KİK Kararı: 2014/UH.I-4236

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/085
Gündem No : 73
Karar Tarihi : 31.12.2014
Karar No : 2014/UH.I-4236
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Mert Müm. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

Samanyolu Cad. Seçim Sok. No : 45/B İskitler Altındağ/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Hacettepe Üniversitesi Erişkin HastanesiBaşhekimliği,

Adnan Saygun Cd. 06100 Altındağ/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/132083İhale Kayıt Numaralı “Tıbbi Sekreterlik Hizmet Alımı” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Hacettepe Üniversitesi Erişkin Hastanesi Başhekimliği tarafından 24.11.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Tıbbi Sekreterlik Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Mert Müm. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. nin 18.11.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 08.12.2014 tarih ve 42337 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.12.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/3590 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesi ile Sözleşme Tasarısının “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14’üncü maddesinde, fiyat farkının 31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar Hakkında Karar”ın hangi maddesine göre uygulanacağının açık ve net bir şekilde belirtilmediği,

2. Teknik Şartname’nin “Çalışacak personelin nitelikleri” başlıklı E maddesinde, çalışacak personel ile ilgili üst yaş sınırının 35 olarak belirlenmesinin mevzuata aykırı olduğu,

3. Teknik Şartname’nin “Genel şartlar” başlıklı F maddesinde, hizmetin yürütülmesi için istihdam edilecek personelin özlük haklarının kapsamının ne olduğuna ilişkin detaylı bilgi verilmediği ve bu haklar içerisinde yer alan ihbar ve kıdem tazminatlarından yüklenicinin sorumlu tutulmasının mevzuata aykırı olduğu,

4. Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16'ncı maddesi ile Teknik Şartnamenin G maddesi içeriğinde yer alan düzenlemelerin, Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesine ait 26 numaralı dipnotta yer alan açıklamalara aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin Hizmet alımlarında fiyat farkı” başlıklı 81’inci maddesinde, “81.1. (Değişik: 28/11/2013- 28835 R.G./ 3. md.) Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacağının ihale dokümanında belirtilmesi gerekmektedir” açıklaması,

Anılan Tebliğ’in “İşçilik maliyetleri ile ilgili fiyat farkı hesabı” başlıklı 83’üncü maddesinde, “83.1. 31/8/2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar kapsamında işçilik maliyetlerine ilişkin geçen brüt maliyet, ihale dokümanında yer alan düzenlemeler çerçevesinde hesaplanan asgari ücret veya idari şartnamede asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dâhil) ve ilgili sosyal güvenlik mevzuatı gereği işveren tarafından karşılanması gereken primler toplamından oluşmaktadır.

83.2. Anılan Esasların 6’ncı maddesinin ikinci fıkrası gereğince brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret alan personel için fiyat farkı, temel asgari ücretin yüzde fazlası ile güncel asgari ücretin yüzde fazlası arasındaki farkın işverene maliyeti kadar hesaplanır.

Örneğin ihale tarihindeki temel asgari ücretin 100 TL olması durumunda yüzde 30 fazla ücret alan işçi için yüzde 5’lik asgari ücret artışına göre ödenecek fiyat farkı;

Temel asgari ücret döneminde brüt maliyet= 130 TL (temel asgari ücretin yüzde 30 fazlası) + 30 TL (ilgili sosyal güvenlik mevzuatı gereği işveren tarafından karşılanması gereken primler toplamının varsayımsal tutarı)= 160 TL

Güncel asgari ücret döneminde brüt maliyet= 136,5 TL (güncel asgari ücretin yüzde 30 fazlası) +31,5 TL (ilgili sosyal güvenlik mevzuatı gereği işveren tarafından karşılanması gereken primler toplamının varsayımsal tutarı)= 168 TL

Fiyat Farkı= 168 TL-160 TL=8 TL olarak hesaplanır.

83.3. Anılan Esasların 5 inci maddesinin uygulandığı işlerde, a1 olarak belirlenen işçiliğin fiyat farkı 6 ncı maddeye göre hesaplanacak, 5 inci maddeye göre hesaplanan fiyat farkı formülünde a1’e yer verilmekle birlikte formül gereği a1 için herhangi bir artış katsayısı uygulanmayacağından fiyat farkı hesabına herhangi bir etkisi olmayacak ve 5 ve 6 ncı maddeler gereği ayrı ayrı hesaplanacak tutarların toplamı, ödenecek veya kesilecek toplam fiyat farkını oluşturacaktır. İdari şartnamede hem a1 hem de a2 için katsayı belirlenmişse bu durumda toplam fiyat farkı 5 ve 6 ncı maddeye göre hesaplanan fiyat farklarının toplamından oluşacaktır” açıklaması yer almaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde, “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1. Resmi Gazetenin 31.08.2013 tarih ve 28751 sayısında yayınlanan "4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar Hakkında Karar'' gereği fiyat farkı verilecektir.

Resmi Gazetenin 31.08.2013 tarih ve 28751 sayısında yayınlanan "Asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerindeki değişiklikten kaynaklanan fark; İhale konusu hizmetin gerçekleştirilebilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin, sayı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla;

a) Asgari ücret tespit komisyonunca ihale (son teklif verme) tarihinde 16 yaşını doldurmuş işçiler için belirlenmiş asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark,

b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranlan değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

c) 506 sayılı Kanunun 77 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark, toplamı (a), (b) ve (c) bentleri toplamı), 506 sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir." hükmü gereğince, Hazine tarafından karşılanan prim tutarı yüklenicinin hakedişinden kesilir.

Bunun dışında yüklenici; ihale tarihinden sonra gerek esas taahhüt süresi içinde, Taahhüdün tamamen ifasına kadar vergilerin artırılması veya yeni vergi, resim, harç konulması, fiyatların yükselmesi, ulaşım maliyetlerinin artması gibi sebeplerle istinad ederek ayrıca bir fiyat farkı talebinde bulunamaz” düzenlemesi yer almaktadır.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “Uygulama esasları” başlıklı 7’nci maddesinde,

“(1) Bu Esaslara tabi hizmet alımı ihalelerinde fiyat farkı uygulanabilmesi için, söz konusu işlerin ihalelerine ilişkin idari şartname ve sözleşmelerde, bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmiş olması gerekir. Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin usul ve esaslarda sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.

…

(3) İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmesi zorunludur.

…

(12) İdari şartname ile sözleşmelere, sadece 6 ncı maddeye göre fiyat farkı hesaplanacağına dair hüküm konulabilir.” düzenlemesine,

Anılan Esaslar’ın “Fiyat farkı hesabı” başlıklı 5’inci maddesinde,

“(1) Fiyat farkı aşağıdaki formüllere göre hesaplanır:

…

c) Diğer hizmet alımlarında;

F = An x B x ( Pn-1)

İn Yn Gn Mn

Pn = [a1 + a2 —— + b1 —— + b2 —— + c ——]

İo Yo Go Mo

(2) Formüllerde yer alan;

a) F: Fiyat farkını (TL),

b) B: 0,90 sabit katsayısını,

c) An: İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hak edişte; birim fiyatlı işlerde uygulama ayında gerçekleşen iş kalemlerinin sözleşme fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL), götürü bedel işlerde ise uygulama ayında gerçekleşen ilerleme yüzdesiyle sözleşme bedelinin çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL),

ç) Pn: İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hakedişte, fiyat farkı hesabında kullanılan temel endeksler ve güncel endeksler ile a1, a2, b1, b2 ve c değerlerinin ağırlık oranlarını temsil eden katsayıların yukarıdaki formüle uygulanması sonucu bulunan fiyat farkı katsayısını,

d) a1: Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılan işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden ve 6 ncı maddeye göre fiyat farkı hesaplanan sabit bir katsayıyı,

e) a2: Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılmayan işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

f) b1: Akaryakıtın ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

g) b2: Malzeme veya diğer hizmetlerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

ğ) c: Makine ve ekipmanın amortismanına ilişkin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

h) So: Sağlık Uygulama Tebliğinde yer alan ve ihale tarihinin içinde bulunduğu ayda geçerli fiyatı,

ı) Sn: Sağlık Uygulama Tebliğinde yer alan ve sözleşmeye göre hizmetin gerçekleştirilmesi gereken ayda geçerli fiyatı,

i) Eo: Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan 2003=100 Temel Yıllı Tüketici Fiyatları Endeksleri-Madde Sepeti ve Ortalama Fiyatlar Tablosunda yer alan ve ihale tarihinin içinde bulunduğu ayda geçerli ortalama fiyatı,

j) En: Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan 2003=100 Temel Yıllı Tüketici Fiyatları Endeksleri-Madde Sepeti ve Ortalama Fiyatlar Tablosunda yer alan ve sözleşmeye göre hizmetin gerçekleştirilmesi gereken ayda geçerli ortalama fiyatı ifade eder.

(3) Ağırlık oranlarına ilişkin katsayılar, işin niteliğine ve işte kullanılan girdilere uygun biçimde belirlenen a1, a2, b1, b2 ve c katsayıları toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde belirlenir ve ihale dokümanında gösterilir. Katsayıların belirlenmesinde öncelikle a2, b1, b2 ve c katsayıları belirlendikten sonra bunların toplamı birden çıkarılarak bulunan sayı a1 katsayısı olarak alınır.

(4) Formüldeki temel endeksler (o) ve güncel endeksler (n)’den;

a) İo, İn: İşçilikle ilgili temel asgari ücreti ve güncel asgari ücreti,

b) Yo, Yn: Katı ve sıvı yakıtlar için, Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan 2003=100 Temel Yıllı Üretici Fiyatları Alt Sektörlere Göre Endeks Sonuçları Tablosunun 23 numaralı “Kok Kömürü ve Rafine Edilmiş Petrol Ürünleri”,

231 numaralı “Kok Fırını Ürünleri”, 232 numaralı “Rafine Edilmiş Petrol Ürünleri” sütunundaki sayılardan ilgisine göre uygun olan birini veya birkaçını,

c) Go, Gn: İhale konusu hizmet kapsamında yer alan malzeme ve diğer hizmetler için fiyat farkı hesabına esas sayı veya sayıları,

ç) Mo, Mn: Makine ve ekipmana ait amortisman için, Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan 2003=100 Temel Yıllı Üretici Fiyatları Alt Sektörlere Göre Endeks Sonuçları Tablosunun 29 numaralı “Makine ve Teçhizat b.y.s.”, 291 numaralı “Uçak, Motorlu Taşıt ve Motosiklet Motorları Hariç Olmak Üzere Mekanik Güç Kullanımı ve Üretimi İçin Makineler”, 292 numaralı “Diğer Genel Amaçlı Makineler”, 293 numaralı “Tarım ve Ormancılık Makineleri”, 295 numaralı “Diğer Özel Amaçlı Makineler” sütunundaki sayıyı ifade eder.

(5) Yukarıdaki endekslerden Go ve Gn için idarece; Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan 2003=100 Temel Yılı Üretici Fiyatları Alt Sektörlere Göre Endeks Sonuçları Tablosundan alt sektörler itibarıyla malzeme ve diğer hizmetlerin niteliği ve gereklerine uygun olan sütun veya sütunlar tespit edilerek hangi sütun veya sütunlardaki sayı veya sayıların kullanılacağının ihale dokümanında belirtilmesi zorunludur. İdarelerin bu tespiti yapamamaları veya yapmamaları durumlarda ise Go ve Gn endeksleri için Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan 2003=100 Temel Yıllı Üretici Fiyatları Alt Sektörlere Göre Endeks Sonuçları Tablosunun “ ÜFE Genel” sütunundaki sayılar esas alınır.

(6) Elektronik haberleşme hizmeti alımı ihalelerinde kullanılacak olan Eo ve En fiyatlarına ilişkin olarak, her bir hizmet iş kalemi için ayrı ayrı olmak üzere, Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan 2003=100 Temel Yıllı Tüketici Fiyatları Endeksleri- Madde Sepeti ve Ortalama

Fiyatlar Tablosunda yer alan;

a) Telefon Görüşme Ücreti (Şehiriçi),

b) Telefon Kart Ücreti,

c) Cep Telefonu Görüşme Ücreti,

ç) İnternet Ücreti,

d) Telefon Görüşme Ücreti (Şehirlerarası),

e) Telefon Görüşme Ücreti (Milletlerarası),

f) Telefon Görüşme Ücreti (Sabit Hattan Cep Telefonuna),

g) Telefon Görüşme Ücreti (Sabit),

fiyatlarından alıma konu iş kalemindeki hizmet türüne uygun olanlar idarelerce belirlenerek ihale dokümanında belirtilir.

(7) İşin gerçekleştirilmesinde kullanılacak malzeme ve makine ile ekipmanın niteliği dikkate alınarak, fiyat farkı hesabına esas b1, b2, ve c değerleri için aynı anda birden fazla endeks de belirlenebilir.

(8) Yukarıdaki endekslerden birinin veya birkaçının sözleşmenin uygulanması sırasında Türkiye İstatistik Kurumu tarafından değiştirilmesi halinde, değiştirilen endekse eşdeğer yeni bir endeks belirlenir ise bu endeks; yeni bir endeks belirlenmez ise, Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan 2003=100 Temel Yıllı Üretici Fiyatları Alt Sektörlere Göre Endeks Sonuçları Tablosunun “ÜFE Genel” sütunundaki sayı esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.”düzenlemesine,

Aynı Esaslar’ın “İşçilik maliyetlerindeki değişiklik” başlıklı 6’ncı maddesinde, “(1) İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilikler için, 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca çalıştırılan işçinin idari şartnameye göre ihale tarihi itibarıyla hesaplanan brüt maliyeti ile uygulama ayındaki brüt maliyeti arasındaki fark, 5 inci madde uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.

(2) İhale dokümanında sözleşme kapsamında çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesi öngörülmüş ise, uygulama ayında fiilen ödenen ücret üzerinden fiyat farkına esas olacak brüt maliyet bulunur ve fiyat farkı, bu maliyete asgari ücretteki brüt artış oranı uygulanarak hesaplanır. Ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma ücretiyle ilgili olarak bu fıkraya göre belirlenen ücret esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.

(3) Uygulama ayına ilişkin aylık ücret bordrosunda belirtilen kısa vadeli sigorta kolları prim oranı ile idari şartnamede idarece öngörülen kısa vadeli sigorta kolları prim oranı arasında farklılık olması halinde, bu değişiklik fiyat farkı hesabında dikkate alınır” düzenlemesine yer verilmiştir.

Başvuru konusu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesi olduğu, yukarıda aktarılan mevzuat düzenlemeleri çerçevesinde ihale konusu işte 31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı fiyat farkı esaslarına göre fiyat farkı hesaplanacağının İdari Şartname’nin 46’ncı ve Sözleşme Tasarısı’nın 14’üncü maddelerinde düzenlendiği, her ne kadar aynı düzenlemede işçilik maliyetleri ile ilgili fiyat farkı hesabına ilişkin yürürlükten kaldırılan esaslardaki düzenlemelere yer verilse de dokümandaki düzenlemelerin bir arada değerlendirilmesi sonucunda, işçilik maliyetleri ile ilgili fiyat farkı hesabının sözleşmenin uygulanması aşamasında yeni esaslara göre yapılmasının mümkün olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin 1’inci iddiası yerinde görülmemiştir.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Çalışacak personelin nitelikleri” başlıklı E maddesinde, “…5- Çalışacak personelin işe başlama tarihi itibariyle 18 yaşından gün almış olması, 35 yaşından büyük olmaması” düzenlemesi yer almaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Çalıştırma yaşı ve çocukları çalıştırma yasağı” başlıklı 71’inci maddesinde, “Onbeş yaşını doldurmamış çocukların çalıştırılması yasaktır. Ancak, ondört yaşını doldurmuş ve ilköğretimi tamamlamış olan çocuklar, bedensel, zihinsel ve ahlaki gelişmelerine ve eğitime devam edenlerin okullarına devamına engel olmayacak hafif işlerde çalıştırılabilirler. Çocuk ve genç işçilerin işe yerleştirilmelerinde ve çalıştırılabilecekleri işlerde güvenlik, sağlık, bedensel, zihinsel ve psikolojik gelişmeleri, kişisel yatkınlık ve yetenekleri dikkate alınır. Çocuğun gördüğü iş onun okula gitmesine, mesleki eğitiminin devamına engel olamaz, onun derslerini düzenli bir şekilde izlemesine zarar veremez.

Onsekiz yaşını doldurmamış çocuk ve genç işçiler bakımından yasak olan işler ile onbeş yaşını tamamlamış, ancak onsekiz yaşını tamamlamamış genç işçilerin çalışmasına izin verilecek işler, ondört yaşını bitirmiş ve ilköğretimini tamamlamış çocukların çalıştırılabilecekleri hafif işler, onaltı yaşını doldurmuş fakat onsekiz yaşını bitirmemiş genç işçilerin hangi çeşit işlerde çalıştırılabilecekleri ve çalışma koşulları Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından altı ay içinde çıkarılacak bir yönetmelikle belirlenir.

Temel eğitimi tamamlamış ve okula gitmeyen çocukların çalışma saatleri günde yedi ve haftada otuzbeş saatten fazla olamaz. Ancak, onbeş yaşını tamamlamış çocuklar için bu süre günde sekiz ve haftada kırk saate kadar artırılabilir.

Okula devam eden çocukların eğitim dönemindeki çalışma süreleri, eğitim saatleri dışında olmak üzere, en fazla günde iki saat ve haftada on saat olabilir. Okulun kapalı olduğu dönemlerde çalışma süreleri yukarıda birinci fıkrada öngörülen süreleri aşamaz” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun’un “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5’inci maddesinde, “İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz” hükmü,

Anılan Kanun’un “Yer ve su altında çalıştırma yasağı” başlıklı 72’nci maddesinde, “Maden ocakları ile kablo döşemesi, kanalizasyon ve tünel inşaatı gibi yer altında veya su altında çalışılacak işlerde onsekiz yaşını doldurmamış erkek ve her yaştaki kadınların çalıştırılması yasaktır” hükmü,

Anılan Kanun’un “Gece çalıştırma yasağı” başlıklı 73’üncü maddesinde, “Sanayie ait işlerde onsekiz yaşını doldurmamış çocuk ve genç işçilerin gece çalıştırılması yasaktır” hükmü,

Anılan Kanun’un “Analık halinde çalışma ve süt izni” başlıklı 74’üncü maddesinde, “Kadın işçilerin doğumdan önce sekiz ve doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzere toplam onaltı haftalık süre için çalıştırılmamaları esastır…..” hükümleri yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan Kanun maddeleri içeriği incelendiğinde, özellik arz eden bazı durumlarda belirli yaş ve cinsiyet gruplarının belirli hallerde ve işlerde çalıştırılmasına kısıtlama getirildiği görülmektedir.

Diğer taraftan 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “Yaşlılık sigortasından sağlanan haklar ve yararlanma şartları” başlıklı 28’inci maddesinde,

“İlk defa bu Kanuna göre sigortalı sayılanlara;

a) Kadın ise 58, erkek ise 60 yaşını doldurmuş olmaları ve en az 9000 gün malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi bildirilmiş olması şartıyla yaşlılık aylığı bağlanır…” hükmü yer almaktadır.

Görüldüğü üzere 4857 sayılı İş Kanunu’nda, çalıştırılacak işçilere üst yaş sınırı getirilmesine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Çalışma hakkının yaş bakımından sınırlandırılmasına ilişkin iş mevzuatı hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, bir işte çalıştırılacak işçilere üst yaş sınırı getirilmesi ancak bu sınırı gerektirecek Kanunda sayılan hallerin bulunması veya işin niteliği gereği bünyesinde tehlike barındırması gibi nedenlerle belirli bir yaşın üzerindekilerin çalışmasını sakıncalı kılacak haklı gerekçelerin varlığı halinde mümkün olacağı kabul edilmelidir.

İhale konusu işin “Tıbbi Sekreterlik Hizmet Alımı” olduğu dikkate alındığında, herhangi bir ayırım yapmadan idarece çalıştırılacak tüm personele üst yaş sınırı getirilmesini haklı kılacak bir gerekçe bulunmadığı anlaşıldığından, söz konusu düzenlemenin ihalede rakabete katılım açısından istekliler arasında eşitsizlik doğurabilecek nitelikte olduğu ve bu nedenle başvuruya konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Genel şartlar” başlıklı F/18’inci maddesinde, “Hizmetin yerine getirilmesi için Yüklenici tarafından istihdam edilecek personelin ücretleri Yüklenici tarafından ödenecek ve bu işçilerin ve personelin özlük hakları ile ilgili Sosyal Güvenlik Kurumu, Bölge Çalışma Müdürlükleri, Vergi Daireleri ve sair ilgili resmi mercilere karşı her türlü prim, vergi ve benzeri ödemelerden Yüklenici sorumlu olacaktır. Yüklenici bu konuda ilgili mevzuat hükümlerini tam ve eksiksiz uygulamakla yükümlü olup, işçi ve personelinin ücret bordrosu suretlerini ve bordrolarda yazılı sigorta primlerinin ödendiğine dair Sosyal Güvenlik Kurumu’ndan alacağı makbuzların fotokopilerini ve İdarenin bu konuda kendisinden talep edebileceği sair belgelerin kopyalarını İdare’ ye verecektir. Yüklenici işe başlama tarihinden başlayarak 15 (on beş) gün içinde İşyeri Bölge Çalışma Müdürlüğü ve Sosyal Güvenlik Kurumu’na bildirimde bulunarak yasa, yönetmelik ve tüzüklerin gereklerini uygulayacak ve istendiği takdirde bu konudaki ilgili belgelerin birer kopyasını İdare’ ye teslim edecektir. Yüklenici hastanede çalıştıracağı personel haricindeki kişileri hastane adına düzenlenen bordroda göstermeyecektir. Eğer bu gerçekleşmezse o ay için yapılacak ödeme, gerekli yasal dokümanlar sunuluncaya kadar ertelenecektir” düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği'nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dâhil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde, “78.30. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif bedelleri varsa yüklenici karı ile aşağıdaki bileşenlerden oluşur:

a) Asgari İşçilik Maliyeti: İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil), nakdi yemek ve yol bedeli gibi prime esas kazancın hesabında esas alınan işçiliğe bağlı diğer ödemeler ve işveren sigorta primlerinin toplam tutarı asgari işçilik maliyetini oluşturur.

b) İşçilikle Bağlantılı Ayni Giderler: İdari şartnamede işçi sayısıyla bağlantı olarak teklife dahil edilmesi öngörülen ayni giderler teklif bileşeni kabul edilir.

c) Hizmetin Yürütülmesine Yardımcı Unsurlar: İhale konusu hizmet işinin yürütülmesinde yardımcı nitelikte olan ve idari şartnamede belirtilen unsurlar teklif bileşeni kabul edilir.

ç) Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler: İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden; işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri için ise çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden, % 4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler teklif bileşeni olarak kabul edilir.” açıklaması yer almaktadır.

Görüldüğü üzere, 25.10.2014 tarihli Resmi Gazete’ de yayınlanarak 11.09.2014 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliği’nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ ile anılan tarihten önce aynı Tebliğ’in 78.30’uncu maddesinin 1’inci fıkrasının (ç) bendinde yer alan “kıdem ve ihbar tazminatları” ibaresi yürürlükten kaldırılmıştır.

6552 sayılı İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun’un 8’inci maddesinde, “4857 sayılı Kanunun 112 nci maddesine aşağıdaki fıkralar eklenmiştir.

04/01/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından,

işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır.

İkinci fıkranın (b) bendi veya üçüncü fıkra uyarınca farklı kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödenmesi hâlinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşu, ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil eder. Ancak, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında bu fıkra hükümlerine göre bir tahsil işlemi yapılmaz.

Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir.

Bu madde kapsamında alt işverenler yanında çalışan işçilerin bu işyerlerinde geçen hizmet süresinin hesabı, alt işverenden ve alt işveren işçisinden istenecek belgeler ve ödeme süreci ile ilgili diğer usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ve Kamu İhale Kurumunun görüşleri alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenir” hükmüne yer verilmek suretiyle 4734 sayılı Kanun’a göre ihale edilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet işlerinde kıdem tazminatlarının ödenmesine ilişkin yükümlülüklerin ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğu düzenlenmiştir.

Bu itibarla, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet işlerinde idare ile sözleşme imzalayan ve alt işveren konumunda olan yüklenicilerin (Kamu İhale Genel Tebliği’ne göre zaten teklif fiyatlarına dâhil olmayan) kıdem tazminatlarını ödeme yükümlülüklerinin de bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan, her ne kadar 25.10.2014 tarihli ve 29156 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ ile Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.30’uncu maddesinin (ç) bendinde yer alan “ihbar tazminatları” ibaresi yürürlükten kaldırılmışsa da, kıdem tazminatlarının ödenmesine ilişkin değişiklik getiren 6552 sayılı Kanun’da ihbar tazminatları ile ilgili herhangi bir düzenleme yapılmadığı, 4857 sayılı İş Kanunu’nun ihbar tazminatları ile ilgili düzenlemelerinin yukarıda anılan Tebliğ ve Kanun değişiklikleri öncesindeki haliyle korunduğu da dikkate alındığında, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet işlerinde ihbar tazminatlarının ödenmesi ile ilgili yükümlülüğün ihaleyi gerçekleştiren idareyle sözleşme imzalayacak olan yüklenicilere ait olduğu anlaşılmaktadır.

Nitekim ihbar tazminatı, yüklenici tarafından hizmet işi kapsamında çalıştırılan personelin haber verilmeksizin veya 4857 sayılı İş Kanunu’nun 17’nci maddesinde düzenlenen ihbar süreleri bitiminden önce işten çıkarılması durumunda işveren tarafından işçiye ödenmesi gereken bir tazminat türü olduğu, dolayısıyla anılan tazminatın nitelik itibariyle, sözleşmenin uygulanması sırasında ödenmesi kesin olan bir maliyet kalemi olarak kabul edilmemesi gerektiği; bu itibarla, isteklilerin, olası ihbar tazminatı giderlerini, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.30’uncu maddesinin (ç) bendinde sayılan maliyet kalemlerine benzer nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere teklif fiyatının bir bileşeni olarak düzenlenen %4 sözleşme giderleri ve genel giderlerine yansıtmak suretiyle tekliflerini oluşturabilecekleri değerlendirilmektedir.

Sonuç olarak, şikâyete konu Teknik Şartname’nin F/18’inci maddesindeki düzenlemenin, yüklenicilere ihbar ve kıdem tazminatlarının ödenmesine ilişkin doğrudan bir sorumluluk yüklemediği, anılan Şartname maddesi ile sadece bu husustaki yasal düzenlemelere atıf yapıldığı ve düzenlemenin bu yönüyle mevzuata aykırı olmadığı, nitekim yukarıda anılan 6552 sayılı Kanun’un 8’inci maddesinde yer alan emredici hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet işlerinde kıdem tazminatlarının ilgili kamu kurum ve kuruluşlarınca ödeneceğinin düzenlendiği, ihbar tazminatlarına ilişkin düzenlemelerde ise herhangi bir değişikliğe gidilmeyerek bu konuda yüklenici sorumluluğunun devam ettiği, bahse konu Kanun düzenlemesi uyarınca 11.09.2014 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.30’uncu maddesinin (ç) bendinden “kıdem ve ihbar tazminatları” ibaresi çıkarılmakla birlikte, yüklenici sorumluluğunda olan olası ihbar tazminatı giderlerinin %4 sözleşme giderleri ve genel giderlere yansıtılmak suretiyle teklif fiyatının oluşturulmasının mümkün olduğu, öte yandan mevcut doküman düzenlemelerinin tekliflerin oluşturulmasını engelleyici veya isteklileri tereddüde düşürücü nitelikte de olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin 3’üncü iddiası yerinde görülmemiştir.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesine ait 26 numaralı dipnotta, “Bu madde aşağıda belirtilen açıklamalara uygun olarak İdare tarafından düzenlenecektir:

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir………” açıklamalarına yer verilmiştir.

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16'ncı maddesinde,

“16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Kılık kıyafetleri kirli veya eski görünümlü, ya da kıyafetlerini kullanmayan, yaka kartlarını takmayan, dış görünüşü bozuk (sakal, bıyık vb.) firma personeli için belirlenmiş kıyafetin üzerine başka giysi giyen, şartname hükümlerine uymayan her işçi için gün başına 200.-TL, ayrıca çorapsız ve/veya terlikle dolaşan her işçi için kişi başına 100.-TL ceza uygulanır.

16.1.2. Kıyafet, dış görünüşün (saç, sakal traşı v.s.) ve genel davranışların uygunsuzluğunun tespiti halinde tutanak başına 200.-TL ceza uygulanır.

16.1.3. Hastane idaresinden onaylı resimli kimlik kartı taşımamaları durumunda 100.-TL ceza uygulanır.

16.1.4. Hacettepe Üniversitesi Hastanelerinin belirttiği kişi sayısı kadar işçi çalıştırılması gerekir. Hastane İdarelerinin yazılı onayı olmadan; günlük çalışmaya; belirtilen saatler içinde izinsiz geç gelen, erken giden veya çalışma saatleri içerisinde sahasında bulunmayan her kişi başına günlük 200.-TL ceza uygulanır.

16.1.5. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25'nci maddesinde belirtilen hususlarda aykırılık tespit edilmesi halinde yüklenici tarafından işçinin iş aktini derhal fesih işlemlerine başlanır.

16.1.6. İdarenin sözleşmeyi feshetme hakkı vardır. Yüklenici bu işin teknik şartnamesine ve bu sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemesi halinde en az 10 günlük süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedeli üzerinden %1(Yüzdebir) oranında ceza uygulanır. Cezalı süre sonunda da Yüklenici sözleşme ve işin Şartnamesine aykırı durumlarına devam etmesi halinde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın Yüklenici'nin kesin teminatı gelir kaydedecek ve sözleşme İdare tarafından tek taraflı olarak feshedilecektir. İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartnamenin “Cezalar” başlıklı G maddesinde, “1- Kılık kıyafetleri kirli veya eski görünümlü, ya da kıyafetlerini kullanmayan, yaka kartlarını takmayan, dış görünüşü bozuk (sakal, bıyık vb.) firma personeli için belirlenmiş kıyafetin üzerine başka giysi giyen, şartname hükümlerine uymayan her işçi için gün başına 200.-TL, ayrıca çorapsız ve/veya terlikle dolaşan her işçi için kişi başına 100.-TL ceza uygulanır.

2- Kıyafet, dış görünüşün (saç, sakal traşı v.s) ve genel davranışların uygunsuzluğunun tespiti halinde tutanak başına 200.TL ceza uygulanır.

3- Hastane idaresinden onaylı resimli kimlik kartı taşımamaları durumunda 100.TL ceza uygulanır.

4- Hacettepe Üniversitesi Hastanelerinin belirttiği kişi sayısı kadar işçi çalıştırılması gerekir. Hastane idarelerinin yazılı onayı olmadan; günlük çalışmaya; belirtilen saatler içinde izinsiz geç gelen, erken giden veya çalışma saatleri içerisinde sahasında bulunmayan her kişi başına günlük 200.-TL alınır.

5-4857 sayılı İş Kanunu’nun 25’nci maddesinde belirtilen hususlarda aykırılık tespit edilmesi halinde yüklenici tarafından işçinin iş akdini derhal fesih işlemlerine başlanır” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesine ait 26 numaralı dipnotta yapılan açıklamalardan, kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, idare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtileceği ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1., 16.1.2., 16.1.3. ve 16.1.4’üncü maddesi ile Teknik Şartnamenin “Cezalar” başlıklı G maddesinde ihale konusu işin sözleşmeye uygun olarak yerine getirilmemesi halinde uygulanacak cezaların sözleşme bedelinin %1’ini geçmeyecek şekilde oran olarak değil, parasal tutar olarak belirlendiği anlaşılmakla birlikte emsal Kurul kararları çerçevesinde idarece belirlenen parasal tutarların ihaledeki teklif bedelleri dikkate alındığında, muhtemel sözleşme bedelinin %1’inin çok altında kalacağının anlaşıldığı, ayrıca söz konusu düzenlemenin teklif verme aşamasında isteklinin lehine ya da aleyhine herhangi bir durum yaratmadığı ve teklif vermeye engel olmadığı anlaşıldığından bu iddiada yer alan hususların da ihalenin iptalini gerektirecek nitelikte olmadığından bahisle başvuru sahibinin 4’üncü iddiası yerinde bulunmamıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi