KİK Kararı: 2014/UH.I-4104

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/084
Gündem No : 16
Karar Tarihi : 24.12.2014
Karar No : 2014/UH.I-4104
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Toprak Grup Sosyal Hiz. Tem. Tar. Taş. Eğt. İnş. Enj. Med. Turz. Gıda Al. Sat. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

Gökkuşağı Mah. Ceyhun Atıf Kansu Cad. No: 205/B Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Selçuk Üniversitesi Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı,

Alâeddin Keykubat Kampüsü Selçuklu/KONYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/118118İhale Kayıt Numaralı “450 Kişi İle Malzemesiz Genel Temizlik ve Yemekhane Hizmetleri” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Selçuk Üniversitesi Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı tarafından 18.11.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “450 Kişi İle Malzemesiz Genel Temizlik ve Yemekhane Hizmetleri” ihalesine ilişkin olarak Toprak Grup Sosyal Hiz. Tem. Tar. Taş. Eğt. İnş. Enj. Med. Turz. Gıda Al. Sat. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 12.11.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 17.11.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 28.11.2014 tarih ve 40762 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.11.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/3473 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdari Şartname’nin 46’ncı maddesinde “46.1.1. 31.12.2002 tarih ve 24980/3 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu na Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar başlıklı 2002/5037 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 07.05.2004 tarih ve 25455/3 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 2004/7221 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile değişik 8 inci maddesine göre ödenir veya kesilir.” düzenlemesinin,

İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde “25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.” düzenlemesinin yer aldığı,

Sözleşme Tasarısı’nın 14’üncü maddesinde “Bu sözleşme kapsamında yapılan işler için fiyat farkı hesaplanacaktır. Personel için; 31.08.2013 tarih, 28751 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Bakanlar Kurulunun 2013/5215 nolu 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar Hakkındaki kararına istinaden fiyat farkı verileceğinin” belirtildiği,

Ancak 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın yürürlük tarihinin 29.11.2013 olduğu, ihale ilanının 03.10.2014 tarihinde yayımlandığı göz önünde bulundurulduğunda anılan düzenlemelerin söz konusu tarihte yürürlükte bulunan Fiyat Farkı Kararnamesine aykırılık teşkil ettiği ve bu durumda çalıştırılacak personellerin sigortaları ile verilecek yüzde fazlası ücret, yemek ve yol giderine fiyat farkı verilemeyeceği,

2. İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde ihale dokümanında belirtilen her türlü giderin teklif fiyata dahil olduğunun belirtilmesine karşın birim fiyat teklif cetvelinde her hangi bir satır açılmadığı,

3. Teknik Şartname’de “Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Mevzuatı ile her türlü işçi ve işveren hakkındaki mevzuata göre işçi alınması, işçi haklarının ödenmesi, işçi çıkartılması ve sair konularda tüm sorumluluk yüklenici firmaya ait olup, idare bu konuda sorumlu sayılmayacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı, ancak 11.09.2014 tarihinde yayımlanan 6552 sayılı Kanun ile 4857 sayılı İş Kanunu ile kamu ihale mevzuatında değişiklikler yapıldığı ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurumu veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödeneceği, söz konusu Kanun hükmünün 11.09.2014 tarihinde yürürlüğe girdiği ve söz konusu değişiklik ile şartnamelerde ve sözleşmelerde İş Kanunu’ndan doğacak tüm hakların asıl işverenin sorumluluğunda olduğu, kaldı ki Kamu İhale Genel Tebliği’nde 25.10.2014 tarihinde yapılan değişiklik ile 78.25’inci maddeye “…Ayrıca idareler ve yükleniciler, işçilerin yıllık ücretli izin haklarını kullanmasına ilişkin olarak 4857 sayılı Kanunun ilgili hükümlerinde öngörülen yükümlülüklere uymak zorundadır.” açıklamasının eklendiği, ayrıca 78.30’uncu maddenin (ç) bendinde yer alan “kıdem ve ihbar tazminatları” ibaresinin yürürlükten kaldırıldığı, bu itibarla idare tarafından yapılan düzenlemenin söz konusu mevzuat hükümlerine aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu işin adının “450 Kişi İle Malzemesiz Genel Temizlik ve Yemekhane Hizmetleri” olarak belirtildiği, miktarı ve türüne ise Şartname ekinde,

“

Sıra No

Açıklama

Birimi

İşçi Sayısı

Ay/Gün/Saat

1

Vasıfsız Eleman

Kişi

396,00

12

2

Vasıflı Eleman ( %40 Prim Ödemeli )

Kişi

40,00

12

3

Engelli Vasıfsız Eleman

Kişi

14,00

12

”

şeklinde yer verildiği, anılan Şartname’nin 19’uncu maddesinde teklif ve sözleşme türünün birim fiyat teklif ve sözleşme olacağının, Sözleşme Tasarısı’nın 9’uncu maddesinde, işe başlama tarihinin 01.01.2015; işi bitirme tarihinin 31.12.2015 olarak belirtildiği görülmüştür.

Anılan Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince ödenecek her türlü vergi, resim, harç ve benzeri giderler, her türlü sigorta giderleri, ulaşım giderleri teklif fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

İŞÇİNİN POZİSYONU ÇALIŞAN SAYISI ASGARİ ÜCRETTEN FAZLASI (%)

Asgari Ücretli (Vasıfsız) 396 Kişi 0

Asgari Ücretli(Vasıflı) 40 Kişi %40 ( Prim Ödemesi )

Asgari Ücretli(Engelli, Vasıfsız) 14 Kişi 0

25.3.2. Yemek ve yol giderleri:

İşçilerin yemek ve yol parası yüklenici tarafından nakdi olarak karşılanacak olup; bu bedeller 26 gün üzerinden günlük yemek brüt 2,60TL, yol brüt 3,65 TL olarak verilecek ve ücret bordrosunda gösterilecektir.

İşçilik ücretleri ve ihale dokümanında belirtilen her türlü diğer giderler teklif fiyata dahildir.

25.3.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Personelin iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranı % 2 olarak hesaplanacaktır.” düzenlemesine,

Aynı Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1. 31.12.2002 tarih ve 24980/3 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar başlıklı 2002/5037 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 07.05.2004 tarih ve 25455/3 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 2004/7221 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile değişik 8 inci maddesine göre ödenir veya kesilir.” düzenlemesine,

Sözleşme Tasarısı’nın “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14’üncü maddesinde “…14.2. Bu sözleşme kapsamında yapılan işler için fiyat farkı hesaplanacaktır. 31.12.2002 tarih ve 24980/3 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar başlıklı 2002/5037 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 07.05.2004 tarih ve 25455/3 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 2004/7221 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile değişik 8 inci maddesine göre ödenir veya kesilir.

14.3. Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” düzenlemesine yer verilmiştir.

4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu’nun “Fiyat farkı verilebilmesi” başlıklı 8’inci maddesinde “Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir.

Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” hükmü yer almaktadır.

27.06.2013 tarihli ve 2013/5215 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar”, 31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak 29.11.2013 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

Söz konusu Esaslar’ın “İşçilik maliyetlerindeki değişiklik” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilikler için, 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca çalıştırılan işçinin idari şartnameye göre ihale tarihi itibarıyla hesaplanan brüt maliyeti ile uygulama ayındaki brüt maliyeti arasındaki fark, 5 inci madde uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.

(2) İhale dokümanında sözleşme kapsamında çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesi öngörülmüş ise, uygulama ayında fiilen ödenen ücret üzerinden fiyat farkına esas olacak brüt maliyet bulunur ve fiyat farkı, bu maliyete asgari ücretteki brüt artış oranı uygulanarak hesaplanır. Ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma ücretiyle ilgili olarak bu fıkraya göre belirlenen ücret esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.

(3) Uygulama ayına ilişkin aylık ücret bordrosunda belirtilen kısa vadeli sigorta kolları prim oranı ile idari şartnamede idarece öngörülen kısa vadeli sigorta kolları prim oranı arasında farklılık olması halinde, bu değişiklik fiyat farkı hesabında dikkate alınır.” hükmü,

Anılan Esaslar’ın “Yürürlükten kaldırılan mevzuat” başlıklı 11’inci maddesinde “24.12.2002 tarihli ve 2002/5037 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan ‘4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ yürürlükten kaldırılmıştır.” hükmü, “Geçiş hükümleri” başlıklı geçici 1’inci maddesinde ise “İlanı ve duyurusu bu Esasların yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılmış olan ihalelerde fiyat farkı, 24/12/2002 tarihli ve 2002/5037 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan ‘4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar’a göre hesaplanır.” hükmü yer almaktadır.

Söz konusu Esaslar çerçevesinde Kamu İhale Genel Tebliği’nin 28.11.2013 tarihinde değiştirilen “İşçilik maliyetleri ile ilgili fiyat farkı hesabı” başlıklı 83’üncü maddesinde “83.1. 31/8/2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar kapsamında işçilik maliyetlerine ilişkin geçen brüt maliyet, ihale dokümanında yer alan düzenlemeler çerçevesinde hesaplanan asgari ücret veya idari şartnamede asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil) ve ilgili sosyal güvenlik mevzuatı gereği işveren tarafından karşılanması gereken primler toplamından oluşmaktadır.

83.2. Anılan Esasların 6 ncı maddesinin ikinci fıkrası gereğince brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret alan personel için fiyat farkı, temel asgari ücretin yüzde fazlası ile güncel asgari ücretin yüzde fazlası arasındaki farkın işverene maliyeti kadar hesaplanır. Örneğin ihale tarihindeki temel asgari ücretin 100 TL olması durumunda yüzde 30 fazla ücret alan işçi için yüzde 5’lik asgari ücret artışına göre ödenecek fiyat farkı;

Temel asgari ücret döneminde brüt maliyet= 130 TL (temel asgari ücretin yüzde 30 fazlası) +30 TL (ilgili sosyal güvenlik mevzuatı gereği işveren tarafından karşılanması gereken primler toplamının varsayımsal tutarı)= 160 TL

Güncel asgari ücret döneminde brüt maliyet= 136,5 TL (güncel asgari ücretin yüzde 30 fazlası) +31,5 TL (ilgili sosyal güvenlik mevzuatı gereği işveren tarafından karşılanması gereken primler toplamının varsayımsal tutarı)= 168 TL

Fiyat Farkı= 168 TL-160 TL=8 TL olarak hesaplanır.

83.3. Anılan Esasların 5 inci maddesinin uygulandığı işlerde, a1 olarak belirlenen işçiliğin fiyat farkı 6 ncı maddeye göre hesaplanacak, 5 inci maddeye göre hesaplanan fiyat farkı formülünde a1’e yer verilmekle birlikte formül gereği a1 için herhangi bir artış katsayısı uygulanmayacağından fiyat farkı hesabına herhangi bir etkisi olmayacak ve 5 ve 6 ncı maddeler gereği ayrı ayrı hesaplanacak tutarların toplamı, ödenecek veya kesilecek toplam fiyat farkını oluşturacaktır. İdari şartnamede hem a1 hem de a2 için katsayı belirlenmişse bu durumda toplam fiyat farkı 5 ve 6 ncı maddeye göre hesaplanan fiyat farklarının toplamından oluşacaktır.” açıklaması yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 83.1’inci maddesindeki “Çalışan personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme öngörülmekle birlikte hizmet alımlarına ilişkin fiyat farkı esaslarının sadece 8 inci maddesinin uygulanacağı hizmet alımı ihalelerinde, ihale tarihi itibarıyla geçerli brüt asgari ücretin artması halinde anılan madde gereği asgari ücretteki artış miktarı kadar fiyat farkı hesaplanacaktır.” şeklindeki açıklama yukarıda yer verilen şekliyle değiştirilerek, “asgari ücretteki artış miktarı” şeklinde ifade edilen fiyat farkı hususu, değişiklik sonrası “brüt işçilik maliyeti” şeklinde ifade edilmiş, bununla birlikte artış miktarı ifadesi oransal olarak değiştirilmiştir.

Fiyat farkı hesaplanması konusunda yapılan söz konusu değişiklikle, ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında fiyat farkı hesaplamasının zorunlu olduğu düzenlemesine yer verilmiş, bununla birlikte, sözleşme kapsamında çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesi öngörülmüş ise uygulama ayındaki fiyat farkına esas olacak brüt maliyetin hesabında, asgari ücretteki artış miktarının değil, brüt artış oranının esas alınacağı düzenlenmiştir.

İnceleme konusu ihaleye ait ihale dokümanında, ihale konusu işte çalışması öngörülen 14 tanesi engelli olmak üzere 410 personele asgari ücret üzerinden, 40 personele ise asgari ücretin %40 fazlası ücret verilmesi öngörülmüştür.

“4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar”ın yürürlük tarihinin 29.11.2013 olduğu, inceleme konusu ihalenin ilan tarihinin ise 03.10.2014 tarihi olduğu dikkate alındığında, ihale dokümanında yer alan fiyat farkına ilişkin düzenlemenin ihale ilan tarihi itibariyle yürürlükte bulunan mevzuata göre yapılmadığı anlaşılmıştır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve inceleme konusu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nda yer verildiği üzere, sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin usul ve esaslarda sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamayacağı dikkate alındığında, ihale sürecine mevcut ihale dokümanı ile devam edilmesi durumunda, sözleşmenin imzalanmasını müteakip fiyat farkı hesaplanması gerektiğinde, fiyat farkının, yürürlükte bulunan Esaslar’a aykırı şekilde hesaplanması durumunun ortaya çıkacağı anlaşılmıştır.

Bu çerçevede, inceleme konusu ihaleye ait ilan tarihi olan 03.10.2014 itibariyle fiyat farkına ilişkin olarak yürürlükte bulunan mevzuata aykırı bir düzenleme yapıldığı anlaşılmış olup söz konusu ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince ödenecek her türlü vergi, resim, harç ve benzeri giderler, her türlü sigorta giderleri, ulaşım giderleri teklif fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

İŞÇİNİN POZİSYONU ÇALIŞAN SAYISI ASGARİ ÜCRETTEN FAZLASI (%)

Asgari Ücretli (Vasıfsız) 396 Kişi 0

Asgari Ücretli(Vasıflı) 40 Kişi %40 ( Prim Ödemesi )

Asgari Ücretli(Engelli, Vasıfsız) 14 Kişi 0

25.3.2. Yemek ve yol giderleri:

İşçilerin yemek ve yol parası yüklenici tarafından nakdi olarak karşılanacak olup; bu bedeller 26 gün üzerinden günlük yemek brüt 2,60TL, yol brüt 3,65 TL olarak verilecek ve ücret bordrosunda gösterilecektir.

İşçilik ücretleri ve ihale dokümanında belirtilen her türlü diğer giderler teklif fiyata dahildir.

25.3.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Personelin iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranı % 2 olarak hesaplanacaktır.” düzenlemesi,

450 Kişi ile Malzemesiz Genel Temizlik ve Yemekhane Hizmetleri İşi Teknik Şartnamesi’nin 5’inci maddesinde “Temizlikte kullanılacak malzeme:

Yapılacak günlük, haftalık temizlik için gerekli her türlü temizlik malzemesi ile araç ve gereç birimimiz tarafından temin edilecektir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin 17’nci maddesinde “200 kişi ile yemekhanelerde pişen yemeğin idarenin tahsis edeceği kapalı araçlarla öğrenci yemekhanelerine nakli, servisi, bulaşıkların yıkanması şeklinde yapılacaktır.” düzenlemesi, 19’uncu maddesinde “İdare firmaya bir gün önceden kaç kişilik yemek pişirileceğini bildirir, gerek görürse firmaya gerekli malzemeyi vermek ve yemek pişirmek için gerekli zamanı tanımak kaydıyla yemek çeşidini, miktarını veya yemek saatlerini değiştirebilir.” düzenlemesi, 21’inci maddesinde “Yemeklerin hazırlanmasında, pişirilmesinde, saklanmasında çelik kaplar kullanılacaktır. Bakır kaplar kesinlikle kalaylı olarak kullanılacaktır. Söz konusu malzemeler de idare tarafından temin edilecektir.” düzenlemesi, 26’ncı maddesinde “Firma, yemeğin yapımında kullanılacak malzemelerin alımından sorumlu değildir.” düzenlemesi, 33’üncü maddesinde “Yemek pişirme ve servisinde çalışacak personelin giyeceği kılık ve kıyafet idarenin belirlediği şekilde beyaz, temiz ve ütülü olacaktır. Bu kıyafetler idare tarafından temin edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Aktarılan İdari ve Teknik Şartname düzenlemeleri incelendiğinde ihalede işçi sayısı üzerinden teklif alındığı, temizlikte kullanılacak malzeme, araç ve gereçler ile yemekhane hizmetlerinde kullanılacak malzemeler ve araçların idare tarafından sağlanacağı anlaşılmış olup idarenin şikayet dilekçesine verdiği cevapta da istekliler tarafından herhangi bir malzeme alımı yapılmayacağının belirtildiği, bu itibarla işçilik giderinden başka birim fiyat teklif cetvelinde satır açılması gereken bir gider kalemi olmadığı ve idare tarafından hazırlanan birim fiyat teklif cetvelinin mevzuata uygun hazırlandığı sonucuna varılmıştır. Bu çerçevede başvuru sahibinin konuya ilişkin iddiası yerinde bulunmamıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

11.09.2014 tarihli ve 29116 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun’un 8’inci maddesi ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesine “4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından,

işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır.

İkinci fıkranın (b) bendi veya üçüncü fıkra uyarınca farklı kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödenmesi hâlinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşu, ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil eder. Ancak, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında bu fıkra hükümlerine göre bir tahsil işlemi yapılmaz.

Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir.

Bu madde kapsamında alt işverenler yanında çalışan işçilerin bu işyerlerinde geçen hizmet süresinin hesabı, alt işverenden ve alt işveren işçisinden istenecek belgeler ve ödeme süreci ile ilgili diğer usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ve Kamu İhale Kurumunun görüşleri alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenir.” fıkraları eklenmiş, anılan Kanun’un 145’inci maddesinde de söz konusu değişiklik hükümlerinin yayım tarihinde yürürlüğe gireceği hüküm altına alınmıştır.

450 Kişi ile Malzemesiz Genel Temizlik ve Yemekhane Hizmetleri İşi Teknik Şartnamesi’nin 11’inci maddesinde “…d) Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Mevzuatı ile her türlü işçi ve işveren hakkındaki mevzuata göre işçi alınması, işçi haklarının ödenmesi, işçi çıkartılması ve sair konularda tüm sorumluluk yüklenici firmaya ait olup, idare bu konuda sorumlu sayılmayacaktır.” düzenlemesine,

Sözleşme Tasarısı’nın “Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları” başlıklı 22’nci maddesinde “22.1. Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları, ilgili mevzuatın bu konuyu düzenleyen emredici hükümleri ve Genel Şartnamenin Altıncı Bölümünde belirlenmiş olup, Yüklenici bunları aynen uygulamakla yükümlüdür.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Uyuşmazlığa konu ihaleye ait Teknik Şartname’de, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Mevzuatı ile her türlü işçi ve işveren hakkındaki mevzuata göre işçi alınması, işçi haklarının ödenmesi, işçi çıkartılması ve sair konularda tüm sorumluluğun yükleniciye ait olduğunun ve idarenin bu konuda sorumlu sayılmayacağının düzenlendiği, Sözleşme Tasarısı’nda ise yüklenicinin çalıştıracağı personele ilişkin sorumluluklarını yerine getirirken, ilgili mevzuatın emredici hükümlerini uygulamakla yükümlü olacağının belirtildiği görülmüştür.

Bu çerçevede 4857 sayılı İş Kanunu’nda yapılan değişiklikle kıdem tazminatına ilişkin yükümlülüğün kamu kurumlarına ait olduğunun açıkça düzenlendiği anlaşıldığından ihale dokümanındaki anılan düzenlemelerin tekliflerin hazırlanmasında herhangi bir tereddüt oluşturmayacağı sonucuna varılmış olup başvuru sahibinin konuya ilişkin iddiası yerinde görülmemiştir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi