KİK Kararı: 2014/UH.I-3738

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/076
Gündem No : 21
Karar Tarihi : 17.11.2014
Karar No : 2014/UH.I-3738
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ

BAŞVURU SAHİBİ:

Sevgi Temizlik Özel Güvenlik Hizmetleri Nakliyat Gıda İnşaat ve Sanayi Ticaret Limited Şirketi,

İpek Yolu Cad. Çamlıca Sok. Eser Apt. Altı No: 4 ŞANLIURFA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Şanlıurfa İl Milli Eğitim Müdürlüğü,

Hamidiye Prof. Abdulkadir Karahan 63300 Merkez/ŞANLIURFA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/83944İhale Kayıt Numaralı “14 Taşıma Merkezi Ortaöğretim (Lise ) Okulunun 179 Gün Süre İle Öğrenci Taşıma Hizmet Alımı” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Şanlıurfa İl Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 15.08.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “14 Taşıma Merkezi Ortaöğretim (Lise) Okulunun 179 Gün Süre İle Öğrenci Taşıma Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Sevgi Temizlik Özel Güvenlik Hizmetleri Nakliyat Gıda İnşaat ve Sanayi Ticaret Limited Şirketi’nin 22.09.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 09.10.2014 tarih ve 33849 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.10.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/2990 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru sahibinin dilekçesinde özetle; Mizanlar İnş. Nak. Taş. Tem. Teks. Özel Güv. San. ve Tic. Ltd. Şti. hakkında “27/06/203” tarihinde Şanlıurfa Asliye Ceza Mahkemesi’nde 2014/984 esas no ile kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine fesat karıştırma suçundan kamu davası açıldığı, anılan firmanın dava açıldıktan 9 ay sonra hisselerini devrettiği ve yasaklananların ihale tarihinde şirket ortağı olmadığı, bu durumdaki istekli için idarece yapılması gerekli işlemlerin mevzuatta belirli olduğu, ancak idarece mevzuata uygun hareket edilmediği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İhale konusu iş “14 Taşıma Merkezi Ortaöğretim (Lise) Okulunun 179 Gün Süre ile Öğrenci Taşıma Hizmet Alımı” işi olup birim fiyat teklif alınmak suretiyle ve kısmi teklife açık olarak ihale gerçekleştirilmiştir. Başvuru sahibinin ve itirazen şikayet dilekçesinde hakkında iddialarda bulunulan Mizanlar İnş. Nak. Taş. Tem. Teks. Özel Güv. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ihalenin 6’ncı ve 7’nci kısımlara teklif verdiği tespit edilmiştir.

İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 9’uncu maddesinin 9.3 alt maddesinde “Haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmaması kaydıyla, kamu davası açılanlara ilişkin olarak Kanunun 59 uncu maddesinde yer verilen özel düzenleme veya özel kanunlarda yer verilen düzenlemeler nedeniyle ihalelere katılamayacak durumda olduğu halde ihalelere katılan istekliler sadece ihale dışı bırakılır. Bu durumda olanlar hakkında ayrıca 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 58 inci maddelerinde yer alan idari yaptırımlar uygulanmaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

…

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

“İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinin 2’nci fıkrasında “Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.” hükmü,

“İsteklilerin Ceza Sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinin 2’nci fıkrasında “Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İhalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin açıklamalar” başlıklı 28’inci maddesinde “28.1.9.3. 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş olduğundan, bu Kanun değişikliğinin yürürlüğe girmesiyle hakkında kamu davası açılanlar söz konusu bent kapsamından çıkarılmıştır. Bununla birlikte, Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların, Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrası gereğince ihalelere katılamayacakları hüküm altına alınmış olup, Kanun değişikliği bu kuralla ilgili olmadığından; haklarında kamu davası açılmış olanların kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları veyahut ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketlerinin ihaleye katılmaları mümkün değildir. Bu yasağa rağmen ihaleye katılmış olunması halinde, bu durumda olan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılması, ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmemesi ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.

…

28.2.1. 1/1/2003 tarihinde yürürlüğü giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşların yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usuller belirlenmiş, Kanunun 59 uncu maddesinin 1 inci fıkrasında; taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağı, hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanacakları, 2 nci fıkrasında ise; bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kuruma bildirileceği hükme bağlanmıştır.

…

28.2.1.2. 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunması sebebi ile aynı Kanunun 59 uncu maddesi birinci fıkrası gereğince haklarında kamu davası açılmasına karar verilen;

a) Gerçek kişiler,

b) Tüzel kişiler,

c) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki ortakları,

ç) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki vekilleri,

Yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaktır.

28.2.1.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yapılan gönderme dolayısıyla;

Türk Ceza Kanununda tüzel kişiler hakkında ceza davası açılmasının öngörüldüğü durumlarda haklarında kamu davası açılan tüzel kişilik şahıs şirketi ise bu şirketin ortaklarının tamamı; sermaye şirketi ise, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek ve tüzel kişi ortaklar da yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan Kurum ve kuruluşların ihalelerine anılan Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrası uyarınca katılamayacaklardır. Aynı nedenle; yukarıda belirtilen şekilde yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacak olanların ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaklardır.

Öte yandan, 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla aynı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş ve bu değişiklik sonucunda söz konusu bent; “Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar” şeklinde düzenlenmiştir. Bu bentte değişiklik yapan 6359 sayılı Kanunun gerekçesinde de; “…Kanunun 59 uncu maddesinde yer verilen özel düzenleme veya özel kanunlarla yer verilen düzenlemeler nedeniyle ihalelere katılamayacak durumda olanların ihalelere katılması halinde, bu kişilerin sadece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması, ancak bu durumda olanlar hakkında 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 58 inci maddelerinde yer alan müeyyidelerin uygulanmaması gerekmektedir. Uygulamada karşılaşılan belirsizliğin ortadan kaldırılması … 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin ilk cümlesinin değiştirilerek, kamu ihalelerinden yasaklanmış olma halinin idari bir işlem veya mahkeme kararının bulunması koşuluna bağlanması öngörülmektedir.” açıklamasına yer verilmiştir. Dolayısıyla, 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan hüküm gereğince hakkında kamu davası açılanlar kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılamayacakları gibi, ortağı oldukları şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de ihalelere katılamayacaktır. Ayrıca, haklarında kamu davası açılan sermaye şirketi ortaklarının hisseleri toplamının şirketin sermayesinin yarısından fazlasını teşkil etmesi halinde de, sermaye şirketi yine ihalelere katılamayacak, katılması durumunda ise, değerlendirme dışı bırakılacak, ancak geçici teminatları gelir kaydedilmeyecek ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmeyecektir.

…

28.2.2.1. Kurum tarafından 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin son fıkrası hükmü gereği üzerinde ihale bırakılan gerçek veya tüzel kişinin ihalelere katılmaktan geçici veya sürekli olarak yasaklılığının bulunup bulunmadığının teyidinin yapılabilmesi için, haklarında kamu davası açılanlar ile mahkemece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilenlerin Cumhuriyet Savcılıklarınca Kuruma ivedilikle bildirilmesi ve ayrıca kamu davasına ilişkin iddianame ile mahkeme kararının bir örneğinin de gönderilmesine ihtiyaç duyulmaktadır. Cumhuriyet Savcılıklarınca ekinde iddianamenin bir örneğinin gönderildiği yazıda, iddianamenin mahkemece kabul edildiğinin belirtilmesi, mahkeme kararlarının bir örneğinin gönderildiği durumlarda ise söz konusu kararın kesinleşme şerhini taşıması gerekmektedir.

28.2.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrası gereğince bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanlar, kamu davası açıldığı tarihte 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacaktır. 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ve ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durum dikkate alınacaktır. Bu nedenle, bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açıldığı tarihte Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılanlar arasında yer alan gerçek ve tüzel kişilerin bu durumlarında daha sonra bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaları mümkün bulunmamaktadır. İdareler, hakkında kamu davası açılan isteklinin 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ortak/ortaklıklarını, ihaleye katılım aşamasında sunulan belgeleri dikkate alarak ve gerektiğinde yapacağı araştırmalar neticesinde tespit edecektir.

28.2.4. Haklarında kamu davası açılanlara ilişkin gerçekleştirilen teyit işlemleri

4734 sayılı Kanunun “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında; “Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir” hükmü yer almaktadır. Cumhuriyet Savcılıklarınca, haklarında kamu davası açılanlara ilişkin olarak Kuruma gönderilen bilgiler doğrultusunda bir liste oluşturulmuştur. Haklarında kamu davası açılanlar, Cumhuriyet Savcılığının kamu davası açıldığına dair yazısının Kuruma ulaştığı tarih esas alınmak suretiyle listeye işlenmektedir. Cumhuriyet Savcılıklarınca kamu davası açılmasına ilişkin kararların Kuruma gönderildiği tarihe kadar geçen süre içinde gerçekleştirilen teyit işlemleri nedeniyle uyuşmazlıklara sebebiyet vermemek açısından bilgilerin en kısa sürede Kuruma iletilmesi önem taşımaktadır.

28.3. İhaleye katılan aday veya isteklilerin ihale kontrol sisteminden kontrol edilmesi

İhale üzerinde kalan isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının İhale Kontrol Sisteminden teyit ettirilmesi esasları çerçevesinde, haklarında kamu davası açılması nedeniyle ihalelere katılamayacak olanlar için de teyit işlemi gerçekleştirilecektir. Bütün aday veya isteklilerin ve bu kapsamda tüzel kişi aday veya isteklilerin % 50’den fazla hissesine sahip ortakları ile başvuru veya teklifi imzalayan yetkililerinin de 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesine göre İhale Kontrol Sisteminden kontrol edilmesi gerekmektedir.”

açıklamaları ve anılan Tebliğ’in “İdareler tarafından EKAP üzerinden gerçekleştirilecek işlemler” başlıklı 30’uncu maddesinde “30.5 Teyit işlemleri

30.5.1 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin sekizinci fıkrasında, ihale kararlarının ihale yetkilisince onaylanmadan önce idarelerin, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kurumdan teyit ederek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorunda oldukları belirtilmiştir. Buna göre teyit belgesi alınmaması halinde ihale sürecinin tamamlanması mümkün olmayacaktır.

30.5.2 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinde, sadece ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin, 42 nci maddesinde de sadece ihale üzerinde kalan isteklinin yasaklı olup olmadığının Kurumdan teyit ettirilmesinden söz edilmiş ise de, 11 inci maddede ihalelere katılmaktan yasaklanmış olanların hiçbir şekilde ihalelere katılmamalarının sağlanmasının amaçlandığı dikkate alındığında, ihale tarihi itibariyle ihaleye katılan tüm isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır. Bu sebeple:

I- Başvuru veya ihale tarihi itibariyle tüm aday ve istekliler için, ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce ihale üzerinde kalan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi için, sözleşmenin imzalanacağı tarihte ise sadece ihale üzerinde kalan istekli için ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir,

II- Yasaklılık teyidi yapılırken aday ve istekliler ile bunların şahıs şirketi olmaları halinde tüm ortakları, sermaye şirketi olmaları halinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortakları ile başvuru veya teklifi ya da sözleşmeyi imzalayan, başka bir ifade ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir,

III- Bu çerçevede yapılan teyit işlemi sonucunda;

a) Başvuru veya ihale tarihi itibariyle haklarında ihalelere katılmaktan yasaklı kararı bulunan aday ve istekliler 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi gereğince ihale dışı bırakılacak, geçici teminatı gelir kaydedilecek ve anılan Kanunun 17 nci maddesinin atıfta bulunduğu 58 inci madde uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı tesis edilecektir. Yasaklama kararının başvuru veya ihale tarihinden sonra tesis edildiğinin tespiti halinde ise 28.1.8.2 maddesi gereğince işlemde bulunulacaktır.

b) 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca yapılacak yasaklılık teyidi sonucunda ihale üzerinde bırakılan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci isteklinin ikisinin de yasaklı olduğunun tespiti durumunda ihalenin iptaline, anılan Kanunun 42 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca yapılacak yasaklılık teyidi sonucunda, ihale üzerinde bırakılan isteklinin yasaklı olması durumunda ihale kararının iptal edilmesine de karar verilecektir.

c) Aday ve isteklilerin şahıs şirketi olmaları halinde ortaklarından herhangi birinin, sermaye şirketi olmaları halinde sermayelerinin yarısından fazlasına sahip ortakları veya hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortaklarının veya ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin başvuru veya ihale tarihi itibariyle yasaklı olduğunun tespit edilmesi halinde, yukarıda belirtilen müeyyideler dışında ayrıca 58 inci madde uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı tesis edilecektir.

ç) Hakkında kamu davası açılanlar 1/11/2012 tarihli ve 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun gereğince 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamından çıkarıldığından, yapılan teyit sonucunda hakkında kamu davası açılan aday veya istekli durumunda olanların, anılan Kanunun 59 uncu maddesinde belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olduklarının tespiti halinde değerlendirme dışı bırakılması, ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmemesi ve idarece haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.” açıklamaları yer almaktadır.

İhalenin 6’ncı kısmında başvuru sahibi Sevgi Temizlik Özel Güvenlik Hizmetleri Nakliyat Gıda İnşaat ve Sanayi Ticaret Limited Şirketi’nin teklifinin “aşırı düşük teklif açıklaması sunmadığı gerekçesiyle” değerlendirme dışı bırakıldığı tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hüküm altına alınmış, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu bir idari başvuru yolu olarak öngörülmüştür.

Anılan Kanunda idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Bu haliyle idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle,

1. Aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması,

2. Başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.

Sonuç itibariyle, idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için aday, istekli ve istekli olabileceklerin, hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerektiği, başvuru sahibi isteklinin idare tarafından ihalenin 6’ncı kısmında “aşırı düşük teklif açıklaması sunmadığı gerekçesiyle” değerlendirme dışı bırakıldığı ve teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik herhangi bir başvurusu bulunmadığı anlaşılmış olup, ihale üzerinde bırakılan istekliye ilişkin iddiası yönünden herhangi bir hak kaybı ya da zarar görme ihtimali bulunmadığından ihalenin söz konusu 6’ncı kısma ilişkin başvuru ehliyeti bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

İhalenin 7’nci kısmında Mizanlar İnş. Nak. Taş. Tem. Teks. Özel. Güv Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ihale üzerinde bırakılan istekli ve başvuru sahibi Sevgi Temizlik Özel Güvenlik Hizmetleri Nakliyat Gıda İnşaat ve Sanayi Ticaret Limited Şirketi’nin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli olarak belirlendiği tespit edilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat düzenlemeleri uyarınca idarelerce ihaleye katılan tüm aday ve isteklilerin İhale Kontrol Sisteminden (Teyit Sorgulama) haklarında kamu davası açılıp açılmadığı veya yasaklılık kararı bulunup bulunmadığı yönünden kontrol edilmesi gerekmekte olup idare tarafından teklif değerlendirme aşamasında Mizanlar İnş. Nak. Taş. Tem. Teks. Özel Güv. San. ve Tic. Ltd. Şti. de dahil olmak üzere tüm istekliler için EKAP üzerindeki yasaklılık teyit sorgulama sisteminden sorgulama yapıldığı ve sistem üzerinde herhangi bir yasaklılık durumuna rastlanılmadığı, ancak idarenin ihale komisyon kararının ihale yetkilisince onaylanmasından önce ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahipleri için yasaklılık teyidi yapmadığı görülmüştür.

İhalenin 7’nci kısmının üzerinde bırakıldığı Mizanlar İnş. Nak. Taş. Tem. Teks. Özel Güv. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklif dosyasında, 28.01.2014 tarihli 8495 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’nin 216’ncı sayfasının aslına uygun olduğu Ticaret ve Sanayi Odası tarafından onaylanmış örneğinin bulunduğu, anılan belgede, ortak Uğur Mizan’ın 20.01.2014 tarihinde tüm hisselerini Mustafa Mizan’a devrettiği, şirketi temsil yetkisinin sona erdiği hususlarının 21.01.2014 tarihinde ticaret siciline tescil edildiği belirtilmiştir.

Başvuru konusu ihalenin tarihi 15.08.2014 olup, itirazen şikayet dilekçesinde kamu davası açıldığı iddia edilen tarih de “27.06.203” olarak ifade edilen bir tarih olduğundan yukarıda aktarılan mevzuat düzenlemeleri uyarında haklarında kamu davası açılan kişilerin 4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesinin 2’nci fıkrasında sayılanlarla birlikte yargılama sonuna kadar ihalelere katılamaması ve ortaklık durumunda sonradan bir değişiklik olsa dahi kamu davasının açıldığı tarihteki ortaklık durumu dikkate alınacağından Mizanlar İnş. Nak. Taş. Tem. Teks. Özel Güv. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ortaklık yapısına ilişkin Ticaret Sicil Gazetesi’nin resmi internet adresi “http://www.ticaretsicil.gov.tr” üzerinden anılan tüzel kişinin ortaklık yapısına ilişkin olarak sorgulama yapılmıştır.

Bu sorgulamada elde edilen verilere göre;

18.12.2012 tarih ve 8217 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nde Mustafa Mizan’ın 12.5 paya karşılık olan 62.500 TL’yi Uğur Mizan’a devrettiği, vaki hisse devirleri sonucu 100 pay 500.000 TL olan şirket sermayesinin tamamının Uğur Mizan’a ait olduğu ve tamamının ödendiği,

28.01.2014 tarih ve 8495 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde Uğur Mizan’ın 500.000 TL olan nakdi sermayesini Mustafa Mizan’a devrettiği ve Mustafa Mizan’ın müdür olarak seçildiği görülmüştür.

Tüzel kişinin ortaklık durumunda kamu davası açıldıktan sonra değişiklik olsa dahi dava açıldığı tarihteki durum dikkate alınacağından, Mizanlar İnş. Nak. Taş. Tem. Teks. Özel Güv. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklif dosyasında sunduğu son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi örneğinde görülen tek ortak Mustafa Mizan ile beraber daha önceki tarihlerde ortak olduğu anlaşılan Uğur Mizan ve Mizanlar İnş. Nak. Taş. Tem. Teks. Özel Güv. San. ve Tic. Ltd. Şti. için Kamu İhale Kurumu yasaklılık sicil kaydı üzerinden sorgulama yapılmış, herhangi bir kayda rastlanmaması üzerine, iddianame ilgili Cumhuriyet Savcılığı’nca henüz Kurum’a gönderilmemiş olabileceğinden itirazen şikayet dilekçesinde belirtilen ihalelere fesat karıştırmak suçundan anılan şahıslar hakkında kamu davasının bulunup bulunmadığı hususunda Şanlıurfa 4. Asliye Ceza Mahkemesi Başkanlığı’na yazılan 07.11.2014 tarihli Kurum yazısı ile “anılan şahıslar hakkında Mahkemenizde ihaleye fesat karıştırmak suçundan açılmış bir kamu davası bulunup bulunmadığı bilgisi ile açılmış bir kamu davası var ise, buna ilişkin Cumhuriyet Savcılığı iddianamesinin, iddianamenin Mahkemenizce kabul tarihinin, görülmekte olan davanın esas numarasının ve hakkında kamu davası açıldığının ilgiliye/ilgililere bildirildiği tarihin” bildirilmesi istenilmiştir.

Şanlıurfa 4. Asliye Ceza Mahkemesi’nden gelen 10.11.2014 tarihli yazı ve eki belgelerden Mizanlar İnş. Nak. Taş. Tem. Teks. Özel Güv. San. ve Tic. Ltd. Şti. ortağı olan Uğur Mizan hakkında ihaleye fesat karıştırmak suçundan düzenlenen iddianame ile Şanlıurfa Ağır Ceza Mahkemesi’nde 15.04.2013 tarihinde kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine fesat karıştırma suçundan kamu davası açıldığı, 03.05.2013 tarihinde görevsizlik kararı verilerek iddianamenin 4. Asliye Ceza Mahkemesi’ne gönderildiği, iddianamenin 03.07.2013 tarihinde Şanlıurfa 4. Asliye Ceza Mahkemesi’nce kabul edildiği, hakkında kamu davası açıldığının ilgilinin muhtarlığına 11.07.2013 tarihinde tebliğ edildiği ve yargılamanın devam ettiği anlaşılmıştır.

Uğur Mizan’a hakkında kamu davası açıldığının tebliğ edildiği 11.07.2013 tarihinde Mizanlar İnş. Nak. Taş. Tem. Teks. Özel Güv. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin hisselerinin tamamına sahip olduğu, hisse devrinin 28.01.2014 tarihinde gerçekleştiği, ihale tarihinin 15.08.2014 olduğu, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 28.2.3 maddesi gereğince haklarında kamu davası açılması sebebiyle ihalelere katılamayacak ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki ortaklık durumu dikkate alınarak, bu tarihten sonra ortaklık durumunda herhangi bir değişiklik olsa bile ilgililer yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacak olduğundan, Mizanlar İnş. Nak. Taş. Tem. Teks. Özel Güv. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ihaleye katılmasının mevzuata aykırı olduğu, bu yasağa rağmen ihaleye katılması nedeniyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan başvuru sahibi tarafından başvuru bedelinin 9.000 TL olarak yatırıldığı görülmüştür. İhalenin şikâyete konu kısmının yaklaşık maliyet tutarı dikkate alındığında, 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 2 numaralı bendi gereğince başvuru bedeli 6.000 TL olarak hesaplanmakta olup fazla ödendiği anlaşılan 3.000 TL’nin yazılı talebi halinde başvuru sahibine iade edilmesi gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden ihalenin 7’nci kısmına ilişkin olarak Mizanlar İnş. Nak. Taş. Tem. Teks. Özel Güv. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması, gerekli teyit işlemi yapılmak suretiyle ihale kararının alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. İhalenin 6’ncı kısmına ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun’un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun reddine,

2. İhalenin 7’nci kısmına ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun’un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

3. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi