KİK Kararı: 2014/UH.I-4006

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/081
Gündem No : 64
Karar Tarihi : 10.12.2014
Karar No : 2014/UH.I-4006 Mahkeme Kararını Göster
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hamdi GÜLEÇ

BAŞVURU SAHİBİ:

Hüseyin Yazıcı,

İstoç Ticaret Merkezi 40. Ada No: 38 Bağcılar/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Ege Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği,

Ankara Cad. 35100 Bornova/İZMİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/126024İhale Kayıt Numaralı “Ege Üniversitesi Hastanesi 2015 Mali Yılı 12 Aylık Yüklenici Firma Sorumlusu, Yardımcı Eleman, Teknik Destek Elemanı, Veri Kayıt Elemanı, Veri Destek Elemanı, Biyomedikal Servis Elemanı Hizmetlerinin Alımı” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Ege Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği tarafından 04.11.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Ege Üniversitesi Hastanesi 2015 Mali Yılı 12 Aylık Yüklenici Firma Sorumlusu, Yardımcı Eleman, Teknik Destek Elemanı, Veri Kayıt Elemanı, Veri Destek Elemanı, Biyomedikal Servis Elemanı Hizmetlerinin Alımı” ihalesine ilişkin olarak Hüseyin Yazıcı’nın 27.10.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 28.10.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 07.11.2014 tarih ve 37609 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.11.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/3263 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdari Şartname’nin 2.1.a. maddesinde hizmet kapsamı olarak "Yardımcı Eleman, Teknik Destek Elemanı, Veri Kayıt Elemanı, Veri Destek Elemanı, Biyomedikal Servis Elemanı Hizmeti Alımı" belirtilmesine rağmen, yine İdari Şartname’nin 7.5.1’inci maddesinde ihale konusu iş veya benzer işlere ait iş deneyim belgesi yanında, teknolojik ürün deneyim belgesi diye ihale mevzuatı ve ihaleyle ilgisi olmayan bir belge istenildiği, istenen belgenin zeyilname ile ilgili maddeden kaldırılmasının gerektiği,

2. İdari Şartname’nin "Yemek ve yol giderleri" başlıklı 25.3.2’nci maddesinde, giyim giderinin teklif fiyata dahil olduğunun belirtildiği, aynı ihale dokümanı eki Sözleşme Tasarısı’nın 7.1’inci maddesinde ise giyim giderinin sözleşme bedeline dahil olduğunun belirtildiği, Sözleşme Tasarısı’nın 8.2’nci maddesi gereği, ihale dokümanları arasında çelişki olması halinde önceliğin idari şartnamenin olduğu, İdari Şartname’nin 25.3’üncü maddesinde teklif fiyata dahil olduğu belirtilen giyim giderinin esasında sözleşme gideri içerisinde olduğu, bu yüzden önceliğe sahip olan İdari Şartname’deki düzenlemenin hatalı olduğu ve zeyilname ile ilgili maddeden kaldırılmasının gerektiği,

3. İdari Şartname’nin "Yemek ve yol giderleri" başlıklı 25.3.2’nci maddesinde, yemek gideri için yapılan belirlemenin "Yüklenici firma personelinin yemek ihtiyacı idare tarafından karşılanacaktır" şeklinde olduğu, yemek ihtiyacının idare tarafından karşılanacağı belirtilmesine rağmen, isteklilerin yemek giderini teklif fiyatına dahil edip etmeyeceği hususunda açıkça bir düzenlemenin yapılmadığı ve zeyilname ile düzeltilmesi gerektiği,

4. Teknik Şartname’nin “Firmanın İstihkakını Alabilmesi İçin Her Ay Hastane Başhekimliği’ne Teslim Etmesi Gereken Belgeler" başlıklı 7’nci maddesinin 7.3’üncü alt maddesinin (f) bendinde, sigorta primleri ödendi belgelerinin de hak ediş belgesine eklenmesinin istendiği; ancak eklenecek sigorta primlerinin ödendiğine dair dekontun hak edişin ödendiği aya mı ait yoksa bir önceki aya mı ait olduğunun açıkça belirtilmediği, bir önceki aya ait sigorta primleri ödendi dekontunun istendiğinin açıkça belirtilmesi gerektiği, bu haliyle iş yapılan aya ait sigorta primlerinin de ödenmesi ve dekontun eklenmesi gerektiğinin anlaşıldığı, bu hususun zeyilname ile düzeltilmesi gerektiği,

5. a) Teknik Şartname’nin "Hizmetin Yerine Getirilmesinde Oluşabilecek Zarar Ziyanın Telafisi ve Ceza Hükümleri" başlıklı 14’üncü maddesinin 14.10’uncu alt maddesinde, cezai müeyyidelerle ilgili hükümlere yer verildiği, mevzuat gereği sözleşmeye aykırı davranışlar olması halinde uygulanacak cezai müeyyidelerin yazılacağı yerin ihaleye ait tip sözleşmenin ilgili maddesi olması gerektiği, bu hususun zeyilname ile düzeltilmesi gerektiği,

b) Sözleşme Tasarısı’nın "Cezalar ve sözleşmenin feshi" başlıklı 16’ncı maddesinin 16.1.1’inci alt maddesinde yer alan “…Yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması ve işe başlamaması durumunda, İdare tarafından yapılacak 10. gün yazılı ihtar süresinden sonra gecikilen her takvim günü için %0,5 (Binde Beş) oranında ceza uygulanacaktır. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1 (Yüzde Bir) oranında ceza uygulanır.

…

Bir tutanakta birden fazla kusur veya eksikliğin olması durumunda her bir kusur veya eksikliğe ayrı ayrı cezai işlem uygulanır. Cezayı gerektiren durum belirtilen süre içinde Yüklenici tarafından giderilmediği takdirde ise;

1. O ayki brüt hak ediş bedeli üzerinden %1 (Yüzde bir) oranında cezai müeyyide uygulanacaktır. …” düzenlemeleri içeriğinde aynı madde olmasına rağmen birinde sözleşme bedeli üzerinden %1 oranında ceza kesileceği belirtildiği halde, diğerinde o ayki hak ediş tutarın üzerinden % 1 ceza kesileceğinin belirtildiği, bu durumda birbiriyle çelişen iki farklı düzenlemenin bulunduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde ihale konusu hizmetin adının “ Ege üniversite hastanesi 2015 Mali Yılı 12 Aylık Yüklenici Firma Sorumlusu, Yardımcı Eleman, Teknik Destek Elemanı, Veri Kayıt Elemanı, Veri Destek Elemanı, Biyomedikal Servis Elemanı Hizmetlerinin Alımı” olarak belirlendiği görülmüştür.

İdari şartnamenin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5’inci maddesinde “7.5.1. İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesi ya da yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya

b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri,

sunması zorunludur.

İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 30'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir.

İş ortaklığında pilot ortağın, istenen iş deneyim tutarının en az % 70'ini, diğer ortakların her birinin, istenen iş deneyim tutarının en az % 10'unu sağlaması ve diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamının ise istenen iş deneyim tutarının % 30'undan az olmaması gerekir. Ancak, ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde edilen iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması halinde, pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmı için istenen iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesini sunması halinde, iş deneyimine ilişkin yeterlik kriterini sağladığı kabul edilir. İş ortaklığında teknolojik ürün deneyim belgesini sunan ortağın kendisine ait iş deneyim tutarına ilişkin asgari yeterlik kriterini sağladığı kabul edilir. Konsorsiyum ortağının teknolojik ürün deneyim belgesini sunması halinde ise, belgeyi sunduğu kısım veya kısımlar için iş deneyimine ilişkin yeterlik kriterini sağladığı kabul edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

03.10.2014 tarihli İhale İlanı’nın “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 4.3’üncü maddesinde “4.3.1. İş deneyimini gösteren belgeler: Son beş yıl içinde bedel içeren bir sözleşme kapsamında kabul işlemleri tamamlanan ve teklif edilen bedelin % 30 oranından az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler veya teknolojik ürün deneyim belgesi.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan hükümler doğrultusunda İdari Şartname’nin 7.5’inci maddesinde yer alan teknolojik ürün deneyim belgesine ilişkin düzenlemeye ihale ilanının 4.3.1’inci maddesinde de yer verildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

…

Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır…” hükmü,

Anılan Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde ise “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…” hükmü,

“Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler; a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini, b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi, … izleyen günden itibaren başlar…” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikâyet başvurusunda bulunulmasıdır.

Yapılan inceleme sonucunda, şikâyete konu hususun İhale İlanı’nın 4.3’üncü maddesinde yer aldığı ve İhale İlanı’nın 03.10.2014 tarihinde yayımlandığı, şikâyetçinin ihale dokümanını 27.10.2014 tarihinde satın aldığı, idareye ise 27.10.2014 tarihinde dokümana yönelik hususlarda şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır. Her ne kadar itirazen şikâyet dilekçesinde şikâyete konu işlemin farkına varıldığı tarih olarak 27.10.2014 tarihinin belirtildiği görülmüşse de, başvuru sahibinin, İdari Şartname’nin 2.1.a. maddesinde hizmet kapsamı olarak "Yardımcı Eleman, Teknik Destek Elemanı, Veri Kayıt Elemanı, Veri Destek Elemanı, Biyomedikal Servis Elemanı Hizmeti Alımı" belirtilmesine rağmen, yine İdari Şartname’nin 7.5.1’inci maddesinde ihale konusu iş veya benzer işlere ait iş deneyim belgesi yanında, teknolojik ürün deneyim belgesi diye ihale mevzuatı ve ihaleyle ilgisi olmayan bir belge istenildiği şeklindeki iddiasının ihale dokümanının ilana yansıyan hususlarına ilişkin olduğu, dolayısıyla şikâyete konu işlemin farkına varıldığı tarihin 03.10.2014 olduğu, başvuru sahibinin anılan tarihi izleyen 10 gün içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken bu süre geçtikten sonra 27.10.2014 tarihinde başvuruda bulunduğu, bunun da Kanun’un ve Yönetmelik’in yukarıda anılan hükümlerine aykırı olduğu anlaşılmıştır.

Bu kapsamda başvuru sahibinin söz konusu iddialarına ilişkin olarak süresi geçtikten sonra idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından, bu iddialar yönünden başvurunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin on birinci fıkrasının (c) bendi gereğince süre yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu işin adı “Ege Üniversitesi Hastanesi 2015 Mali Yılı 12 Aylık Yüklenici Firma Sorumlusu, Yardımcı Eleman, Teknik Destek Elemanı, Veri Kayıt Elemanı, Veri Destek Elemanı, Biyomedikal Servis Elemanı Hizmetlerinin Alımı” olarak belirtilmiştir.

Söz konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin “Teklif Fiyata Dahil Olan Giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereği ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim, harç giderleri ile diğer tüm giderler isteklilerce teklif edilecek fiyata dahildir. Ayrıca teknik şartnamede teknik özellikleri yazılmış, yüklenici tarafından ayni olarak verilecek olan giyecek listesi listelenmiş olup teklif fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

Yüklenici firma Sorumlusu 1Kişi Asgari Ücretin % 30 fazlası

Yardımcı Eleman 37 Kişi Asgari Ücretin %20 fazlası

Teknik Destek Elemanı 100 Kişi Asgari Ücretin %25 fazlası

Teknik Destek Elemanı Engelli 1 Kişi Asgari Ücretin %25 fazlası

Biyomedikal Servis elemanı 14 Kişi Asgari Ücretin %45 fazlası

Veri kayıt Elemanı 323 Kişi Asgari Ücretin %15 fazlası

Veri kayıt Elemanı Engelli 7 Kişi Asgari Ücretin %15 fazlası

Veri destek elemanı 49 Kişi Asgari Ücretin %5 fazlası

Veri destek elemanı Engelli 8 Kişi Asgari Ücretin %5 fazlası

TOPLAM: 540 Kişi

Ulusal, Resmi ve dini bayram günlerinde her gün için; aşağıda tabloda belirtilen, toplam 8 işçi ile hizmet verilecek olup; ulusal, resmi ve dini bayram ve tatil günleri sayısı 14,5 (Ondörtbuçuk) gündür.

Teknik Destek Elemanı 6 Kişi

Veri Destek Elemanı 2 Kişi

25.3.2. Yemek ve yol giderleri:

Çalıştırılacak personele yol bedeli nakdi günlük brüt 4,00 TL olarak ayda 26 gün üzerinden hesaplanıp bordroda gösterilecek ve aylık dönemler halinde ödenecek olup, teklif fiyata dahildir.

Ayrıca teknik şartnamede teknik özellikleri yazılmış, yüklenici tarafından ayni olarak verilecek olan giyecek listesi listelenmiş olup teklif fiyata dahildir

Yüklenici firma personelinin yemek ihtiyacı idare tarafından karşılanacaktır

25.3.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

İhale konusu işle ilgili olarak iş kazaları ve meslek hastalıkları sigortası prim oranı % 2 dir” düzenlemesine yer verilmiştir.

Teknik Şartname’nin “Ekler” başlıklı 19’uncu maddesinde ihale konusu işte kullanılacak giyim malzemeleri nitelikleri de belirtilerek liste halinde sunulmuştur.

Kamu İhale Genel Tebliği'nin "Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler" başlıklı 78’inci maddesinde “78.1. (Değişik: 07/06/2014-29023 R.G./ 39. md.) Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az % 70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu hizmetlerdir.

78.2. Malzemeli veya malzemesiz temizlik, malzemesiz yemek, özel güvenlik, sayaç okuma ve kesme-açma, hasta ve ziyaretçi yönlendirme, tıbbi sekreterlik, veri işleme ve otomasyon sisteminin işletimi hizmetleri gibi hizmetler personel çalıştırılmasına dayalı olup, bu tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı olan/olmayan hizmetler arasında sayılmayan işlerin personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı yukarıda yer verilen tanıma göre idarelerce değerlendirilecektir.

…

78.30. (Ek: 07/06/2014-29023 R.G./ 48. md.) Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif bedelleri varsa yüklenici karı ile aşağıdaki bileşenlerden oluşur:

a) Asgari İşçilik Maliyeti: İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil), nakdi yemek ve yol bedeli gibi prime esas kazancın hesabında esas alınan işçiliğe bağlı diğer ödemeler ve işveren sigorta primlerinin toplam tutarı asgari işçilik maliyetini oluşturur.

b) İşçilikle Bağlantılı Ayni Giderler: İdari şartnamede işçi sayısıyla bağlantı olarak teklife dahil edilmesi öngörülen ayni giderler teklif bileşeni kabul edilir.

c) Hizmetin Yürütülmesine Yardımcı Unsurlar: İhale konusu hizmet işinin yürütülmesinde yardımcı nitelikte olan ve idari şartnamede belirtilen unsurlar teklif bileşeni kabul edilir.

ç) Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler: İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem ve ihbar tazminatları, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden; işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri için ise çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden, % 4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler teklif bileşeni olarak kabul edilir.” açıklaması yer almaktadır.

Birim fiyat teklif cetveli; “

1

B2

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması3

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

Birimi

İşçi sayısı

Ay/gün/saat

1

Yüklenici Firma Sorumlusu

ay

1

12

2

Yardımcı Eleman

ay

37

12

3

Teknik Destek Elemanı

ay

100

12

4

Teknik Destek Elemanı (Engelli )

ay

1

12

5

Biyomedikal Servis Elemanı

ay

14

12

6

Veri Kayıt Elemanı

ay

323

12

7

Veri Kayıt Elemanı (Engelli )

ay

7

12

8

Veri Destek Elemanı

ay

49

12

9

Veri Destek Elemanı (Engelli )

ay

8

12

I. ARA TOPLAM (K.D.V Hariç)5

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması 6

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

1

Teknik Destek Elemanı

gün

87

2

Veri Destek Elemanı

gün

29

II. ARA TOPLAM (K.D.V. Hariç)7

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

” şeklindedir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.1’inci maddesinden de anlaşılacağı üzere personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az % 70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu hizmetlerdir. Şikâyete konu ihalenin de “Ege Üniversitesi Hastanesi 2015 Mali Yılı 12 Aylık Yüklenici Firma Sorumlusu, Yardımcı Eleman, Teknik Destek Elemanı, Veri Kayıt Elemanı, Veri Destek Elemanı, Biyomedikal Servis Elemanı Hizmetlerinin Alımı” işinden oluştuğu ve yaklaşık maliyetinin en az % 70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti giderinden oluştuğu anlaşıldığından anılan mevzuat uyarınca şikâyete konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olduğu sonucuna varılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.30’uncu maddesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif bedelinin oluşturulmasında ihale konusu işte kullanılacak giyime ilişkin giderlerin işçilik maliyeti üzerinden %4 oranında hesaplanması öngörülen sözleşme giderleri ve genel giderler içerisinde kabul edileceği belirtilmiştir. Anılan maddede %4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderlerin bir teklif bileşeni olduğu belirtilmiş olup, bu giderler içinde yer alan giyim giderinin de teklif fiyata dahil bir gider olduğu anlaşılmıştır.

İdari Şartname’nin 25.3.2’nci maddesinde yapılan düzenlemede de özellikleri Teknik Şartname’de belirtilen giysilerin yüklenici tarafından ayni olarak temin edileceği ve teklif fiyata dahil olduğu belirtilmiş olup söz konusu düzenlemeden, ilgili mevzuat uyarınca giyim bedelinin %4 sözleşme giderleri ve genel giderler kapsamında kabul edildiği dikkate alınarak teklif fiyatının oluşturulması gerektiği açıktır. Aynı zamanda itirazen şikâyet konusu ile ilgili olarak, idareye yapılan şikâyet başvurusuna idarenin İdari Şartname’deki düzenlemeninKamu İhale Genel Tebliği 78.30’uncu maddesinin “Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler” başlıklı (ç) bendinde yer alan açıklamalar gereği olduğunu belirterek düzeltilmesi gereken bir hususun olmadığı yönünde cevap verdiği, bu cevabın ihale tarihi olan 04.11.2014 tarihinden yedi gün önce 28.10.2014 tarihinde başvuru sahibine tebliğ edildiği dikkate alındığında firma personeli giysilerinin yüklenici tarafından ayni olarak temin edileceği ve sözleşme giderleri ve genel giderler kapsamında teklif fiyata dahil olduğunun açık olduğu ve teklif vermeye engel bir nitelik taşımadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartnamenin "Yemek ve yol giderleri" başlıklı 25.3.2’nci maddesinde “…Yüklenici firma personelinin yemek ihtiyacı idare tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.18. Yemek ve yol gibi ihtiyaçların isteklilerce karşılanmasının öngörülmediği durumlarda ise idari şartnamelerde bunlara ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmayacak ve sözleşmenin uygulanması sırasında yükleniciden çalışanlara ait bu tür giderleri karşılaması istenmeyecektir.” açıklamalarına yer verilmiştir.

Bu açıklama dikkate alındığında İdari Şartname’nin 25.3.2’nci maddesinde yer alan düzenlemenin isteklileri bilgilendirmeye yönelik olduğu anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan İdari Şartname’nin 25.3.2’nci maddesinde yüklenici firma personelinin yemek ihtiyacının idare tarafından karşılanacağının açık olarak belirtildiği görülmüştür. Aynı zamanda itirazen şikayet konusu ile ilgili olarak, idareye yapılan şikâyet başvurusuna idarenin yemek ihtiyacının idare tarafından karşılanacağı ve konunun teklif fiyat ile ilgisinin bulunmadığı yani firma personelinin yemek giderlerinin teklif fiyata dahil olmadığı yönünde cevap verdiği, bu cevabın ihale tarihi olan 04.11.2014 tarihinden yedi gün önce 28.10.2014 tarihinde başvuru sahibine tebliğ edildiği dikkate alındığında firma personelinin yemek giderlerinin teklif fiyata dahil olmadığının açık olduğu ve teklif vermeye engel bir düzenlemenin olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) E.Ü.Döner Sermaye Saymanlığı'nca ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:

İhaleyi alan Yüklenici firmaya hizmet verdiği ayın ödemesinin yapılabilmesi aşağıdaki şartlar dâhilinde gerçekleşecektir.

1…

2…

3. Müteahhit her ay aylık istihkakını talep ederken aşağıda belirtilen belgeleri sunacaktır.

a) Yüklenici Firma banka hesap numarası yazısı (İlk ay verilecek, değişmesi halinde hakediş toplantısında belirtilecektir)

b) İşyeri sigorta sicil numarası İdareye teslim edilecektir

c) Fatura

d) Puantaj cetveli

e) Aylık sigortalı prim bildirgesi

f) Sigorta primleri ödendi dekont veya makbuzu (ilk ay hariç)

g) Firma tarafından hazırlanan ve onaylanan işçi maaş bordrosu suretleri

h) Önceki dönemler için, işçilere ait ücret, izin ücreti, yıllık izin, bayram tatili veya fazla mesai ücreti alacağının olmadığını gösteren firmanın onayladığı ve imzaladığı belge, (işe başlanan ay hariç)” düzenlemesine yer verilmiştir.

Teknik Şartname’nin “Firmanın İstihkakını Alabilmesi İçin Her Ay Hastane Başhekimliği’ne Teslim Etmesi Gereken Belgeler" başlıklı 7’nci maddesinin 7.3’üncü alt maddesinde “Müteahhit her ay aylık istihkakını talep ederken aşağıda belirtilen belgeleri sunacaktır.

a) Yüklenici Firma banka hesap numarası yazısı (İlk ay verilecek, değişmesi halinde hakediş toplantısında belirtilecektir)

b) İşyeri sigorta sicil numarası İdareye teslim edilecektir

c) Fatura

d) Puantaj cetveli

e) Aylık sigortalı prim bildirgesi

f) Sigorta primleri ödendi dekont veya makbuzu (ilk ay hariç)

g) Firma tarafından hazırlanan ve onaylanan işçi maaş bordrosu suretleri

h) Önceki dönemler için, işçilere ait ücret, izin ücreti, yıllık izin, bayram tatili veya fazla mesai ücreti alacağının olmadığını gösteren firmanın onayladığı ve imzaladığı belge, (işe başlanan ay hariç)” düzenlemesine yer verilmiştir.

Yukarıda aktarılan ihale dokümanında yer alan düzenlemelerden anlaşılacağı üzere, Teknik Şartname’nin 7’nci maddesinde ve Sözleşme Tasarısı’nın 12’nci maddesinde yüklenicinin her ay aylık istihkakını talep ederken sunacağı belgelerin sayıldığı, bu belgeler arasında sayılan “Sigorta primleri ödendi dekont veya makbuzu”nun ilk ay hariç olarak sunulacağının belirtildiği görülmüştür. Bahse konu belgenin ilk ay hariç olarak sunulacağının belirtilmesinin her defasında bir önceki aya yani hak edişe konu olan aya ait “Sigorta primleri ödendi dekont veya makbuzu”nun sunulması gerektiği anlamına geleceği, hak edişin düzenlendiği aya ilişkin “Sigorta primleri ödendi dekont veya makbuzu”nun sunulması gerektiği anlamına gelmeyeceği açıktır. Aynı zamanda itirazen şikâyet konusu ile ilgili olarak, idareye yapılan şikâyet başvurusuna idarenin bir önceki aya ait evrakın sunulacak olduğunun açıkça belirtildiği yönünde cevap verdiği, bu cevabın ihale tarihi olan 04.11.2014 tarihinden yedi gün önce 28.10.2014 tarihinde şikâyet eden tarafından tebliğ edildiği dikkate alındığında her defasında bir önceki aya ait “Sigorta primleri ödendi dekont veya makbuzu”nun sunulması gerektiğinin açık olduğu ve teklif vermeye engel bir düzenlemenin olmadığı sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

a) Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “9-Hastanemiz günlük hizmet takibi ilgili hastane müdürü başkanlığında ve idaremizin belirleyeceği bir komisyon tarafından yapılacaktır. İşin, şartname ve sözleşme hükümlerine, tespit edilen standartlara, kalite ve özelliklere uygun yürütülüp yürütülmediği İdare ve görevlendirdiği gözetmenler tarafından denetlenir.

Yüklenici veya çalıştırdığı elamanlar tarafından ihlal edilen kural idare yetkilisi, kuralın ihlal edildiği birim yetkilisi ve yüklenici temsilcisi tarafından imzalanan bir tutanakla tespit edilir. Ancak Yüklenici yetkilisinin imzadan kaçınması halinde, tutanakta Yüklenici yetkilisinin imzadan imtina ettiği belirtilerek, tutanak aynen işleme konulacaktır. Hizmet alımında tutanakla tespit edilen kusurun bildirim tarihinde ve gününde düzeltilmesi gerekmektedir. Düzeltilmesi gün içinde mümkün olmayan kusurlar ise İdarenin belirleyeceği süre içinde düzeltilecektir.

Bir tutanakta birden fazla kusur veya eksikliğin olması durumunda her bir kusur veya eksikliğe ayrı ayrı cezai işlem uygulanır.

Cezayı gerektiren durum belirtilen süre içinde Yüklenici tarafından giderilmediği takdirde ise;

1. O ayki brüt hak ediş bedeli üzerinden %1 (Yüzde bir) oranında cezai müeyyide uygulanacaktır.

2.Defa cezai müeyyideye girdiğinde o ayki brüt hak ediş bedeli üzerinden % 2,5 oranında cezai müeyyide uygulanacaktır.

3. Defada ise cezai müeyyideye girdiğinde o ayki brüt hak ediş bedeli üzerinden %5

oranında cezai müeyyide uygulanacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Teknik Şartname’nin "Hizmetin Yerine Getirilmesinde Oluşabilecek Zarar - Ziyanın Telafisi ve Ceza Hükümleri" başlıklı 14’üncü maddesinin 14.10’uncu alt maddesinde “Hastanemiz günlük hizmet takibi ilgili hastane müdürü başkanlığında ve idaremizin belirleyeceği bir komisyon tarafından yapılacaktır. İşin, şartname ve sözleşme hükümlerine, tespit edilen standartlara, kalite ve özelliklere uygun yürütülüp yürütülmediği İdare ve görevlendirdiği gözetmenler tarafından denetlenir.

Yüklenici veya çalıştırdığı elamanlar tarafından ihlal edilen kural idare yetkilisi, kuralın ihlal edildiği birim yetkilisi ve yüklenici temsilcisi tarafından imzalanan bir tutanakla tespit edilir. Ancak Yüklenici yetkilisinin imzadan kaçınması halinde, tutanakta Yüklenici yetkilisinin imzadan imtina ettiği belirtilerek, tutanak aynen işleme konulacaktır. Hizmet alımında tutanakla tespit edilen kusurun bildirim tarihinde ve gününde düzeltilmesi gerekmektedir. Düzeltilmesi gün içinde mümkün olmayan kusurlar ise İdarenin belirleyeceği süre içinde düzeltilecektir.

Bir tutanakta birden fazla kusur veya eksikliğin olması durumunda her bir kusur veya eksikliğe ayrı ayrı cezai işlem uygulanır.

Cezayı gerektiren durum belirtilen süre içinde Yüklenici tarafından giderilmediği takdirde ise;

1. O ayki brüt hak ediş bedeli üzerinden %1 (Yüzde bir) oranında cezai müeyyide uygulanacaktır.

2.Defa cezai müeyyideye girdiğinde o ayki brüt hak ediş bedeli üzerinden % 2,5 oranında cezai müeyyide uygulanacaktır.

3. Defada ise cezai müeyyideye girdiğinde o ayki brüt hak ediş bedeli üzerinden %5

oranında cezai müeyyide uygulanacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Yukarıda aktarılan ihale dokümanında yer alan düzenlemelerden anlaşılacağı üzere, Teknik Şartname’nin 14.10’uncu maddesinde ve Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde sözleşmeye aykırı davranışların olması halinde uygulanacak cezai yaptırımlara yer verildiği, Sözleşme Tasarısı’nda yer verilen iddia konusu bahsi geçen düzenlemelerin bire bir aynısına Teknik Şartname’de de yer verildiği görülmüştür. İddia konusu düzenlemeler ile ilgili olarak, her iki dokümanda da aynı düzenlemelere yer verilmiştir ve ihtilaf oluşturacak herhangi bir durum oluşmamıştır. Her ne kadar cezai düzenlemelerin Sözleşme Tasarısı’nın ilgili maddelerinde düzenlenmesi gerekmekte ise de, bahse konu ihalede cezai hükümlere ilişkin düzenlemelerin hem Sözleşme Tasarısı’nda hem de Teknik Şartname’de yer aldığı bu hususunda isteklilerin teklif vermesini engelleyici nitelikte olmadığı sonucuna ulaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

b) 4734 sayılı Kanun’un “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.

Kurum itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “İtirazen şikâyet başvuruları” başlıklı 14’üncü maddesinin birinci fıkrasında; “(1) İdareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikayet ya da itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” düzenlemesi,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” 8 inci maddesinde “…(10) İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında; “İdareye yapılan şikayet başvurusundan farklı bir konu ile Kuruma yapılan başvurularda şikayet süresinin henüz dolmadığı hallerde, itirazen şikayet konusuna ilişkin idarenin cevabının alınmamış olması nedeniyle bu başvurular da ilgili idareye gönderilir. İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde ileri sürdüğü bahse konu iddiasına, şikâyet başvurusunda yer vermediği tespit edilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmek için usulüne uygun olarak idareye şikâyet başvurusunda bulunulmuş olması gerekmektedir. Başvuru sahibinin söz konusu iddialarına ilişkin olarak idareye şikâyet başvurusunda bulunmadığı anlaşıldığından, bu iddialar yönünden başvurunun reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi