KİK Kararı: 2014/UH.I-3743

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/076
Gündem No : 26
Karar Tarihi : 17.11.2014
Karar No : 2014/UH.I-3743
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ

BAŞVURU SAHİBİ:

Kadıoğlu Bilgi İşlem A.Ş.-Gökkuşağı Sosyal Hizmetler A.Ş.İş Ortaklığı,

İstoç Ticaret Merkezi 40. Ada No: 27 Bağcılar/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Ankara 1. Bölge Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği,

Talatpaşa Bulvarı No: 177 Altındağ Belediyesi İçi 06230 Altındağ/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/95459 İhale Kayıt Numaralı “Ankara-Kazan 2015 Yılı Bilgi Sistemi Kullanıcısı Hizmet Alımı” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Ankara 1. Bölge Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 17.09.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Ankara-Kazan 2015 Yılı Bilgi Sistemi Kullanıcısı Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Kadıoğlu Bilgi İşlem A.Ş.-Gökkuşağı Sosyal Hizmetler A.Ş. İş Ortaklığı’nın 21.10.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 23.10.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 28.10.2014 tarih ve 36235 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.10.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/3156 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, teklif fiyatlarını 4857 sayılı İş Kanunu'nun 30'uncu maddesinde öngörülen yükümlülük uyarınca çalıştırılması zorunlu olan engelli işçi sayısını dikkate alarak oluşturmalarına karşın, idare tarafından tekliflerinin Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.28'inci maddesinde engelli işçi sayısına ve bu işçilere ödenecek ücretlere İdari Şartname'de yer verilmesine ilişkin olarak yapılan değişikliğin ihale ilan tarihinden sonra yürürlüğe girdiğinden bahisle başvuruya konu ihalede uygulanamayacağı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak Danıştay 13. Dairesinin 09.06.2014 tarihli ve E:2014/481 sayılı kararı ile Kamu İhale Genel Tebliği'nin ihale ilan tarihinde yürürlükte olan 78.28'inci maddesinin yürütmesinin durdurulmasına karar verildiği, bu nedenle kanunen çalıştırılması zorunlu olan engelli işçi sayısını dikkate alarak oluşturdukları tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddiasının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuruya konu ihaleye altı isteklinin teklif verdiği, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında ihale komisyonu tarafından asgari işçilik maliyetinin altında teklif verdiği tespit edilen isteklilerden teklif fiyatlarını oluştururken engelli işçi çalıştırmayı öngörüp öngörmedikleri hususunda bilgi talep edildiği, başvuru sahibi Kadıoğlu Bilgi İşlem A.Ş.-Gökkuşağı Sosyal Hiz. A.Ş. İş Ortaklığı ile Karsak Sosyal Hiz. Nak. İnş. ve İnş. Malz. San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklif fiyatlarını, ihale konusu hizmet alımı kapsamında 4857 sayılı İş Kanunu'nun 30'uncu maddesi uyarınca 7 adet engelli işçi çalıştırılması gerektiği hususunu dikkate alarak oluşturduklarını beyan ettikleri, bunun üzerine adı geçen isteklilerin tekliflerinin Kamu İhale Genel Tebliği’nin ihale ilan tarihinde yürürlükte olan 78.28’inci maddesi uyarınca değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin Kemal Sosyal Hiz. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı görülmüştür.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde, ihale konusu hizmet alımı kapsamında çalıştırılacak personel sayısına ve söz konusu personele ödenecek ücretlere ilişkin düzenlemelere yer verildiği, “Sınır değer” başlıklı 33’üncü maddesinde ise başvuruya konu ihalenin Kamu İhale Kanunu’nun 38’inci maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılacağı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin sınır değerin altında olması durumunda kesin teminatın İdari Şartname’nin 40.1’inci maddesinde yer alan hüküm uyarınca hesaplanan tutar üzerinden alınacağı belirtilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.

Özel sektör işverenlerince bu madde kapsamında çalıştırılan 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi engelli sigortalılar ile 1/7/2005 tarihli ve 5378 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde belirtilen korumalı işyerlerinde çalıştırılan engelli sigortalıların, aynı Kanunun 72 nci ve 73 üncü maddelerinde sayılan ve 78 inci maddesiyle belirlenen prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı, kontenjan fazlası engelli çalıştıran, yükümlü olmadıkları halde engelli çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir engelli için prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin yüzde ellisi Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak 506 sayılı Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmesi ve sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarın ödenmiş olması şarttır. Bu fıkraya göre işveren tarafından ödenmesi gereken primlerin geç ödenmesi halinde, Hazinece Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılacak ödemenin gecikmesinden kaynaklanan gecikme zammı, işverenden tahsil edilir. Hazinece karşılanan prim tutarları gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz. Bu fıkrada düzenlenen teşvik, kamu idareleri hariç 506 sayılı Kanun kapsamındaki sigortalılara ilişkin matrah ve oranlar üzerinden olmak üzere, 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesi kapsamındaki sandıkların statülerine tabi personeli için de uygulanır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığı tarafından müştereken belirlenir.

Bu maddeye aykırılık hallerinde 101 inci madde uyarınca tahsil edilecek cezalar, engellilerin ve eski hükümlülerin kendi işini kurmaları, engellinin iş bulmasını sağlayacak destek teknolojileri, engellinin işe yerleştirilmesi, işe ve işyerine uyumunun sağlanması ve bu gibi projelerde kullanılır. Tahsil edilen cezaların kullanımına ilişkin hususlar, Türkiye İş Kurumunun koordinatörlüğünde, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğü ile İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Engelli ve Yaşlı Hizmetleri Genel Müdürlüğü, Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkif Evleri Genel Müdürlüğü, en çok işçi ve işvereni temsil eden üst kuruluşların ve en çok engelliyi temsil eden üst kuruluşun birer temsilcisinden oluşan komisyon tarafından karara bağlanır. Komisyonun çalışma usul ve esasları Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle düzenlenir.” hükmü yer almaktadır.

İhale ilan tarihinde yürürlükte olan Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.28’inci maddesinde “İstekliler tekliflerini hazırlarken 4857 sayılı İş Kanunun ilgili maddelerinde düzenlenen sorumluluk çerçevesinde engelli işçi çalıştıracaklarını beyan etseler dahi, tekliflerin eşit koşullarda değerlendirilmesini sağlamak amacıyla tekliflerin değerlendirilmesinde bu durum dikkate alınmayacak, bütün istekliler tekliflerini olağan işçilik bedelleri üzerinden vereceklerdir. Ancak işin yürütümü sırasında yüklenicinin engelli işçi çalıştırması durumunda, yükleniciye fazla ödeme yapılmasını engellemek amacıyla 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar gereğince, engelli işçi çalıştırma nedeniyle Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idarece yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.” açıklaması,

78.29’uncu maddesinde “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, sözleşme gideri ve genel giderler dahil toplam asgari işçilik maliyetinin altında işçilik bedeli sunan isteklilerin teklifleri, ihale dokümanına aykırı teklif sunulduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılır.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibi Kadıoğlu Bilgi İşlem A.Ş.-Gökkuşağı Sosyal Hiz. A.Ş. İş Ortaklığı’nın teklifinin, 16.08.2014 tarihinde yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliği’nin değişik 78.28’inci maddesinin, ilan tarihi 14.08.2014 olan başvuruya konu ihalede uygulanmasının mümkün olmadığı, bu bakımdan başvuru sahibi tarafından engelli işçi çalıştırılacağı öngörülerek teklif edilen 4.741.886,33 TL’nin, asgari işçilik maliyeti olarak hesaplanan 4.761.387,89 TL’nin altında olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı tespit edilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun yukarıda yer verilen 30’uncu maddesi, işverenleri, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli işçiyi meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlendirmiş, bunun karşılığında bu kapsamda çalıştırılan engelli sigortalıların prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamının Hazinece karşılanacağını hüküm altına alınmıştır.

Diğer taraftan Danıştay 13. Dairesi’nin 09.06.2014 tarihli ve E:2014/481 sayılı kararı ile 25.12.2013 tarih ve 28862 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ’in 3’üncü maddesinin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir. Buna göre, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 30’uncu maddesi uyarınca, aynı il sınırları içinde elli veya daha fazla işçi çalıştıran özel sektör işverenlerinin, çalıştırdıkları toplam işçi sayısının yüzde üçü oranında engelli işçi çalıştırmalarının zorunlu olduğu ve isteklilerin ihale ilan tarihi itibariyle Kanunun kendilerine tanıdığı hak kapsamında tekliflerini oluşturmasına engel bulunmadığı anlaşılmıştır.

Bu çerçevede başvuruya konu ihalede, idarece 4857 sayılı İş Kanunu'nun 30’uncu maddesi uyarınca çalıştırılması zorunlu engelli işçi sayısı ve engelli işçiler için Hazinece karşılanacak prim tutarları dikkate alınarak asgari işçilik maliyetinin hesaplanması suretiyle tekliflerin yeniden değerlendirilmesi ve İdari Şartname’nin “Sınır değer” başlıklı 33’üncü maddesinde yer alan düzenleme gereği aşırı düşük teklif açıklaması istenmeden ihalenin sonuçlandırılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır.

Başvuruya konu ihalede, Karsak Sosyal Hiz. Nak. İnş. ve İnş. Malz. San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin de, 16.08.2014 tarihinde yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliği’nin değişik 78.28’inci maddesinin, ilan tarihi 14.08.2014 olan başvuruya konu ihalede uygulanması mümkün olmadığından engelli işçi çalıştırılacağı öngörülerek oluşturulan teklif fiyatının asgari işçilik maliyetinin altında olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı tespit edilmiştir. Bu bakımdan anılan isteklinin teklifinin de, İş Kanunu'nun 30’uncu maddesi uyarınca çalıştırılması zorunlu asgari engelli işçi sayısı dikkate alınarak yeniden hesaplanacak asgari işçilik maliyeti dikkate alınarak değerlendirilmesi gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, idarece 4857 sayılı İş Kanunu'nun 30’uncu maddesi uyarınca çalıştırılması zorunlu engelli işçi sayısı ve engelli işçiler için Hazinece karşılanacak prim tutarları dikkate alınarak asgari işçilik maliyetinin hesaplanması suretiyle tekliflerin değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi