KİK Kararı: 2014/UH.I-3902

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/080
Gündem No : 5
Karar Tarihi : 08.12.2014
Karar No : 2014/UH.I-3902
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ

BAŞVURU SAHİBİ:

Rimens Bilgisayar Medikal İnş. Tem. Yem. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

Çankaya Mah. İstiklal Cad. Bahri Ok İşhanı A Blok Kat:1 No:34 Akdeniz/MERSİN

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Denizli İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği,

Muratdede Mahallesi Şehit Albay Karaoğlanoğlu Caddesi 20100 DENİZLİ

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/125575İhale Kayıt Numaralı “Denizli İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliğine Bağlı Tesisler İçin 2015-2016 Mali Yıllarına Ait Malzemeli Yemek Hizmeti Alımı” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Denizli İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 06.11.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Denizli İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliğine Bağlı Tesisler İçin 2015-2016 Mali Yıllarına Ait Malzemeli Yemek Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Rimens Bilgisayar Medikal İnş. Tem. Yem. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 31.10.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 05.11.2014 tarihli yazısı ile reddi zerine, başvuru sahibince 17.11.2014 tarih ve 39083 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.11.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/3360 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Denizli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 06.11.2014 tarihinde yapılan “2015-2016 Mali Yıllarına Ait Malzemeli Yemek Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin İdari Şartname’nin 33.2’nci maddesinde yer alan “İhale, Kanunun 38 inci maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılacaktır…” düzenlemesi ile aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaksızın ihalenin en düşük teklifi sunan istekli üzerinde bırakılacağı, aşırı düşük teklif açıklaması yapılmaksızın ihalenin sonuçlandırılmasının mevzuata aykırı olduğu,

2. İhale konusu iş malzemeli yemek hizmeti alımı olmakla birlikte, Teknik Şartname’nin 2’nci maddesinde söz konusu hizmetin 11 ayrı hastanede toplam 137 kişi ile yürütüleceğine ilişkin düzenleme yapıldığı, söz konusu hizmeti yürütecek personel sayısının elliden fazla olması nedeniyle Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.28’inci maddesinde yer alan açıklama gereğince çalıştırılması gereken engelli işçi sayısının ihale dokümanında belirtilmesi gerektiği, bu konuda dokümanda düzenleme yapılmadan istekliler tarafından tekliflerin sağlıklı olarak hazırlanmasının mümkün olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Denizli İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 06.11.2014 tarihinde yapılan “2015-2016 Mali Yıllarına Ait Malzemeli Yemek Hizmeti Alımı” ihalesinde, ihalenin 1’nci kısmına 11 teklifin, 2’nci kısmına ise 2 teklifin sunulduğu, ihalenin 1’inci kısmının, bu kısma en düşük teklifi sunan Trakya Tab. Top. Yemek. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, ancak 2‘nci kısma sunulan tekliflerin anılan kısım yaklaşık maliyetinin üzerinde olması nedeniyle ihalenin 2’nci kısmının iptal edildiği anlaşılmıştır.

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu işin adının “Denizli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliğine Bağlı Tesisler İçin 2015-2016 Mali Yıllarına Ait Malzemeli Yemek Hizmeti Alımı” olduğu, aynı Şartname’nin diğer hususlar bölümünde, kısımlar bazında temin edilmesi öngörülen yemek miktarının,

1. KISIM

Miktarı

Açıklama

(Adet)

Normal Yemek

3.545.960

Kahvaltı

1.422.860

Diyet Yemek

610.250

2. KISIM

Normal Yemek

40.000

Kahvaltı

14.000

Diyet Yemek

9.000

şeklinde belirlendiği görülmüştür.

Aynı Şartnamenin 33.2’nci maddesi ile İhale İlanının 13’üncü maddesinde “İhale, Kanunun 38 inci maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılacaktır. …” düzenlemesine,

Kamu İhale Kanunu'nun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38’inci maddesinde “…Kurum, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye, ihalenin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine, ayrıca yaklaşık maliyeti 8 inci maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkilidir. İhale komisyonu bu maddenin uygulanmasında Kurum tarafından yapılan düzenlemeleri esas alır.” hükmüne,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sınır değer ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 59’uncu maddesinin üçüncü fıkrasında “(3) İhale ilanında ve dokümanında ihalenin, Kanunun 38 inci maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin sonuçlandırılacağının belirtilmesi halinde; ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılır. …” hükmüne yer verilmiştir.

İdarece, İdari Şartname’nin 33.2’inci maddesinde yapılan düzenleme ile Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 59’uncu maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan hüküm birlikte değerlendirildiğinde, 4734 sayılı Kanunu’nun 38’inci maddesine göre aşırı düşük teklif açıklaması istenmeksizin en düşük teklifin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmesine ilişkin dokümanda yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı olmadığı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden ilgililerin Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hüküm alınmıştır.

Anılan Kanun’un 55’inci maddesinde “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar, … hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmü,

Aynı Yönetmeliğin “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde ise; “(1) Başvurular öncelikle;

…

c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, … yönlerinden sırasıyla incelenir.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından 31.10.2014 tarihinde idareye yapılan şikayete konu edilen ve İdari Şartname’nin 33.2’inci maddesinde yer alan “İhale, Kanunun 38 inci maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılacaktır. …” düzenlemenin aynı zamanda 03.10.2014 tarihinde yapılan ihale ilanının 13’üncü maddesinde de yer aldığı görülmüştür.

Şikâyetçinin yukarıda anılan mevzuat hükümleri gereğince, şikâyete yol açan durumun farkına varılması gereken 03.10.2014 tarihini izleyen on gün içinde idareye ihale ilanında yer alan düzenlemeye yönelik şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 31.10.2014 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır. Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince şikayetçinin bu iddiasına ilişkin başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İhale konusu işin, malzeme dahil yemek hazırlama ve dağıtım hizmeti işi olduğu anlaşılmış olup, Teknik Şartname’nin 2’nci maddesinde, toplamda 11 hastaneye malzemeli yemek hazırlama ve dağıtım hizmetinin 137 personel ile yapılacağı düzenlenmiştir.

İdari Şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir” başlıklı 25.3’üncü maddesinde “Yüklenicinin çalışanları yemek yiyecek işçi ve personel sayısına dahil değildir. İdare yüklenici çalışanlarının yüklenici tarafından hastane mutfağında çıkarılan kahvaltı ve yemekten yemesine izin verir, ancak bunun karşılığında yükleniciye ücret ödemez. Bu işte yüklenicinin çalıştıracağı işçilere yemek öngörülmemiştir. Teknik şartnamede belirtilen hususlardan teklif fiyata etki edecek hususlar (hizmetin yürütülmesi ile ilgili malzemeler, gıda, ekipman, cihaz, personel işçilik, işçilerin yol ücreti ve giyim, sağlık raporu, gıda kontrolü giderleri, ilaçlama, tüp, doğal gaz, iklimlendirme, bakım onarım, tadilat, yenileme, kartlı geçiş sistemi kurulumu bakımı onarımı, yenileme, personel eğitimi ve hizmet verilen yerlerin temizlik gideri gibi teknik şartnamede belirtilen tüm hususlar) teklif fiyata dahil edilecektir ve yükleniciye aittir. Mutfakta yemek pişirme ve hazırlık aşamasında kullanılacak elektrik, su yükleniciye aittir. Su buharı giderleri idareye aittir. Yüklenicinin hizmetle ilgili kullanımına verilecek yerlerden bir bedel alınmayacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 10 uncu maddesinin beşinci fıkrasında yer alan “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında, ihale konusu işin niteliği dikkate alınarak işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemleri bulunması halinde, bu kalemlerin kapsamındaki işler dahil, ihale konusu işin yerine getirilmesi için çalıştırılacak asgari personel sayısının ihale dokümanında belirtilmesi kaydıyla, işçi sayısı yerine, yaptırılacak işi oluşturan iş kalemi veya kalemleri üzerinden teklif alınabilir” hükmü gereğince, teklif fiyata dahil edilmesi gereken maliyet bileşenlerine İdari Şartname’de yer verilmesi gerekmekte olup, işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kaleminin/kalemlerinin bulunduğu personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde dahi birim fiyat teklif cetvelinde, bu iş kalemi/kalemleri kapsamındaki işlerde çalıştırılmak üzere ihale dokümanında asgari sayısı belirtilen personele ilişkin maliyetlere işçilik kaleminde değil, ait olduğu iş kalemi içerisinde yer verilerek yaklaşık maliyetin hesaplanması, tekliflerin de bu çerçevede sunulması mümkündür.

İhale dokümanında söz konusu hizmetin 137 personel ile yapılacağı düzenlenmiş ise de bu hizmetin malzemeli yemek hazırlama ve dağıtım işi olduğu, dolayısı ile söz konusu ihalede işlik giderlerinin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 10’uncu maddesinin beşinci fıkrasında yer alan hüküm gereğince birim yemek fiyatı (ait olduğu iş kalemi) içerisinde yer verilerek tekliflerin hesaplanması gerektiği ve dokümanda yapılan düzenleme bağlamında çalıştırılacak personel için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir iş kalemi satırı açılmasına gerek bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78.28’inci maddesinde yer alan “İsteklilerin aynı il sınırları içerisinde birden fazla iş yerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen asgari orana uyulmak kaydıyla idarece tespit edilen engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tabi olacağı ücret grubu idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilecek ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılacaktır. İdareler tarafından İş Kanununda belirtilen asgari oranının üzerinde engelli işçi çalıştırılmasını öngören düzenleme yapılması da mümkündür. İstekliler tarafından ihale dokümanında öngörülen engelli işçi sayısı ve bu işçiler için Hazinece karşılanacak prim teşvik tutarları dikkate alınarak teklif bedelleri oluşturulacaktır. İlgili mevzuatında engelli işçi çalıştırılmasını kısıtlayan hükümler saklıdır.” açıklaması gereğince personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında, 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen asgari orana uyulmak kaydıyla idareler tarafından ihale dokümanında engelli işçi çalıştırılmasına ilişkin düzenleme yapılacağı öngörülmüştür.

Anılan Tebliğin 78’inci maddesinde “…78.2. Malzemeli veya malzemesiz temizlik, malzemesiz yemek, özel güvenlik, sayaç okuma ve kesme-açma, hasta ve ziyaretçi yönlendirme, tıbbi sekreterlik, veri işleme ve otomasyon sisteminin işletimi hizmetleri gibi hizmetler personel çalıştırılmasına dayalı olup, bu tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı olan/olmayan hizmetler arasında sayılmayan işlerin personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı yukarıda yer verilen tanıma göre idarelerce değerlendirilecektir.

78.3. Malzeme dahil yemek hazırlama hizmeti veya malzeme dahil yemek hazırlama ve dağıtım hizmeti ya da makine ve ekipman ile araçlar ve/veya akaryakıtın yüklenici tarafından sağlanacağı çöp toplama ve nakline ilişkin hizmetler ile personel taşıma gibi hizmetler personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilmeyecektir. Ancak, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirlenmesi hallerde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerekmektedir…”açıklamasına yer verilmiştir.

İhale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet işi olmadığı, çalışan toplam işçi sayısı için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmadığı ve ayrıca ihale ilanı ile İdari Şartname’de de aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmayacağının düzenlendiği görüldüğünden, belirtilen hususların bir arada dikkate alınması neticesinde, idarece ihale dokümanında engelli işçi çalıştırılmasına ilişkin düzenlemenin yapılmamış olmasının Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.28’inci maddesinde yer alan açıklamaya aykırı olmadığı, idarece İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde ve Teknik Şartname’nin 2’nci maddesinde yapılan düzenleme gereğince ihale konusu hizmetin yürütülmesi için çalıştırılması öngörülen personel giderinin isteklilerce göz önünde bulundurularak teklif fiyatlarına yansıtılması hususunda bir engelin bulunmadığı, kaldı ki Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 10 uncu maddesinin beşinci fıkrasında yer alan hüküm gereğince işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kaleminin/kalemlerinin bulunduğu personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanında asgari sayısı belirtilen personele ilişkin maliyetlere işçilik kaleminde değil, ait olduğu iş kalemi içerisinde yer verilerek teklif sunulabileceği, bu çerçevede, mevcut doküman düzenlemeleri ve işin niteliği itibarı ile tekliflerin oluşturulması ve değerlendirilmesinin mümkün olduğu anlaşılmıştır.

Diğer taraftan 4857 sayılı İş Kanun’un engelli işçi çalıştırılmasını düzenleyen 30’uncu maddesinde işverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli işçi çalıştırmakla yükümlü olmaları nedeniyle ihale konusu malzeme dahil yemek hazırlama ve dağıtım hizmeti işinde çalıştırılması öngörülen personel üzerinden anılan Kanun’da belirtilen asgari oran dahilinde engelli işçi de çalıştırabileceği,

Nitekim Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesinin üçüncü fıkrasında “Yüklenici Sağlık Tesislerimizde çalıştırdığı elemanların tüm haklarını 4857 ve 5510 sayılı kanunlar ile mevzuata göre düzenleyecektir. Bununla ilgili doğabilecek her türlü hukuki sorumluluk, yaptırım ve müeyyidelere karşı muhatap yüklenicidir.” düzenlemesine yer verilerek, bu konuda yüklenici sorumluluğunun dokümanda belirtildiği, aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmayacak mevcut ihalede idarece dokümanda yapılan düzenlemenin isteklilerin teklif sunmasına engel olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince ihalenin1’inci kısmına ilişkin olarak itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2. İhalenin 2’nci kısmına ilişkin olarak karar verilmesine yer olmadığına,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

KISMEN KARŞI OY

Başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde, “İhale konusu iş malzemeli yemek hizmeti alımı olmakla birlikte, Teknik Şartname’nin 2’nci maddesinde söz konusu hizmetin 11 ayrı hastanede toplam 137 kişi ile yürütüleceğine ilişkin düzenleme yapıldığı, söz konusu hizmeti yürütecek personel sayısının elliden fazla olması nedeniyle Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.28’inci maddesinde yer alan açıklama gereğince çalıştırılması gereken engelli işçi sayısının ihale dokümanında belirtilmesi gerektiği, bu konuda dokümanda düzenleme yapılmadan istekliler tarafından tekliflerin sağlıklı olarak hazırlanmasının mümkün olmadığı” şeklinde belirttiği 2’inci iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca, ihalenin 18.11.2014 tarihli ihale komisyonu kararı uyarınca “yaklaşık maliyetin üzerinde teklif çıktığı” gerekçesine dayanılarak 4734 sayılı Kanunun 39’uncu maddesi hükmü doğrultusunda bahse konu ihalenin 18.11.2014 tarihinde iptal edildiği ve anılan kararın da ihale yetkilisi tarafından aynı tarihinde onaylandığı anlaşılmış olup, bu aşamada, şikayete konu ihaleye ilişkin olarak bir ihale ve bu ihaleye ilişkin bir süreç kalmadığı ve Kuruma yapılan başvurunun da ihalenin iptali işlemine karşı olmadığı gerekçesiyle itirazen şikayet başvurusunda belirtilen ikinci iddia hakkında esas incelemeye ilişkin değerlendirme yapılmadan “Karar verilmesine yer olmadığı” kararı verilmiştir.

Başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin 1’inci iddiası kapsamında Kurulca verilen karar gerekçeleri yerinde bulunmakla birlikte, başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin 2’inci iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda;

Denizli Kamu Hastaneler Birliği Genel Sekreterliği tarafından kısmi teklife açık olarak gerçekleştirilen “2015-2016 Mali Yıllarına Ait Malzemeli Yemek Hizmeti Alımı” ihalesinin şikayete konu ikinci kısmının “yaklaşık maliyetin üzerinde teklif çıktığı” gerekçesi üzerinden 18.11.2014 tarihli ihale komisyon kararı ile iptal edildiği anlaşılmıştır.

18.11.2014 tarihli ihale komisyonu kararı incelendiğinde; ihale dokümanının 28 istekli olabilecek tarafından satın alındığı, ihalenin şikayete konu ikinci kısmına iki istekli tarafından teklif verildiği, iki isteklinin teklifinin de yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu, söz konusu ihalenin “yaklaşık maliyetin üzerinde teklif çıktığı” gerekçesi üzerinden 18.11.2014 tarihli ihale komisyon kararı ile iptal edildiği ve anılan kararın da ihale yetkilisi tarafından aynı tarihte onaylandığı tespit edilmiştir.

4734 sayılıKamu İhale Kanununun “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39 uncu maddesindeki; “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. (Değişik son cümle: 30/7/2003-4964/24 md.) Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü ile,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 64’üncü maddesinin birinci fıkrasında, “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum gerekçeleriyle birlikte bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez.” hükmü bulunmaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanına ilişkin olarak mevzuata uygun başvuru yapılmış olmakla birlikte, başvuruya konu ihalenin, 18.11.2014 tarihli ihale komisyonu kararı ile iptal edildiği ve anılan kararın da ihale yetkilisi tarafından aynı tarihte onaylanması sonucunda ihale dokümanına ilişkin söz konusu iddialar hakkında esas yönünden inceleme yapılmadan Kurul çoğunluğunca karar verilmesine yer olmadığı kararı verilmiştir.

İtirazen şikâyet başvuruları, Yasa uyarınca başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından incelenmektedir. Bu bakımdan Kurul tarafından, ihale yetkilisince itirazen şikayet sonrasında ihale iptal edilmiş olsa bile itirazen şikâyet başvurularındaki iddialarının esasının incelenmesi gerekmektedir. Bu nedenle, bu tür durumlarda “karar verilmesine yer olmadığı” kararı verilmekle birlikte iddiaların esas yönünden incelenerek bulunan tespitlere kararda yer verilmesi gerektiği, şikâyetin Kurul kararı gibi sonuçlanması halinde itirazen şikâyet incelemesine konu işlemlerin hukuka uygunluk denetiminin tam olarak gerçekleşmemesine sebep olunacağı değerlendirildiğinden, itirazen şikâyet başvurusundaki ikinci iddianın esas yönünden incelenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Bu düşünceden hareketle ikinci iddia kapsamında yapılan incelemeye göre;

İhale konusu iş, malzeme dahil yemek hazırlama ve dağıtım hizmeti işi olduğu, Teknik Şartname’nin 2’nci maddesinde, toplamda 11 hastaneye malzemeli yemek hazırlama ve dağıtım hizmetinin 137 personel ile yapılacağı düzenlenmiştir.

Söz konusu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı olmadığı, bu nedenle Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 10’uncu maddesinin beşinci fıkrası uyarınca personel için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılmasına gerek bulunmadığı ve başvuru sahibinin engelli işçi sayısını belirleyerek teklif verebileceği belirtilmektedir. Ancak anılan Yönetmelik maddesinin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işlerine ilişkin olduğu, diğer taraftan ihale konusu iş personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte Tebliğin 78.28. maddesindeki düzenlemenin 4857 sayılı Kanundan hareketle, personel çalıştırılmasına dayalı olsun ya da olmasın ihale dokümanında aynı il sınırları içinde elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü tüm ihaleler için geçerli olduğu, incelemeye konu ihaleye ilişkin idari şartnamede personel giderinin teklif fiyata dahil olduğunun belirtildiği, Teknik şartnamede ise tam zamanlı çalıştırılacağı anlaşılan 137 personel ile ilgili düzenleme yapıldığı, ancak çalıştırılması gereken engelli işçi sayısına dokümanda yer verilmediği görüldüğünden söz konusu aykırılık nedeniyle ihalenin iptaline karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; başvuruya konu ihaleye ilişkin olarak, itirazen şikâyet başvurusundaki ihale dokümanına yönelik 2’inci iddianın esasının incelenmesi gerektiği ve bu yönde yapılan incelemeye göre de “İhalenin iptaline” karar verilmesi gerektiği, ancak ihalenin ikinci kısmının idarece 18.11.2014 tarihinde iptal edildiğinden “Karar verilmesine yer olmadığı” kararı verilmesi gerektiği yönündeki düşüncem ile, birinci iddiaya ilişkin Kurul kararına katılıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

KISMEN KARŞI OY

İncelenen ihalede,

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinin 2’nci maddesinde, ihalenin 1’inci kısmına ilişkin olarak yer alan “İhale konusu iş malzemeli yemek hizmeti alımı olmakla birlikte, Teknik Şartname’nin 2’nci maddesinde söz konusu hizmetin 11 ayrı hastanede toplam 137 kişi ile yürütüleceğine ilişkin düzenleme yapıldığı, söz konusu hizmeti yürütecek personel sayısının elliden fazla olması nedeniyle Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.28’inci maddesinde yer alan açıklama gereğince çalıştırılması gereken engelli işçi sayısının ihale dokümanında belirtilmesi gerektiği, bu konuda dokümanda düzenleme yapılmadan istekliler tarafından tekliflerin sağlıklı olarak hazırlanmasının mümkün olmadığı” şeklindeki iddiasının incelenmesi neticesinde, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı gerekçesiyle, Kurul çoğunluğunca, “ihalenin 1’inci kısmına ilişkin olarak itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Anılan Kurul Kararının, itirazen şikayet dilekçesinin 1’inci maddesinde yer alan iddiaya ilişkin kısmına katılmakla birlikte, başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinin 2’nci maddesinde yer alan iddiasına ilişkin olarak, Kurul çoğunluğunca, ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet işi olmadığı, idarece ihale dokümanında engelli işçi çalıştırılmasına ilişkin düzenlemenin yapılmamış olmasının, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.28’inci maddesinde yer alan açıklamaya aykırı olmadığı, idarece İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde ve Teknik Şartname’nin 2’nci maddesinde yapılan düzenleme gereğince ihale konusu hizmetin yürütülmesi için çalıştırılması öngörülen personel giderinin isteklilerce göz önünde bulundurularak teklif fiyatlarına yansıtılması hususunda bir engelin bulunmadığı, kaldı ki Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 10 uncu maddesinin beşinci fıkrasında yer alan hüküm gereğince personel çalıştırılasına dayalı hizmetlerde bile işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kaleminin/kalemlerinin bulunduğu personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanında asgari sayısı belirtilen personele ilişkin maliyetlere işçilik kaleminde değil, ait olduğu iş kalemi içerisinde yer verilerek teklif sunulabileceği, nitekim Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesinin üçüncü fıkrasında “Yüklenici Sağlık Tesislerimizde çalıştırdığı elemanların tüm haklarını 4857 ve 5510 sayılı kanunlar ile mevzuata göre düzenleyecektir. Bununla ilgili doğabilecek her türlü hukuki sorumluluk, yaptırım ve müeyyidelere karşı muhatap yüklenicidir.” düzenlemesine yer verilerek, bu konuda yüklenici sorumluluğunun dokümanda belirtildiği, engelli işçi çalıştırılması ve maliyetinin teklif fiyata dahil edilmesi konusundaki takdir ve sorumluluğun isteklilerde olduğu, dolayısı ile idarece dokümanda yapılan düzenlemenin isteklilerin teklif sunmasına engel olmadığı şeklinde ifade edilen kısmına katılmıyorum.

Yapılan incelemede, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 10 uncu maddesinin beşinci fıkrasının personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarına ilişkin olduğu, diğer taraftan ihale konusu iş personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.28’inci maddesindeki düzenlemenin 4857 sayılı Kanun’dan hareketle, personel çalıştırılmasına dayalı olsun ya da olmasın ihale dokümanında aynı il sınırları içerisinde elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının ön görüldüğü tüm ihaleler için geçerli olduğu, inceleme konusu ihalenin idari şartnamesinde personel giderinin teklif fiyata dahil olduğunun belirtildiği, Teknik Şartname’de ise tam zamanlı çalıştırılacağı anlaşılan 137 personel ile ilgili düzenleme yapıldığı, ancak çalıştırılması gereken engelli işçi sayısına dokümanda yer verilmediği görüldüğünden, söz konusu aykırılık nedeniyle incelenen ihalenin 1’inci kısmının iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, başvuru sahibi tarafından itirazen şikayet dilekçesinin 2’nci maddesinde konu edilen iddianın yerinde olduğu ve “ihalenin 1’inci kısmının iptaline” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunca alınan kararın “ihalenin 1’inci kısmına ilişkin olarak itirazen şikayet başvurusunun reddine” niteliğindeki kısmına katılmıyorum.

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi