KİK Kararı: 2014/UH.I-4237

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/085
Gündem No : 74
Karar Tarihi : 31.12.2014
Karar No : 2014/UH.I-4237
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Mehmet Can-Ok İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

Defterdar Mah. Müezzin Mehmet Bey Sok. No : 16 Eyüp/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Balıkesir Üniversitesi İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı,

Çagıs Kampüsü Bıgadıç Yolu/BALIKESİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/130111 İhale Kayıt Numaralı “36 Aylık (2015-2016-2017) Malzemeli Genel Temizlik ve Kampüs Yeşil Alanların Bakımı ve Korunması Hizmeti Alımı” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Balıkesir Üniversitesi İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı tarafından 17.11.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “36 Aylık (2015-2016-2017) Malzemeli Genel Temizlik ve Kampüs Yeşil Alanların Bakımı ve Korunması Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Mehmet Can-Ok İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 16.12.2014 tarih ve 43657 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.12.2014 tarihli dilekçesi ile doğrudan itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/3681 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

İdarece verilen ihalenin iptal edilmesi kararının mevzuata uygun olmadığı, şöyle ki; yaklaşık maliyet hesabındaki hatanın, teklif bedellerini ve tekliflerin sıralamasını değiştiren bir husus olmadığı, sözleşmeye davet edildikten sonra tavsiye niteliğinde olan ön mali kontrol raporunun gerekçe gösterilerek idarece verilen ihalenin iptal edilmesi kararının mevzuata aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde, “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde, “…. İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder. İhale, kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır” hükmü,

Anılan Kanun’un “Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi” başlıklı 41’inci maddesinde, “İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dâhil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir. İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilir. İhale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılır. İhale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren; 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamaz” hükmü,

Anılan Kanun’un “Sözleşmeye davet” başlıklı 42’nci maddesinde, “41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir..….” hükümleri yer almaktadır.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Ön malî kontrol” başlıklı 58’inci maddesinde, “Ön malî kontrol, harcama birimlerinde işlemlerin gerçekleştirilmesi aşamasında yapılan kontroller ile malî hizmetler birimi tarafından yapılan kontrolleri kapsar. Ön malî kontrol süreci, malî karar ve işlemlerin hazırlanması, yüklenmeye girişilmesi, iş ve işlemlerin gerçekleştirilmesi ve belgelendirilmesinden oluşur.

Kamu idarelerinde ön malî kontrol görevi, yönetim sorumluluğu çerçevesinde yürütülür. Harcama birimlerinde işlemlerin gerçekleştirilmesi aşamasında yapılacak asgarî kontroller, malî hizmetler birimi tarafından ön malî kontrole tâbi tutulacak malî karar ve işlemlerin usûl ve esasları ile ön malî kontrole ilişkin standart ve yöntemler Maliye Bakanlığınca belirlenir. Kamu idareleri, bu standart ve yöntemlere aykırı olmamak şartıyla bu konuda düzenleme yapabilir”hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifler” başlıklı 16.3’üncü maddesinde, “16.3.1. Yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin kabul edilip edilemeyeceği hususunda tereddütler olduğu anlaşılmaktadır. İhale komisyonu;

a) Yaklaşık maliyet hesaplanırken değerlendirilmeyen her hangi bir husus olup olmadığını,

b) Yaklaşık maliyet güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığını,

c) Verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını,

Sorgulayarak verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese eder ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurarak, teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi ve varsa ikinci teklifi belirlemek veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir yetkisine sahiptir.

16.3.2. Yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi halinde idarenin ek ödeneğinin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında teklifler kamu yararı ve hizmet gerekleri de dikkate alınarak kabul edilebilir. Bu durumda sorumluluk idareye aittir” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru konusu ihaleye ilişkin olarak idarece alınan 19.11.2014 tarihli İhale Komisyon Kararı’nda, ihaleye 5 isteklinin katıldığı, 4 isteklinin teklif zarfında İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddesi gereğince istenen belgelerin eksik olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalenin Mehmet Can-Ok İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerine bırakıldığı anlaşılmıştır.

İdarece ihale üzerinde bırakılan Mehmet Can-Ok İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.’e hitaben ihale konusu işe ilişkin sözleşmeyi imzalamak üzere 08.12.2014 tarih ve 934.99 sayılı Sözleşmeye Davet yazısı düzenlendiği, görülmüştür.

Başvuruya konu ihaleye ilişkin olarak ön mali kontrol için idarece Balıkesir Üniversitesi Rektörlüğü Strateji Geliştirme Daire Başkanlığı’ndan uygun görüş talep edildiği bunun üzerine gelen cevabi yazı içeriği incelendiğinde;

“Yaklaşık Maliyet Hesaplama Cetveli eki malzeme listesinin 22’nci sırasında yer alan ve malzeme yaklaşık maliyetinin %60’ına tekabül eden 300.000 adet Kâğıt Havlu için verilen birim fiyatlarda İZ Grup ve Beyza firmalarının 4,00 TL ile 5,00 TL, diğer firmaların ise 0,92 TL ile 0,85 TL olduğu görülmektedir. Piyasa şartlarında 1 rulo havlunun 4,00 TL ve 5,00 TL olma ihtimalinin düşük olması sebebiyle ilgili fiyatların paket fiyat olabileceği düşünülmektedir. Bu nedenle Yaklaşık Maliyetin sağlıklı bir şekilde kontrolü için birim fiyatların yeniden gözden geçirilmesi gerekir” şeklinde açıklamaların yer aldığı, bunun üzerine uygun görüş verilmediği anlaşılmıştır.

Bunun üzerine idarece İz Grup Temizlik ve Sağlık Hizm. Tic. Ltd. Şti. ile Beyza Tem. Tur. Bilg. Kul. Hast. ve Ziy. Yön. Hizm. Otomasyon Peyzaj San. ve Tic. Ltd. Şti. ne hitaben yazı düzenlenerek, söz konusu ihale için piyasa fiyat araştırması kapsamında sunmuş oldukları teklif mektubunun içerisinde yer alan Kâğıt Havlu (1 rulo 14m 136 gr.) malzemesi için vermiş oldukları 4,00 TL ve 5,00 TL’lik fiyat teklifleri hakkında açıklama getirilmesi talep edilmiş olup anılan firmalar tarafından gönderilen cevabi yazı içeriğinde, “Kâğıt Havlu için sehven 21 cm hareketli makinalar için kullanılan malzemenin fiyatı yazılmıştır” şeklinde açıklama yapıldığı, anlaşılmıştır.

Piyasa fiyat araştırması kapsamında, söz konusu “Kâğıt Havlu” malzemesi için 4 firmanın teklif verdiği, toplam maliyetin 807.750,00 TL belirlendiği anlaşılmıştır.

Malzeme Adı

Miktar

İZ Grup

Beyza

Aykim

Lider

Ortalama

Toplam Fiyat

Kağıt Havlu

300.000

4,00 TL

5,00 TL

0,92 TL

0,85 TL

2,69 TL

807.750,00 TL

Ancak İz Grup Temizlik ve Sağlık Hizm. Tic. Ltd. Şti. ile Beyza Tem. Tur. Bilg. Kul. Hast. ve Ziy. Yön. Hizm. Otomasyon Peyzaj San. ve Tic. Ltd. Şti. ne ait tekliflerin yaklaşık maliyet hesabına katılmadığı durumda ortaya çıkan toplam maliyetin 265.500,00 TL olduğu tespit edilmiştir.

Malzeme Adı

Miktar

Aykim

Lider

Ortalama

Toplam Fiyat

Kâğıt Havlu

300.000

0,92 TL

0,85 TL

0,885TL

265.500,00 TL

“Kâğıt Havlu” malzemesi için hesaplanan 0,885/Adet birim fiyatın 300.000 adet ile çarpımı sonucu elde edilen 265.500,00 TL’lik yaklaşık maliyet ile daha önce hesaplanan 807.750,00 TL’lik yaklaşık maliyet arasında, 807.750,00 - 265.500,00 = 542.250,00 TL tutarında bir fark ortaya çıktığı düşünüldüğünde, ortaya çıkan yeni yaklaşık maliyetin 11.774.593,49 TL olduğu tespit edilmiştir.

İhale üzerinde bırakılan Mehmet Can-Ok İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından verilen 12.174.553,95 TL’lik teklifin, idare tarafından oluşturulan yeni yaklaşık maliyet tutarı 11.774.593,49 TL’nin üzerinde olduğu anlaşılmıştır.

Bu nedenle, idare tarafından yaklaşık maliyette sehven yapılan hatadan kaynaklanan maliyet hesabındaki değişiklikten dolayı kamu zararının ortaya çıkabileceği tespit edilmiş olup 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer alan hükümler arasında sayılan kaynakların verimli kullanılması ilkesi göz önünde bulundurularak ihalenin iptal edilmesine karar verildiği anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan tespitler ve mevzuat hükümleri dikkate alındığında, ihale komisyonu kararı üzerine idarenin, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbest olduğu, bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmeyeceği, diğer taraftan idarenin ihaleyi iptal yetkisinin kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olduğu anlaşılmıştır. Bu çerçevede, yukarıda açıklandığı üzere yaklaşık maliyetin hatalı olarak yüksek hesaplandığı ve ihaledeki tek geçerli teklifin, olması gereken yaklaşık maliyet tutarının üzerinde olduğunun görüldüğü ve idarenin yukarıda anılan Tebliğ’in 16.3.1’inci maddesi çerçevesinde işlem tesis ederek ihaleyi iptal etmesinin mevzuata aykırılık taşımadığı anlaşılmış olup başvuru sahibinin ihalenin iptaline ilişkin gerekçelerin mevzuata aykırı olduğu iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

GEREKÇEDE KISMEN KARŞI OY

Başvuru sahibinin ihalenin iptaline ilişkin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde, “Yaklaşık maliyet hesabındaki hatanın, teklif bedellerini ve tekliflerin sıralamasını değiştiren bir husus olmadığı, sözleşmeye davet edildikten sonra tavsiye niteliğinde olan ön mali kontrol raporunun gerekçe gösterilerek idarece verilen ihalenin iptal edilmesi kararının mevzuata aykırı olduğu” şeklinde belirttiği iddiası hakkında Kurulca, iptal gerekçelerinin yerinde olduğuna ilişkin 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince “İtirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiası kapsamında Kurulca verilen kararın “…ihale komisyonu kararı üzerine idarenin, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbest olduğu, bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmeyeceği, diğer taraftan idarenin ihaleyi iptal yetkisinin kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olduğu anlaşılmıştır. Bu çerçevede, yukarıda açıklandığı üzere yaklaşık maliyetin hatalı olarak yüksek hesaplandığı ve ihaledeki tek geçerli teklifin, olması gereken yaklaşık maliyet tutarının üzerinde olduğunun görüldüğü ve idarenin yukarıda anılan Tebliğ’in 16.3.1’inci maddesi çerçevesinde işlem tesis ederek ihaleyi iptal etmesinin mevzuata aykırılık taşımadığı ….” şeklinde yer alan gerekçesi kısmına katılmakla birlikte, başvuru sahibinin iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda;

İhale işlem dosyasının incelenmesinden, idarece alınan 19.11.2014 tarihli İhale Komisyon Kararı’nda, ihaleye 5 isteklinin katıldığı, 4 isteklinin teklif zarfında İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddesi gereğince istenen belgelerin eksik olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalenin Mehmet Can-Ok İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığı üzerine bırakıldığı,

İdarece ihale üzerinde bırakılan Mehmet Can-Ok İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.’ne hitaben ihale konusu işe ilişkin sözleşmeyi imzalamak üzere 08.12.2014 tarih ve 934.99 sayılı Sözleşmeye Davet yazısı düzenlendiği,

Daha sonra, başvuruya konu ihaleye ilişkin olarak ön mali kontrol için idarece Balıkesir Üniversitesi Rektörlüğü Strateji Geliştirme Daire Başkanlığı’ndan uygun görüş talep edildiği,

Bunun üzerine gelen cevabi yazı içeriğinde;

“Yaklaşık Maliyet Hesaplama Cetveli eki malzeme listesinin 22’nci sırasında yer alan ve malzeme yaklaşık maliyetinin %60’ına tekabül eden 300.000 adet Kağıt Havlu için verilen birim fiyatlarda İZ Grup ve Beyza firmalarının 4,00 TL ile 5,00 TL, diğer firmaların ise 0,92 TL ile 0,85 TL olduğu görülmektedir. Piyasa şartlarında 1 rulo havlunun 4,00 TL ve 5,00 TL olma ihtimalinin düşük olması sebebiyle ilgili fiyatların paket fiyat olabileceği düşünülmektedir. Bu nedenle Yaklaşık Maliyetin sağlıklı bir şekilde kontrolü için birim fiyatların yeniden gözden geçirilmesi gerekir” şeklinde açıklamaların yer aldığı,

Ön mali kontrol için Balıkesir Üniversitesi Rektörlüğü Strateji Geliştirme Daire Başkanlığı tarafından uygun görüş verilmemesi üzerine, idare tarafından yaklaşık maliyette sehven yapılan hatadan kaynaklanan maliyet hesabındaki değişiklikten dolayı kamu zararının ortaya çıkabileceği tespit edilmiş olup 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer alan hükümler arasında sayılan kaynakların verimli kullanılması ilkesi göz önünde bulundurularak ihalenin iptal edilmesine karar verildiği,

Anlaşılmıştır.

Bu durumda, 19.11.2014 tarihli ihale komisyonu kararının ihale yetkilisi tarafından onaylanmasına binaen oluşturulan ve ihalenin Mehmet Can-Ok İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığının üzerinde bırakıldığını bildiren kesinleşen ihale kararının başvuru sahibine gönderildiği ve anılan firmaya sözleşmeyi imzalamak üzere 08.12.2014 tarih ve 934.99 sayılı Sözleşmeye Davet yazısının düzenlendiği,

Bu işlemlerden sonra, 10.12.2014 tarihli yazıyla ihale dosyasının ön mali kontrol kapsamında incelenmek üzere Balıkesir Üniversitesi Rektörlüğü Strateji Geliştirme Daire Başkanlığına gönderildiği, ihale dosyasının ön mali kontrole tabi tutulması neticesinde yaklaşık maliyetin sağlıklı bir şekilde kontrolü için birim fiyatların yeniden gözden geçirilmesine ilişkin görüş verilmesi üzerine,

İdarece İZ Grup ve Beyza firmalarına hitaben yazı düzenlenerek, söz konusu ihale için piyasa fiyat araştırması kapsamında sunmuş oldukları teklif mektubunun içerisinde yer alan Kağıt Havlu (1rulo 14m 136 gr.) malzemesi için vermiş oldukları 4,00 TL ve 5,00 TL’lik fiyat teklifleri hakkında açıklama getirilmesi talep edilmiş ve gelen cevabi yazıların değerlendirmesi sonucunda, idare tarafından yaklaşık maliyette sehven yapılan hatadan kaynaklanan maliyet hesabındaki değişiklikten dolayı kamu zararının ortaya çıkabileceği tespit edilmiş olup 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer alan hükümler arasında sayılan kaynakların verimli kullanılması ilkesi göz önünde bulundurularak 11.12.2014 tarihinde ihalenin iptal edilmesine karar verildiği,

Tespit edilmiştir.

Yukarıda yapılan tespitler dikkate alındığında ihale komisyonunca alınan ve ihale yetkilinin onayı ile kesinleşen ihale kararında ön mali kontrol sonucu ihalenin “yaklaşık maliyette sehven yapılan hatadan kaynaklanan maliyet hesabındaki değişiklikten dolayı kamu zararının ortaya çıkabileceği” gerekçesi ile iptal edildiği bu durum, Kurul çoğunluğunca 25.10.2010 tarihli ve 2010/DK.D-162 sayılı karar Kamu İhale Kurulu Kararı çerçevesinde mevzuata uygun bulunmuştur.

İhale komisyon kararının 19.11.2014 tarihinde onaylanması ile oluşturulan kesinleşen ihale kararı ile, başvuru sahibi olan Mehmet Can-Ok İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığının teklifinin ihale komisyonunca uygun kabul edilmesi ve ihale yetkilisince aynı tarihte onaylanarak başvuru sahibine gönderilmesi işlemleri sonrasında, alınan 19.11.2014 tarihli kesinleşen ihale kararına karşı şikayet başvurusu olmamasına rağmen ve başvuru sahibine sözleşmeye davet yazısı gönderilmeden idarece, 10.12.2014 tarihli yazı ekinde ihale işlem dosyasının ön mali kontrol amaçlı Balıkesir Üniversitesi Rektörlüğü Strateji Geliştirme Daire Başkanlığına gönderilerek söz konusu başkanlıktan görüş alındığı, söz konusu Başkanlığın yazısında, idare tarafından yaklaşık maliyette sehven yapılan hatadan kaynaklanan maliyet hesabındaki değişiklikten dolayı kamu zararının ortaya çıkabileceği yönünde uygun görüş verilmemesi üzerine, idare tarafından yaklaşık maliyette sehven yapılan hatadan kaynaklanan maliyet hesabındaki değişiklikten dolayı kamu zararının ortaya çıkabileceği değerlendirmesi ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer alan hükümler arasında sayılan kaynakların verimli kullanılması ilkesi göz önünde bulundurularak 11.12.2014 tarihinde ihalenin iptal edilmesine karar verildiği bu durumda,

İnceleme konusu ihalede ihale kararının ihale yetkilisince 19.11.2014 tarihinde onaylanarak isteklilere gönderilmesi ile kesinleşmesinden 21 gün sonra ihale işlem dosyasının ön mali kontrol işlemi için Strateji GeliştirmeBaşkanlığına gönderilmesi sonucunda verilen karar sonucunda ilk kesinleşen ihale kararının değiştirilerek ihalenin iptal edilmesinin, ihale yetkilisinin iptal yetkisine ilişkin olarak vaz’edilen 4734 sayılı Kanun’un 40’ıncı maddesinin altıncı fıkrasında yer alan “İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararım onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.” şeklindeki hükmüne uygun olmadığı değerlendirilmiştir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu 10.12.2003 tarihinde kabul edilmiş olup bütünüyle 01.01.2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Anılan Kanunun “Ön mali kontrol” başlıklı 58 inci maddesinde;

“Ön malî kontrol, harcama birimlerinde işlemlerin gerçekleştirilmesi aşamasında yapılan kontroller ile malî hizmetler birimi tarafından yapılan kontrolleri kapsar.

Ön malî kontrol süreci, malî karar ve işlemlerin hazırlanması, yüklenmeye girişilmesi, iş ve işlemlerin gerçekleştirilmesi ve belgelendirilmesinden oluşur.

Kamu idarelerinde ön malî kontrol görevi, yönetim sorumluluğu çerçevesinde yürütülür.

Harcama birimlerinde işlemlerin gerçekleştirilmesi aşamasında yapılacak asgarî kontroller, malî hizmetler birimi tarafından ön malî kontrole tâbi tutulacak malî karar ve işlemlerin usul ve esasları ile ön malî kontrole ilişkin standart ve yöntemler Maliye Bakanlığınca belirlenir. Kamu idareleri, bu standart ve yöntemlere aykırı olmamak şartıyla bu konuda düzenleme yapabilir. “

Hükümleri yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Sözleşmeye davet” başlıklı 42 nci maddesinde ise, “41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye teklif tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. (...)” hükmü bulunmaktadır.

Yukarıda verilen 5018 sayılı Kanunun 58 inci maddesi gereği Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğünce hazırlanan ve 31.12.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esasların “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde;

“Ön Mali Kontrol: İdarelerin gelir, gider, varlık ve yükümlülüklerine ilişkin mali karar ve işlemlerinin; idarenin bütçesi, bütçe tertibi, kullanılabilir ödenek tutarı, harcama programı, finansman programı, merkezi yönetim bütçe kanunu ve diğer mali mevzuat hükümlerine uygunluğu ve kaynakların etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde kullanılması yönlerinden yapılan kontrolünü ifade eder” denilmektedir.

Yine aynı Esasların “Kapsam” başlıklı 10 uncu maddesinde ön mali kontrolün 3 üncü maddede tanımlanan çerçevede harcama birimleri tarafından yapılan kontrollerden oluştuğu, ön mali kontrolün niteliği başlıklı 11 inci maddesinde ise; “ön mali kontrol sonucunda uygun görüş verilip verilmemesi, danışma ve önleyici niteliği haiz olup, mali karar ve işlemlerin harcama yetkilisi tarafından uygulanmasında bağlayıcı değildir” denilmektedir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunundan 2 yıl sonra uygulamaya konulmuş ve mali alanı düzenleyen genel bir Kanundur. 4734 sayılı Kanun ise ihale mevzuatını düzenleyen özel bir kanundur. Bu Kanunun 41 inci maddesinde kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesini ve akabinde sözleşmeye davet konusu düzenlenmektedir. İhale komisyonca alman ve ihale yetkilisinin onayı ile kesinleşen ihale kararlarında ne gibi düzeltici işlemler yapılacağı 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendindeki “İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine karar verilir” hükmü ile açıkça belirtilmektedir. Görüleceği üzere ihale komisyonca alınan ve ihale yetkilisinin onayı ile kesinleşen ihale kararlarında anılan Kanunun 41 inci maddesine göre ön mali kontrol neticesinde verilen kararla ilgili olarak ihale komisyonu, ihale yetkilisi ve idare tarafından herhangi bir karar verileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinde ihalenin, bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemler olarak tanımlandığı ve bu Kanuna göre yapılacak olan ihalelerde ihale sürecindeki değerlendirmeleri yapmak üzere oluşturulan ihale komisyonu dışında, başka adlar altında komisyonlar kurulamayacağı ilgili uygulama yönetmeliklerinde hüküm altına alınmıştır.

Ön mali kontrol sonucunda uygun görüş verilip verilmemesi, danışma ve önleyici niteliğe haiz olup, mali karar ve işlemlerin harcama yetkilisi tarafından uygulanmasında bağlayıcı olmadığı gibi, ön malî kontrol sonucunda verilen görüşe istinaden ihale komisyonunca tekliflerin yeniden değerlendirilebileceğine dair 4734 sayılı Kanunda açık bir düzenlememe bulunmadığından ihale sonucunu değiştirecek şekilde düzeltici işlem belirlenmesi sonucunu doğuracak şekilde ihale komisyonunun daha önce aldığı kararı değiştirebilmesi ve tekrar ihale yetkilisinin onayına sunabilmesi anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendine göre de mümkün olmadığından, bu şekilde yapılacak olan uygulamanın anılan Kanunun 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelerden idarelerin eşit muamele ve saydamlık ilkelerine de açıkça aykırılık oluşturacağı değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18’inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda; 4734 sayılı Kanunun 56’ncı maddesinin son fıkrası uyarınca, ihale yetkilisi veya ihale komisyonu tarafından hiçbir şekilde söz konusu ihalede itirazen şikayete konu işlem ve eylemlerle ilgili olarak ihale yetkilisi tarafından onaylanan kesinleşen ihale kararına aykırı şekilde işlem tesis edilmesi mümkün bulunmadığından ve inceleme konusu ihalede ön malî kontrol sonucunda verilen görüşün danışma ve önleyici niteliğinde olduğu ve malî karar ve işlemlerin harcama yetkilisi tarafından uygulanmasında bağlayıcı olmadığı dikkate alındığında, söz konusu ihaleye ilişkin ön mali kontrol sonucuna göre ihale sonucunun değişmemesi gerektiği ve bu görüşün de Kurulun çoğunluk karar gerekçeleri içinde yer alması gerektiği yönündeki düşüncem ile, başvuru sahibinin iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca verilen karar gerekçesine katılıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi