat teklif tutarlarının ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığı durumunun incelenmesi için Tebliğin ilgili açıklaması uyarınca ilgili vergi dairesine bile bile gönderilmemesi durumunda, Kanunda belirtilen temel ilkelerden eşit muamele ve güvenirlik ilkelerinin ön planda zedelendiği işlemlerin gerçekleştirilmiş olacağı düşüncesiyle, Tebliğin ilgili açıklamalarına göre, belge üzerinde taşıması gereken şartları taşıdığının tespit edilmiş olmasına rağmen, vergi dairesine bildirim yapılmasına gerek görülmeyen, proforma fatura ve fiyat teklif tutarlarının , ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığının anlaşıldığı durumda, anılan isteklinin aşırı düşük açıklamalarının “ mevzuata uygun olmadığı ” şeklinde gerekçe ile kabul edilmemesi gerekmektedir.

İncelemeye konu ihalede;

Aşırı düşük teklif açıklaması uygun bulunarak teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmesi Kurulca “ teklif mektubunu imzalayan şahıs olan Hikmet Doğan’ın bir kamu davası bulunduğu ” gerekçesiyle yerinde bulunmayan Özka Kuyumculuk Taş. Tem. San. Tic. Ltd. Şti. ile aşırı düşük teklif açıklaması uygun bulunarak teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmesi Kurul çoğunluğunca da yerinde bulunan Öz-Emin Temz. Yem. Bilgi İşlem San. Tic. Ltd. Şti. tarafından aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında sundukları bilgi ve belgelerin yukarıda aktarılan değerlendirmeler ışığı altında incelenmesi sonucunda;

1- Aşırı düşük teklif açıklaması uygun bulunarak teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmesi Kurulca “ teklif mektubunu imzalayan şahıs olan Hikmet Doğan’ın bir kamu davası bulunduğu ” gerekçesiyle yerinde bulunmayan Özka Kuyumculuk Taş. Tem. San. Tic. Ltd. Şti.. tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında ihale konusu işte çalışacak personelin giyim giderinin maliyetine dayalı açıklamasının tevsiki için; çeşitli giyim malzemelerinin her birine ayrı ayrı olmak üzere 0,01 TL olarak önerilen birim fiyatlar üzerinden toplamda 0,84 TL fiyat öngören Rönesans Tes. Entg. Sos. Hizm. Oto Kir. İnş. Tur. Teks. Çevre Temz. Dağt. Gıda Tic. Ltd. Şti. tarafından istekli adına tanzim edilen 08.11.2013 tarihli proforma fatura ile ekinde maliyet/satış tespit tutanağının (Ek-O.5) sunulduğu anlaşılmış olduğundan, anılan isteklininaşırı düşük açıklaması kapsamında sunduğu; proforma faturalar ile maliyet/satış tespit tutanağında, ön görülen giyim maliyet bedellerinin maliyet muhasebesi kayıtları açısından ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığı, bu nedenle adı geçen isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olmadığından teklifinin bu gerekçe ile de değerlendirme dışı bırakılması gerektiği ve bu gerekçenin de Kurul karar gerekçeleri içinde yer alması gerektiği,

2- Aşırı düşük teklif açıklaması uygun bulunarak teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmesi Kurul çoğunluğunca da yerinde bulunan Öz-Emin Temz. Yem. Bilgi İşlem San. Tic. Ltd. Şti. tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında ihale konusu işte çalışacak personelin giyim giderinin maliyetine dayalı açıklamasının tevsiki için; çeşitli giyim malzemelerinin her birine ayrı ayrı olmak üzere 0,01 TL olarak önerilen birim fiyatlar üzerinden toplamda 0,84 TL fiyat öngören Rönesans Tes. Entg. Sos. Hizm. Oto Kir. İnş. Tur. Teks. Çevre Temz. Dağt. Gıda Tic. Ltd. Şti. tarafından istekli adına tanzim edilen 08.11.2013 tarihli proforma faturanın sunulduğu anlaşılmış olduğundan, anılan isteklininaşırı düşük açıklaması kapsamında sunduğu; proforma faturada, ön görülen giyim maliyet bedellerinin maliyet muhasebesi kayıtları açısından ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığı, bu nedenle adı geçen isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olmadığından teklifinin bu gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

Değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin ikinci iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca verilen karar gerekçesine katılmakla birlikte başvuru sahibinin birinci iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda; ticari şirketlerin iktisadi amacının kâr elde etmek olduğu, kâr elde etmese dahi en azından zarar etmemek üzere ticari faaliyetlerine devam etmelerinin bir zorunluluk olduğu aksitakdirde söz konusu şirketlerin zarar etmemek ve kâr elde etmek için kayıt dışı ticari yollara başvurmalarının kuvvetle muhtemel olduğu düşüncesi ile, inceleme konusu ihalede giyim giderine ilişkin açıklamaları kapsamında verdikleri maliyet satış tutanağındaönerilen teklif fiyatların maliyet muhasebesi kayıtları açısından ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığı belirlenen; aşırı düşük teklif açıklaması uygun bulunarak teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmesi Kurulca “ teklif mektubunu imzalayan şahıs olan Hikmet Doğan’ın bir kamu davası bulunduğu ” gerekçesiyle yerinde bulunmayan Özka Kuyumculuk Taş. Tem. San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin bu gerekçe üzerinden de değerlendirme dışı bırakılması gerektiği ve bu gerekçenin de Kurul karar gerekçeleri içinde yer alması gerektiği, diğer yandan aşırı düşük teklif açıklaması uygun bulunarak teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmesi Kurul çoğunluğunca da yerinde bulunan Öz-Emin Temz. Yem. Bilgi İşlem San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin de bu gerekçeler üzerinden değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönündeki düşüncem ile, bu hususlar dışında Kurul çoğunluğunca alınan karar gerekçesine katılıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

EK GEREKÇE

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca ihale üzerinde bırakılan Özka Kuyumculuk Taş. Tem. San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53. maddesinin (a) fıkrasında; Kamu İhale Kurumunun, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkili olduğu, (b) fıkrasının 9. bendinden sonraki 2. alt bendinde de; Kurumun Kurul kararıyla bu Kanunun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğu, Kurul ve Kurumun yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanacağı, standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğlerin Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulacağı hükme bağlanmıştır.

Anılan yetki çerçevesinde yürürlüğe konulan Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.4.2.18 maddesinde; “İtirazen şikayet başvurularına ilişkin olarak Kurum tarafından yapılan incelemede gerekli görülmesi durumunda, proforma fatura ve fiyat tekliflerine ilişkin maliyet/satış tutarı tespit tutanakları, bunları muhafaza eden meslek mensubundan istenebilir. Gerek meslek mensubundan istenen tutanaklar gerekse ihaleyi yapan idare tarafından Kuruma gönderilen belgeler arasında yer alan proforma fatura ve fiyat teklif tutarları ile maliyet/satış tutarı tespit tutanağında belirtilen maliyet ve satış tutarlarının arasında uyumsuzluk olduğunun veya bu belgelerde yer alan bilgilerin ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığının değerlendirilmesi durumunda; proforma fatura ve fiyat teklifleri ile maliyet/satış tutarı tespit tutanakları mükellef ve/veya isteklinin bağlı olduğu vergi dairesine gönderilir ve gerekli olması halinde Cumhuriyet Savcılığına bildirim yapılır.” hükmü bulunmaktadır.

İnceleme konusu ihalede,

İhale üzerinde bırakılan Özka Kuyumculuk Taş. Tem. San. Tic. Ltd. Şti ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Öz-Emin Temz. Yem. Bilgi İşlem San. Tic. Ltd. Şti.nin aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında, ihale konusu işte çalıştırılacak 21 personele verilecek giyim giderini (21 adet iş önlüğü ile 21 adet terlik) belgelendirmek üzere sunduğu proforma faturalarda, giyim malzemelerinin tamamı için öngörülen birim fiyatlar 0,01 TL olduğundan ve proforma faturalardaki bilgilerde mevzuata aykırılık görülmeyerek açıklamaları kabul edildiğinden, sunulan proforma faturaların ve proforma faturaların dayanağı maliyet/satış tutarı tespit tutanaklarının gönderilmek suretiyle, söz konusu belgelerde yer alan bilgilerin ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığı tespitinin yapılacak incelemelerde değerlendirilmek üzere, proforma faturaları düzenleyen firmanın bağlı olduğu Vergi Dairesine bildirimde bulunulması,

Anılan Tebliğ gereği olduğundan, bu hususun da anılan Kurul kararı gerekçeleri arasında yer alması gerektiği yönündeki düşüncemle karara katılıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

EK GEREKÇE

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca ihale üzerinde bırakılan Özka Kuyumculuk Taş. Tem. San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53. maddesinin (a) fıkrasında; Kamu İhale Kurumunun, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkili olduğu, (b) fıkrasının 9. bendinden sonraki 2. alt bendinde de; Kurumun Kurul kararıyla bu Kanunun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğu, Kurul ve Kurumun yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanacağı, standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğlerin Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulacağı hükme bağlanmıştır.

Anılan yetki çerçevesinde yürürlüğe konulan Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.4.2.18 maddesinde; “İtirazen şikayet başvurularına ilişkin olarak Kurum tarafından yapılan incelemede gerekli görülmesi durumunda, proforma fatura ve fiyat tekliflerine ilişkin maliyet/satış tutarı tespit tutanakları, bunları muhafaza eden meslek mensubundan istenebilir. Gerek meslek mensubundan istenen tutanaklar gerekse ihaleyi yapan idare tarafından Kuruma gönderilen belgeler arasında yer alan proforma fatura ve fiyat teklif tutarları ile maliyet/satış tutarı tespit tutanağında belirtilen maliyet ve satış tutarlarının arasında uyumsuzluk olduğunun veya bu belgelerde yer alan bilgilerin ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığının değerlendirilmesi durumunda; proforma fatura ve fiyat teklifleri ile maliyet/satış tutarı tespit tutanakları mükellef ve/veya isteklinin bağlı olduğu vergi dairesine gönderilir ve gerekli olması halinde Cumhuriyet Savcılığına bildirim yapılır.” hükmü bulunmaktadır.

İnceleme konusu ihalede,

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Öz-Emin Temz. Yem. Bilgi İşlem San. Tic. Ltd. Şti.nin aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında, ihale konusu işte çalıştırılacak 21 personele verilecek giyim giderini (21 adet iş önlüğü ile 21 adet terlik) belgelendirmek üzere sunduğu proforma faturada, giyim malzemelerinin tamamı için öngörülen birim fiyatlar 0,01 TL olduğundan ve proforma faturadaki bilgilerde mevzuata aykırılık görülmeyerek açıklamaları kabul edildiğinden, sunulan proforma faturanın ve proforma faturanın dayanağı maliyet/satış tutarı tespit tutanağının gönderilmek suretiyle, söz konusu belgelerde yer alan bilgilerin ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığı tespitinin yapılacak incelemelerde değerlendirilmek üzere, proforma faturayı düzenleyen firmanın bağlı olduğu Vergi Dairesine bildirimde bulunulması,

Anılan Tebliğ gereği olduğundan, bu hususun da anılan Kurul kararı gerekçeleri arasında yer alması gerektiği yönündeki düşüncemle karara katılıyorum.

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

KARŞI OY

İnceleme konusu ihalede,

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinin 2’inci maddesinde yer alan , “İhale üzerinde bırakılan istekliye ait teklif mektubundaki imzanın imza sirkülerinde yer alan imza ile uyumlu olmadığı, ayrıca bu iddiaya ilişkin olarak idarenin verdiği cevapta ihale üzerinde bırakılan Özka Kuyumculuk Taş. Tem. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından Hikmet Doğan’ın vekil tayin edildiğinin bildirildiği, adı geçen şahsın ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu, bu nedenle idarece yapılan işlemin mevzuata aykırı olduğu” şeklindeki iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca, Kamu İhale Kurulu’nun 11.01.2013 tarihli ve 2013/DK.D-7 sayılı Düzenleyici Kurul Kararı uyarınca ihale üzerinde bırakılan istekli olan Özka Kuyumculuk Taş. Tem. San. Tic. Ltd. Şti. nin teklifinin teklif mektubunu imzalayan şahıs olan Hikmet Doğan hakkında açılmış bir kamu davası bulunduğundan değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönünde “ düzeltici işlem belirlenmesine ” karar verilmiştir.

Anılan kararda, Özka Kuyumculuk Taş. Tem. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından Abdullah Suat Özkoçak’ın 20 yıl süreyle şirketi temsile yetkili kılındığı, bu kişi tarafından da Hikmet Doğan’ın vekil tayin edildiği, teklif mektubunun Hikmet Doğan tarafından imzalandığı, EKAP üzerinden yapılan sorgulamada, Hikmet DOĞAN hakkında 29.07.2008 tarihinde Adıyaman Cumhuriyet Başsavcılığınca kamu davası açıldığı,Kamu İhale Kurulunun 11.01.2013 tarih ve 2013/DK.D-7 sayılı kararı gereğince, 11.01.2013 tarihi itibariyle "İhaleye Fesat Karıştırmak" suçundan ilk derece mahkemesi beraat kararları esas alınarak söz konusu kişinin yasaklılık sicilinden silindiği, kayıt durumunun da bu nedenle pasif olduğu, ancak anılan kişi hakkındaki yargılamanın yapıldığı Malatya 3’üncü Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığının 08.01.2014 tarihli yazısından, söz konusu ilk derece mahkemesi tarafından beraat kararı verilmiş olmakla birlikte, Yargıtay 5’inci Ceza Dairesinin 27/06/2013 tarih ve 2013/7294 sayılı ilamıyla bu kararın bozularak dava dosyasının tekrar ilk derece mahkemesine gönderildiği, dolayısıyla ihale tarihi olan 11.11.2013 tarihi itibariyle sanık hakkında ilk derece mahkemesindeki yargılamanın devam ettiği,bu çerçevede, Kamu İhale Kurulu’nun 11.01.2013 tarihli ve 2013/DK.D-7 sayılı Düzenleyici Kurul Kararı uyarınca İhale üzerinde bırakılan istekli olan Özka Kuyumculuk Taş. Tem. San. Tic. Ltd. Şti. nin teklifinin teklif mektubunu imzalayan şahıs olan Hikmet Doğan hakkında açılmış bir kamu davası bulunduğundan bahisle değerlendirme dışı bırakılması gerektiği ifade edilmektedir.

Malatya 3’üncü Ağır Ceza Mahkemesi tarafından verilen 01.04.2010 tarih ve E:2009/23, K:2010/48 sayılı kararda, sanıklar Zeynel Abidin ve Hikmet Toprak hakkında mahkümiyet, Özka Kuyumculuk Taş. Tem. San. Tic. Ltd. Şti. nin teklif mektubunu imzalayan şahıs olan Hikmet Doğan’ın da aralarında bulunduğu diğer sanıklar hakkında ise beraat kararı verildiği,

Yapılan temyiz incelemesi neticesinde, Yargıtay 5’inci Ceza Dairesinin 27/06/2013 tarih ve E:2012/7172, K: 2013/7294 sayılı ilamında, “…incelemenin sanıklar Zeynel Abidin ve Mehmet Emin müdafileri, sanık Hikmet, katılan Hazine vekili ve o yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları ile sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü;

Hükümden sonra 30.04.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanunun 12. maddesi ile 5237 sayılı TCK’nın 235. maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçu için aynı maddenin 1. fıkrasında öngörülen hapis cezasının alt ve üst sınırlarının değiştirilmesi, bu suç sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmesi durumunda cezanın yarı oranında artırılmasını öngören 3. fıkranın ise;

“İhaleye fesat karıştırma suçunun:

a)Cebir ve tehdit kullanmak suretiyle işlenmesi halinde temel cezanın alt sınırı beş yıldan az olamaz. Ancak kasten yaralama veya tehdit suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleşmesi durumunda ayrıca bu suçlar dolayısıyla cezaya hükmolunur.

b)İşlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemiş ise, bu fıkranın (a) bendinde belirtilen haller hariç olmak üzere, fail hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur” şeklinde yeniden düzenlenmesi karşısında; TCK’nın 7/2. madde-fıkrasındaki “suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur” hükmü nazara alınıp haklarında mahkümiyet kararı verilen sanıklar ile beraat kararı verilen sanıkların suçları arasındaki bağlantı ve iştirak ilişkisi de gözetilerek hukuki durumlarının birlikte mahkemesince yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu Bozmayı gerektirmiş …” denildiği görülmüştür.

Yukarıda yer aldığı üzere Yargıtay’ın bozma kararında, ilk derece mahkemesi tarafından haklarında beraat kararı verilen kişiler yönünden bir inceleme yapılmadığı, aksine haklarında mahkümiyet kararı verilen sanıklar yönünden 30.04.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanunun 12. maddesi ile 5237 sayılı TCK’nın 235. maddesinde yapılan düzenleme nedeniyle lehte sonuç doğurabilecek bir durumun söz konusu olabileceği gerekçesiyle bozma kararının verildiği anlaşılmıştır.

Bu durumda, Yargıtay’ın bozma kararı mahkümiyetlerine hükmedilen sanıklar yönünden dahi lehe sonuçlar doğurduğuna göre, Kamu İhale Kurulu’nun 11.01.2013 tarihli ve 2013/DK.D-7 sayılı Düzenleyici Kurul Kararı gereği beraat ettiği için hakkındaki kısıtlama kaldırılan Hikmet Doğan’ın, hakkında verilmiş beraat kararı yokmuş gibi, bu karardan önceki durumu ne ise Yargıtay’ın bozma kararından sonra da bunun değişmediğini kabul etmek, hakkaniyete ve adalet esaslarına aykırı olacağından, uygun değildir.

Açıklanan nedenlerle; uyuşmazlığa konu ihalede, başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinin 2’nci maddesinde yer alan iddiası hakkında “itirazen şikayet başvurusunun reddine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle,bu iddia hakkında Kurul çoğunluğunca alınan “ düzeltici işlem belirlenmesine ” niteliğindeki Kurul kararına katılmıyoruz.

Mehmet Zeki Adlı

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi