KİK Kararı: 2014/UH.I-3594

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/074
Gündem No : 4
Karar Tarihi : 05.11.2014
Karar No : 2014/UH.I-3594
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan V. II. Başkan: Kazım ÖZKAN

Üyeler: Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Sedir Yemekçilik Gıda Tarım ve Hayvancılık Temizlik Hizmetleri Nakliyat İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.,

Gültepe Mah. 16. Toptancılar Sok. No: 70/G SİVAS

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Milli Savunma Bakanlığı Ankara Tedarik Bölge Başkanlığı,

Etlik Caddesi (Eski Garajlar Yanı) 06010 Etlik - Keçiören / ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/14123İhale Kayıt Numaralı “Hazır Yemek Hizmeti (28 Kısım) Alımı (21’inci Kısım)” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Milli Savunma Bakanlığı Ankara Tedarik Bölge Başkanlığı tarafından 20.03.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Hazır Yemek Hizmeti (28 Kısım) Alımı” ihalesinin 21’inci kısmına ilişkin olarak Sedir Yemekçilik Gıda Tarım ve Hayvancılık Temizlik Hiz. Nak. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 02.05.2014 tarih ve 14149 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan başvurusunun 18.06.2014 tarihli ve 2014/UH.I-2381 sayılı Kamu İhale Kurulu kararıyla reddi üzerine, anılan karara karşı başvuru sahibi tarafından dava açılmış olup, Ankara 7. İdare Mahkemesi’nce verilen 22.08.2014 tarihli ve E:2014/1328 sayılı karar üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 26.09.2014 tarihli ve 2014/MK-515 sayılı kararıyla; “1- Kamu İhale Kurulu’nun 18.06.2014 tarihli ve 2014/UH.I-2381 sayılı kararının “Başvurunun reddine” ilişkin kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuruya ilişkin olarak, esasın incelenmesine,” karar verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/1558-01 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Şikâyete konu olan ve 20.03.2014 tarihinde gerçekleştirilen "Hazır Yemek Hizmeti (28 Kısım) Alımı" ihalesinde 21'inci kısım için ihalenin yaklaşık maliyetinin 6.360.125,00 TL olarak açıklandığı, kârsız yaklaşık maliyetin ise 5.729.842,34 TL olduğunun belirtildiği, üzerinde ihale bırakılan firmanın teklif tutarının kâr hariç yaklaşık maliyet tutarının altında olduğu, firmadan aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesi gerektiği,

2. Yaklaşık maliyetin güncellenmesi ve firmalarına ait teklifin değerlendirmeye alınması gerektiği iddia edilmektedir.

Yapılan incelemede, şikâyete konu ihalede, 04.04.2014 tarihinde onaylanan İhale Komisyon kararı ile ihalenin Karanfil Yemek Emlak Tem. İnş. Otomotiv San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibi Sedir Yemekçilik Gıda Tarım ve Hayv. Tem. Hiz. Nakliyat İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 21.04.2014 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin 22.04.2014 tarihli işlemi ile şikâyeti uygun bulmadığı, idarenin kararının 29.04.2014 tarihinde şikâyetçiye bildirildiği ve şikâyetçinin 02.05.2014 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

Kamu İhale Kurulu’nun 18.06.2014 tarihli ve 2014/UH.I-2381 sayılı kararında; “…Yapılan incelemede başvuru sahibinin başvurusunun ihalenin 21’inci kısmına ilişkin olduğu, yaklaşık maliyetin 21’inci kısım için toplam 6.360.125,00 TL olarak belirlendiği, anılan kısma 7 (yedi) isteklinin teklif sunduğu, idare tarafından ihalenin anılan kısmının Karanfil Yemek Emlak Temizlik İnş. Otomotiv San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, öte yandan başvuru sahibi ve diğer isteklilerin teklif fiyatlarının yaklaşık maliyet tutarının üzerinde olduğu, bu nedenle ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif belirlenmediği anlaşılmıştır.

….

Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikâyet başvurusunda bulunulmasıdır.

Yapılan inceleme sonucunda, şikâyetçinin yaklaşık maliyet tutarını ihalenin yapıldığı 20.03.2014 tarihinde öğrendiği 4734 sayılı Kanun’un 55’inci maddesi hükmü gereği şikâyete yol açan durumun farkına varıldığı 20.03.2014 tarihini izleyen on gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 21.04.2014 tarihinde idare kayıtlarına alınan dilekçesi ile şikâyet başvurusunda bulunduğu, bu başvuruya idarece verilen cevap üzerine Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince yaklaşık maliyete ilişkin iddiasının süre yönünden reddi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Yukarıda açıklandığı üzere başvuru sahibinin idarece hesaplanan yaklaşık maliyetin güncellenmesi gerektiği iddiasına ilişkin Kurumca inceleme yapılmasının mümkün olmadığı dikkate alındığında, somut olayda öncelikle tespit edilmesi gereken husus, başvuru sahibinin başvuru ehliyetinin bulunup bulunmadığı, diğer bir deyişle ihale üzerinde bırakılan isteklinin tekliflerinin Kurumumuzca yapılacak inceleme sonucunda değerlendirme dışı bırakılması durumunda, başvuru sahibinin herhangi bir hak veya menfaat elde edip etmeyeceğidir.

İhale komisyonu kararına göre; başvuru sahibinin teklifi yaklaşık maliyetin üzerinde olduğundan uygun bulunmamış ve değerlendirme dışı bırakılmıştır.

Başvuru konusu ihalede, başvuru sahibi isteklinin teklifinin teknik açıdan uygunluğu araştırılmaksızın yaklaşık maliyetin üstünde olması nedeniyle uygun görülmediği, diğer bir deyişle anılan teklifin idarece değerlendirmeye alınmadığı yönündeki idare iradesinin açıkça ifade edildiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılsa dahi, başvuru sahibinin teklifinin idarece ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmesi ihtimali bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinde, idari başvuru yolunun ancak ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına uğradığını veya uğrama ihtimalinin bulunduğunu iddia eden ilgilere açık olduğunun hüküm altına alınmış olması ve başvuru sahibinin idarece belirlenen yaklaşık maliyetin güncellenmesi gerektiği iddiasına ilişkin Kurumca inceleme yapılmasının mümkün olmadığı hususları bir arada değerlendirildiğinde, mezkur ihalede ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirilmesine ilişkin iddialar bakımından teklifi yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu gerekçesiyle uygun bulunmayan başvuru sahibinin herhangi bir hak kaybına uğrama ihtimalinin olmadığı anlaşıldığından, başvurunun anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi uyarınca ehliyet yönünden de reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun ehliyet ve süre yönünden reddi gerekmektedir

…

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Başvurunun reddine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,” karar verildiği,

Sedir Yemekçilik Gıda Tarım ve Hay. Tem. Hiz. Nak. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması talebiyle açılan davada Ankara 7. İdare Mahkemesi’nce verilen 22.08.2014 tarih ve E:2014/1328 sayılı kararda: “…

Yukarıda yer alan hükümlerden, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidinin istekli olduğu, isteklinin veya istekli olabileceklerin; tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılması aşamalarına ilişkin idari işlemler hakkında şikayet başvurusunda bulunmada ehliyeti bulunduğu sonucuna varılmıştır.

Dava dosyasının incelenmesinden, Milli Savunma Bakanlığı Ankara Tedarik Bölge Başkanlığınca 20.03.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Hazır Yemek Hizmeti (28 Kısım) Alımı” ihalesinin 21’inci kısmına katılan davacı şirketin teklifinin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğundan bahisle geçerli teklif olarak kabul edilmemesi üzerine bu ihaleye ilişkin yapmış olduğu şikayet başvurusunun reddi sonrasında yapılan itirazen şikayet başvurusunun dava konusu 18.06.2014 tarih ve 2014/UH.I-2381 sayılı Kamu İhale Kurulu kararıyla ehliyet ve süre yönünden reddi üzerine görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin olarak davacı şirketin, ihalenin yaklaşık maliyetinin 6.360.125,00-TL olarak açıklandığı, kârsız yaklaşık maliyetin ise 5.729.842,34-TL olduğunun belirtildiği, üzerinde ihale bırakılan firmanın teklif tutarının kâr hariç yaklaşık maliyet tutarının altında olduğu, firmadan aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesi gerektiği ile ihalede yaklaşık maliyetin güncellenmesi ve firmalarına ait teklifin değerlendirmeye alınması gerektiği iddialarıyla itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu görülmektedir.

Bakılan olayda, dava konusu işlemde, şikâyetçinin yaklaşık maliyet tutarını ihalenin yapıldığı 20.03.2014 tarihinde öğrendiği, 4734 sayılı Kanun’un 55’inci maddesi hükmü gereği şikâyete yol açan durumun farkına varıldığı 20.03.2014 tarihini izleyen on gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 21.04.2014 tarihinde idare kayıtlarına alınan dilekçesi ile şikâyet başvurusunda bulunduğu, bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince yaklaşık maliyete ilişkin iddiasının süre yönünden reddi gerektiği belirtilmiş ise de, davacının üzerinde ihale bırakılan firmadan aşırı düşük teklif açıklamasının istenilmediğini, kendisine tebliğ edilen ihale komisyonu kararıyla öğrendiğinin açık olması ve bu tarihten itibaren süresi içinde şikayet başvurusunun yapılması karşısında, davacının şikayet ve itirazen başvurusunun süresinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Davacının, ihale dokümanı satın alınarak ihaleye teklif verildiği, teklifinin yaklaşık maliyetin üzerinde olmasının teklifini geçersiz kılmayacağı, istekli statüsünün bulunduğu ve ilk iddiasının, ihale üzerinde bırakılan istekliden aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesine ilişkin olduğu hususları gözönüne alındığında, davacının iddialarının incelenmesi gerekmektedir.

Bu durumda, uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin olarak davacı şirket tarafından itirazen şikayet başvurusunda ileri sürülen iddiaların esasının incelenmesi gerekirken, başvurusunun ehliyet ve süre yönünden reddine ilişkin dava konusu 18.06.2014 tarih ve 2014/UH.I-2381 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; hukuka aykırılığı açık olan dava konusu işlemin, uygulanması halinde telafisi güç zararlar doğabileceğinden 2577 sayılı Kanun’un 27. maddesi uyarınca teminat alınmaksızın yürütülmesinin durdurulmasına, ..” karar verildiği,

Ankara 7. İdare Mahkemesi’nin 22.08.2014 tarih ve E:2014/1328 sayılı kararı üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 26.09.2014 tarihli ve 2014/MK-515 sayılı kararıyla;

“1- Kamu İhale Kurulu’nun 18.06.2014 tarihli ve 2014/UH.I-2381 sayılı kararının “Başvurunun reddine” ilişkin kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuruya ilişkin olarak, esasın incelenmesine,” karar verildiği,

Diğer taraftan, 18.06.2014 tarihli ve 2014/UH.I-2381 sayılı Kurul kararına karşı açılan davada, Ankara 7. İdare Mahkemesi’nin 19.09.2014 tarih ve E:2014/1328, K:2014/1283 sayılı kararıyla “dava konusu işlemin iptaline” karar verildiği, dava konusu işlemin iptaline dair olan Mahkeme kararının aynı Mahkemenin yürütmenin durdurulmasına dair olan kararı ile aynı yönde olduğu, dolayısıyla “dava konusu işlemin iptaline” ilişkin olan kararın gereğinin Kamu İhale Kurumu tarafından yerine getirilmiş olduğu,

Öte yandan, idarece gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden idarenin ihale üzerinde bırakılan Karanfil Yemek Emlak Temizlik İnş. Otomotiv San. Tic. Ltd. Şti. ile 10.07.2014 tarihinde sözleşme imzaladığı anlaşılmıştır.

Yukarıda anılan Mahkeme kararlarında başvurunun ehliyet ve süre yönünden reddinin hukuka uygun olmadığı yönünde karar verildiğinden ve Kamu İhale Kurulu’nun 26.09.2014 tarihli ve 2014/MK-515 sayılı kararıyla esasın incelenmesine karar verildiğinden başvuru sahibinin dilekçesindeki iddiaları esas yönünden incelenmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu işin adının “Hazır Yemek Hizmeti (28 Kısım) Alımı” olarak belirtildiği, anılan Şartname’nin 19’uncu maddesi uyarınca isteklilerin tekliflerini, her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden verecekleri, ihale sonucu, ihale üzerine bırakılan istekliyle her bir iş kaleminin miktarı ile iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden teklif birim fiyat sözleşme imzalanacağı, Şartname’nin 20’nci maddesi uyarınca ihalede kısmi teklif verilebileceği, ihalenin şikâyete konu 21’inci kısmının miktarı ve türüne ise Şartname ekinde,

21. Kısım

Sıra No

Açıklama

Birimi

Miktarı

1

Hazır Yemek Hizmeti (Ekmek Dahil)

48 İNCİ P.EĞT.A.K.LIĞI (TOKAT)

1.250 PERSONEL x 365 Gün (3 ÖĞÜN)

PERSNEL x GÜN

456.250

şeklinde yer verildiği, Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “İşin süresi, işe başlama tarihinden itibaren 365 (üçyüzaltmışbeş) gündür” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

Ayrıca, anılan İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde; “25.1. Yürürlükteki mevzuat ve sözleşme hükümleri gereğince, ihaleye, sözleşmeye ve taahhüdün tamamının yapılmasına ait ödenecek bütün vergi (KDV hariç), resim, harçlarla, sözleşmenin çoğaltılması da dahil sözleşme giderleri, ulaşım, ambalaj, muayeneye hazır hale getirme ve muayene (muayene komisyonlarının yol ve özlük giderleri ile numune nakil masrafları hariç), her türlü sigorta giderleri, tahmil, tahliye, istif, tartı,personel ücretleri ve bu sözleşme kapsamında alınacak mal bedelleri vb. teklif fiyata dahil edilecek masraflardır.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

Bu madde boş bırakılmıştır.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

%2 (yüzdeiki)” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yaklaşık maliyetin hesaplanması ve güncellenmesi” başlıklı 9’uncu maddesinde “…(3) Hizmetin gerçekleştirilmesi için gerekli olan iş kalemlerine veya iş gruplarına ilişkin miktarların tespit edilen fiyatlarla çarpımı sonucu bulunan tutarların toplanması ile elde edilen genel toplam tutar, sözleşme giderleri ve genel giderler ile KDV hariç olarak belirlenir. Bulunan bu tutara işin niteliği dikkate alınarak % 20 oranını geçmemek üzere yüklenici kârı eklenir. Bu tutar, kâr hariç belirlenen genel toplam tutar üzerinden hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler ile toplanarak yaklaşık maliyet hesaplanır. Buna ilişkin hesap cetveli hazırlayanlarca imzalandıktan sonra, ihale onay belgesinin ekine konularak ihale yetkilisine sunulur. (Ek 16/7/2011-27996 R.G./1. md.) Yüklenici için öngörülen kar tutarının bu cetvelde gösterilmesi zorunludur…” hükmü bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.3’üncü maddesinde “78.3. Malzeme dahil yemek hazırlama hizmeti veya malzeme dahil yemek hazırlama ve dağıtım hizmeti ya da makine ve ekipman ile araçlar ve/veya akaryakıtın yüklenici tarafından sağlanacağı çöp toplama ve nakline ilişkin hizmetler ile personel taşıma gibi hizmetler personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilmeyecektir. Ancak, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirlenmesi hallerde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerekmektedir.” şeklinde yer alan açıklama doğrultusunda söz konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı niteliğinde olmadığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38’inci maddesinde “İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.” hükmü bulunmaktadır.

Kanunun anılan maddesinden, ihale komisyonunca, yapılan değerlendirme neticesinde geçerli olduğu tespit edilen tekliflerden, ihalede verilen diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olan isteklilerin tespit edileceği ve tespit edilen bu tekliflerin reddedilmeden önce yine madde metninde belirtilen usul doğrultusunda teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenlere ilişkin olarak sorgulamaya tabi tutulacağı, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesi konularında Kurumca hazırlanacak ikincil mevzuatın esas alınması gerektiği anlaşılmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79.4 üncü maddesinde “İhale komisyonu tarafından, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti, sözleşme giderleri ve genel giderler ile varsa malzeme ve diğer maliyet kalemleri, bunlar dışında kalan hizmet alımı ihalelerinde ise ihale dokümanında belirtilen teklif fiyata dahil giderler dikkate alınmak suretiyle tekliflerin değerlendirilmesi yapılarak 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca teklifi aşırı düşük görülen isteklilerden işin niteliğine göre ihale komisyonunca belirlenen önemli teklif bileşenleri ile ilgili açıklama istenecektir. İdarelerce aşırı düşük tekliflere yönelik açıklama istenmesine ilişkin yazıda, teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenlerin belirtilmesi ve açıklama için isteklilere üç (3) iş gününden az olmamak üzere makul bir süre verilmesi gerekmektedir.

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kar hariç yaklaşık maliyet tutarının üzerindeki teklifler aşırı düşük teklif olarak kabul edilmeyecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Yapılan incelemede başvuru sahibinin başvurusunun ihalenin 21’inci kısmına ilişkin olduğu, anılan kısma 7 (yedi) isteklinin teklif sunduğu, idare tarafından ihalenin anılan kısmının Karanfil Yemek Emlak Temizlik İnş. Otomotiv San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, öte yandan diğer isteklilerin teklif bedelleri yaklaşık maliyetin üzerinde olduğundan ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif belirlenmediği görülmüştür.

İnceleme konusu ihalede yaklaşık maliyetin piyasa fiyatları ile idare tarafından 2013 yılında aynı iş için gerçekleştirilen ihalenin sözleşme birim fiyatı esas alınarak 21’inci kısım için toplam 6.360.125,00 TL olarak belirlendiği, yaklaşık maliyet hesap cetvelinde kâr oranının %11 olarak belirtildiği ve idare tarafından 21’inci kısma ilişkin kârsız yaklaşık maliyet tutarının 5.729.842,34 TL olarak hesaplandığı anlaşılmıştır.

Ancak yapılan incelemede idare tarafından yaklaşık maliyet hesap cetvelinde kâr oranının %11 olarak belirtilmesine karşın idare tarafından 21’inci kısma ilişkin hesaplanan yaklaşık maliyet incelendiğinde;

Yaklaşık maliyetin tespiti için piyasadaki firmalardan teklif alındığı, idarenin söz konusu firmaların sözleşme giderleri ve genel giderler hariç sunmuş oldukları fiyat teklifleri üzerinden kâr oranını hesapladığı, söz konusu firmaların sunmuş olduğu sözleşme giderleri ve genel giderler ile kâr dâhil fiyat ortalamasının 7.372.271,17 TL, kâr ortalamasının ise 717.654,72 TL olduğu ve bu itibarla firmalardan yaklaşık maliyet tespiti için alınan fiyatların kâr oranının toplam yaklaşık maliyet tutarının %9,73’üne tekabül ettiği,

İdarenin yaklaşık maliyeti hesaplarken söz konusu firmaların teklif etmiş olduğu ortalama birim fiyat olan 16,16 TL ile idarenin 2013 yılı tedarik birim fiyatı olan 10,95 TL’nin güncellenmesi sonucu hesaplanan 11,73 TL’nin ortalamasını almak suretiyle birim yaklaşık maliyet tutarını 13,94 TL olarak hesapladığı ve bu itibarla toplam yaklaşık maliyet tutarını 6.360.125,00 TL olarak belirlediği anlaşılmıştır.

Ancak yaklaşık maliyet hesap cetvelinde yer verilen 2013 yılı tedarik birim fiyatının ve bu fiyatın güncellenmesi sonucu hesaplanan 11,73 TL’nin ne oranda kâr içerdiğinin belirsiz olduğu ve bu hususta dosyada bilgi bulunmadığı anlaşıldığından ihale konusu iş için öngörülen kâr oranının belli olmaması halinde Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 9’uncu maddesi uyarınca en fazla %20 oranında kâr öngörülebileceği için söz konusu tutarın %20 kâr içerdiğinin kabul edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Yapılan tespitler neticesinde idare tarafından yaklaşık maliyetin piyasa fiyatları ile 2013 yılı tedarik fiyatının ortalaması alınmak suretiyle hesaplandığı ve piyasadan alınan ortalama fiyatın toplam tutarının %9,73 oranında kâr içerdiği, 2013 yılı tedarik fiyatının kâr oranının ise %20 olarak kabul edilmesi gerektiği anlaşıldığından yaklaşık maliyetin %14,865 kâr oranı içerdiği [(9,73 + 20) / 2] tespit edilmiştir.

Bu çerçevede yapılan hesaplamada ihalenin 21’inci kısmının kârsız yaklaşık maliyet tutarı 5.537.043,49 TL olarak belirlenmiş olup, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif tutarının (5.415.687,50 TL) hesaplanan kârsız yaklaşık maliyet tutarının altında olduğu anlaşıldığından sonuç itibariyle başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda aktarılan açıklamaları uyarınca, başvuru konusu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımı olduğu, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79’uncu maddesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde kâr hariç yaklaşık maliyet tutarının üzerindeki tekliflerin aşırı düşük teklif olarak kabul edilmeyeceği dolayısıyla kârsız yaklaşık maliyetin altındaki tekliflerin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması ve teklifi aşırı düşük görülen isteklilerden önemli teklif bileşenleri belirtilmek suretiyle bu bileşenlerle ilgili açıklama istenmesi gerektiği açıklamalarına yer verildiği, diğer taraftan istikrar kazanmış Kamu İhale Kurulu kararları ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 38’inci maddesinin son fıkrasında yer alan hüküm gereğince, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde de kârsız yaklaşık maliyet tutarının altında teklif veren isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesi gerektiği ve kârsız yaklaşık maliyet tutarının altında teklif veren isteklilere aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan ihalenin sonuçlandırılmasının uygun olmayacağı anlaşılmıştır.

Bu kapsamda 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 38’inci maddesinde, teklifleri aşırı düşük bulunan isteklilerin tekliflerinin reddedilmesinden önce, isteklilerden bu tekliflerin önemli bileşenlerine ilişkin belirli bir süre içinde aşırı düşük teklif açıklamalarını belgelere dayalı olarak sunmalarının ihale komisyonunca istenilmesi, daha sonra belgelere dayalı olarak sunulan aşırı düşük teklif açıklamalarının verilecek hizmetin ekonomik olması, seçilen teknik çözümler, hizmetin yerine getirilmesinde kullanılacak avantajlı koşullar veya hizmetin özgünlüğü hususlarında değerlendirmesinin yapılması ve aşırı düşük teklif açıklamasında bulunmayan veya aşırı düşük teklif açıklaması yeterli görülmeyen isteklilerin tekliflerinin reddedilmesi gerektiği hükme bağlanmıştır.

Bu itibarla kârsız yaklaşık maliyet tutarının altında teklif sunduğu tespit edilen isteklinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulmadan ihalenin sonuçlandırılmasının mevzuata aykırı olduğu anlaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibi gerek idareye verdiği şikâyet dilekçesinde gerekse Kuruma verdiği itirazen şikâyet dilekçesinde esasen ihale üzerinde bırakılan (idarenin yaklaşık maliyetinin altında fiyat ile teklif vermiş olan) isteklinin teklifinin aşırı düşük teklif olarak 4734 sayılı Kanun’un 38’inci maddesine istinaden sorgulanması gerektiğini iddia etmektedir. Başvuru sahibinin dilekçesinde idarece tespit edilen yaklaşık maliyetin hatalı olarak tespit edildiğine, yaklaşık maliyetin mevzuata aykırı olarak tespit edilmiş olduğuna, yaklaşık maliyetin hangi nedenle güncellenmesi gerektiğine veya yaklaşık maliyetin gerçekte ne kadar olması gerektiğine dair herhangi bir tespit veya delil sunulmamıştır.

İhalenin şikâyete konu 21’inci kısmına ilişkin olan ve 04.04.2014 tarihinde onaylanan İhale Komisyonu karar tutanağında; söz konusu kısma teklif veren isteklilerin belgelerinin tam ve uygun olduğu, en düşük bedeli teklif eden ve teklif bedeli yaklaşık maliyetin altında olan Karanfil Yemek Emlak Temizlik İnş. Otomotiv San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği, diğer isteklilerin teklifleri yaklaşık maliyetin üzerinde olduğundan ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif belirlenmediği hususu belirtilmiştir.

İdarenin kısmi teklife açık olan hazır yemek hizmeti alımı ihalesinin 21’inci kısmı için tespit ettiği toplam yaklaşık maliyet tutarı 6.360.125,00 TL olup, ihale komisyonu kararıyla ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenen teklif bedeli 5.415.687,50 TL’dir. Diğer isteklilerin teklif bedelleri ise yaklaşık maliyet tutarının üzerindedir. Başvuru sahibinin teklif tutarı 6.565.437,50’dir. Yukarıda belirtildiği üzere, İhale Komisyonu kararına göre; yaklaşık maliyet tutarının üzerindeki teklifler geçerli teklif olarak kabul edilmemiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde, idarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu; “Yaklaşık maliyet” başlıklı 9’uncu maddesinde mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyetin belirleneceği ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterileceği hüküm altındadır.

İhalenin gerçekleştirildiği tarih itibariye yürürlükte olan, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin “Yaklaşık maliyete ilişkin ilkeler” başlıklı 7’nci maddesinde;

“(1) İdare tarafından, ihale onay belgesi düzenlenmeden önce, bu Yönetmelikte belirlenen esas ve usullere göre ayrıntılı fiyat ve gerektiğinde miktar araştırması yapılmak suretiyle ihale konusu işin KDV hariç yaklaşık maliyeti hesaplanır ve dayanakları ile birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir.

(2) Ön ilan yayımlanmadan önce tahmini alım miktarı esas alınarak hesaplanan yaklaşık maliyet, ihale veya ön yeterlik ilanı öncesi alım miktarı ve diğer hususlar göz önünde bulundurularak yeniden hesaplanabilir.

(3) İhale konusu işin bir kısmına teklif verilmesinin mümkün olduğu hallerde, yaklaşık maliyet her bir kısım için ayrı ayrı olmak üzere işin tamamı dikkate alınarak hesaplanır.

(4) İhale konusu işte kullanılacak malzeme, araç, teçhizat, makine ve ekipman gibi unsurların idare tarafından verilmesi durumunda; yaklaşık maliyet, bu unsurların bedeli hariç tutularak hesaplanır ve bu unsurların listesi yaklaşık maliyet hesap cetvelinin ekine konulur.

(5) İhale komisyonu tarafından yaklaşık maliyet teklif fiyatları ile birlikte açıklanır. Pazarlık usulü ile yapılan ihalede ise yaklaşık maliyet, son yazılı fiyat teklifleri ile birlikte açıklanır. Bu aşamadan önce yaklaşık maliyet açıklanamaz ve ilan edilemez.

(6) Yaklaşık maliyetin idarelerce hesaplanması esastır. Ancak, işin özelliğinden dolayı, idarelerce hazırlanmasının mümkün olmaması sebebiyle teknik şartnamenin danışmanlık hizmeti alınarak hazırlatılması durumunda, bu kapsamda yaklaşık maliyet de aynı danışmanlık hizmet sunucusuna hesaplatılabilir.” hükmü,

“Yaklaşık maliyetin hesaplanmasına esas miktar ve fiyatların tespiti” başlıklı 8’inci maddesinde,

“(1) İdareler, yaklaşık maliyetin hesaplanabilmesi için öncelikle ihale konusu hizmeti oluşturan iş kalemlerini veya gruplarını ve bunlara ilişkin miktarları tespit ederler. Bu amaçla, idare tarafından gerek duyulduğunda, aşağıda belirtilen esas ve usuller çerçevesinde miktar araştırması da yapılabilir.

(2) Yaklaşık maliyete ilişkin fiyatların tespitinde;

a) Kamu kurum ve kuruluşlarınca işin niteliğine göre belirlenmiş fiyatlar,

b) İhaleyi yapan idare veya diğer idarelerce gerçekleştirilmiş aynı veya benzer işlerdeki fiyatlar,

c) İlgili odalarca belirlenmiş fiyatlar,

ç) İhale konusu işi oluşturan iş kalemlerine veya gruplarına ilişkin olarak piyasadan yapılacak fiyat araştırması kapsamında elde edilecek fiyat tekliflerinin aritmetik ortalaması alınmak suretiyle ya da konusunda uzman bilirkişi ve ekspertizlerden soruşturularak oluşturulan fiyatlar,

d) İhale konusu işe ilişkin olarak Bütçe Uygulama Talimatlarında ve/veya Sağlık Uygulama Tebliğinde yer alan fiyatlardan KDV veya farklı nitelikteki diğer giderler indirilmek suretiyle bulunan fiyatlar,

Esas alınır.

(3) İdareler yaklaşık maliyete ilişkin fiyatların tespitinde, (a), (b), (c), (ç) ve (d) bentlerinde belirtilen fiyatların birini, birkaçını veya tamamını herhangi bir öncelik sırası olmaksızın kullanabilirler.

(4) Fiyat araştırması için yapılan çalışmalarda fiyat sorulacak kişi ve kuruluşlara yazılan yazıda fiyatı tespit edilecek iş grubu veya iş kaleminin ayrıntılı özelliklerine yer verilir. Fiyat istenecek kişi ve kuruluşlara aynı koşulları taşıyan yazılarla başvurulur ve fiyatlar KDV hariç istenir. İstenen özellikleri taşımayan veya gerçek piyasa rayiçlerini yansıtmadığı düşünülen fiyat bildirimleri ve proforma faturalar değerlendirmeye alınmaz ve buna ilişkin gerekçeler yaklaşık maliyet hesap cetvelinde gösterilir.

(5) Özelliği bulunan hizmet alımlarında; önceki yıllarda bitirilmiş benzer nitelikteki işlerde oluşan fiyatların piyasa fiyatları ile karşılaştırılması suretiyle bulunan fiyatlar veya benzer nitelikteki hizmetlerde uzmanlık ve deneyimini kanıtlamış kamu ve özel sektör kuruluşları ile gerçek kişilerden soruşturularak oluşturulan fiyatlar kullanılabilir. Yapılan her türlü araştırmaya rağmen fiyatın tespit edilemediği veya tespit edilen fiyatların rayiçleri yansıtmadığının anlaşıldığı durumlarda; idarece re’sen fiyat belirlenir ve gerekçesi yaklaşık maliyet hesap cetvelinde gösterilir.” hükmü,

“Yaklaşık maliyetin hesaplanması ve güncellenmesi” başlıklı 9’uncu maddesinde,

“(1) Birim fiyat üzerinden teklif alınan ihalelerde;

a) Her bir iş kaleminin miktarını ve gerçekleştirilmesine ilişkin şartları gösteren bir cetvel hazırlanır. Bu cetvelde her bir iş kaleminin adı, birimi, birim fiyatı ve bu fiyata dahil olan maliyetler ile varsa diğer unsurlar gösterilir.

b) Birim fiyata dahil olan maliyetler, iş kalemi ile ilgili bütün unsurları içerecek şekilde düzenlenir ve bu iş kalemine dahil olmayan başka giderler öngörülmez.

(2) Götürü bedel üzerinden teklif alınan ihalelerde, işin gerçekleştirilmesine ilişkin şartları gösteren bir cetvel hazırlanır. Bu cetvelde işçilik ile varsa malzeme, ekipman ve diğer unsurlar için belirlenen fiyatlar ve bu fiyata dahil olan maliyetler gösterilir.

(3) Hizmetin gerçekleştirilmesi için gerekli olan iş kalemlerine veya iş gruplarına ilişkin miktarların tespit edilen fiyatlarla çarpımı sonucu bulunan tutarların toplanması ile elde edilen genel toplam tutar, sözleşme giderleri ve genel giderler ile KDV hariç olarak belirlenir. Bulunan bu tutara işin niteliği dikkate alınarak % 20 oranını geçmemek üzere yüklenici kârı eklenir. Bu tutar, kâr hariç belirlenen genel toplam tutar üzerinden hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler ile toplanarak yaklaşık maliyet hesaplanır. Buna ilişkin hesap cetveli hazırlayanlarca imzalandıktan sonra, ihale onay belgesinin ekine konularak ihale yetkilisine sunulur. (Ek 16/7/2011-27996 R.G./1. md.) Yüklenici için öngörülen kar tutarının bu cetvelde gösterilmesi zorunludur.

(4) Yaklaşık maliyetin, hesaplandığı tarihten itibaren ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar güncelliğini kaybettiği durumlarda, işi oluşturan unsurlara ilişkin maliyetler idarelerce, Türkiye İstatistik Kurumu aylık ÜFE Genel Endeksi (2003=100 Üretici Fiyatları Endeksi G satırındaki endeks) üzerinden güncellenir.

(5) Asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerinde ilgili mevzuatından kaynaklanan değişiklikler nedeniyle yaklaşık maliyetin ihale tarihine kadar geçen sürede değişikliğe uğradığının belirlenmesi durumunda, gerekçesi belirtilmek suretiyle ihale komisyonu tarafından, bu maliyetler dikkate alınarak yaklaşık maliyet güncellenir.” hükmü yer almaktadır.

Yine Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifler” 16.3’üncü maddesinde,

“16.3.1. Yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin kabul edilip edilemeyeceği hususunda tereddütler olduğu anlaşılmaktadır. İhale komisyonu;

a) Yaklaşık maliyet hesaplanırken değerlendirilmeyen her hangi bir husus olup olmadığını,

b) Yaklaşık maliyet güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığını,

c) Verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını,

Sorgulayarak verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese eder ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurarak, teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi ve varsa ikinci teklifi belirlemek veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir yetkisine sahiptir.

16.3.2. Yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi halinde idarenin ek ödeneğinin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında teklifler kamu yararı ve hizmet gerekleri de dikkate alınarak kabul edilebilir. Bu durumda sorumluluk idareye aittir.” açıklamaları yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, ihale onay belgesi düzenlenmeden önce, Uygulama Yönetmeliği’nde belirlenen esas ve usullere göre hesaplanan yaklaşık maliyetin dayanakları ile birlikte bir hesap cetvelinde gösterileceği, yaklaşık maliyetin idarelerce hesaplanmasının esas olduğu, idarelerce tespit edilen ihale konusu hizmeti oluşturan iş kalemleri veya grupları ve bunlara ilişkin miktarlar ile fiyatların çarpımı sonucu bulunan tutarların toplanması ile elde edilen genel toplam tutarın, sözleşme giderleri ve genel giderler ile KDV hariç olarak belirleneceği, bulunan bu tutara işin niteliği dikkate alınarak % 20 oranını geçmemek üzere yüklenici kârı ekleneceği, bu tutarın, kâr hariç belirlenen genel toplam tutar üzerinden hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler ile toplanarak yaklaşık maliyetin hesaplanacağı ve buna ilişkin hesap cetveli hazırlayanlarca imzalandıktan sonra, ihale onay belgesinin ekine konularak ihale yetkilisine sunulacağı anlaşılmaktadır.

Aynı Yönetmelik’te yaklaşık maliyetin, hesaplandığı tarihten itibaren ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar güncelliğini kaybettiği durumlarda, işi oluşturan unsurlara ilişkin maliyetlerin idarelerce, Türkiye İstatistik Kurumu aylık ÜFE Genel Endeksi (2003=100 Üretici Fiyatları Endeksi G satırındaki endeks) üzerinden güncellenmesine yahut asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerinde ilgili mevzuatından kaynaklanan değişiklikler nedeniyle yaklaşık maliyetin ihale tarihine kadar geçen sürede değişikliğe uğradığının belirlenmesi durumunda, gerekçesi belirtilmek suretiyle ihale komisyonu tarafından, bu maliyetlerin dikkate alınarak yaklaşık maliyetin güncellenmesine imkân tanınmaktadır.

İdarenin kısmi teklife açık olan hazır yemek hizmeti alımı ihalesinin 21’inci kısmı için tespit ettiği toplam yaklaşık maliyet tutarı 6.360.125,00 TL’dir. Yaklaşık maliyetin piyasa fiyatları ile idare tarafından 2013 yılında aynı iş için gerçekleştirilen ihalenin sözleşme birim fiyatı esas alınarak belirlendiği görülmüştür. Yaklaşık maliyet cetveli 29.01.2014 tarihinde, ihale onay belgesi ise 12.02.2014 tarihinde onaylanmış ve ihale 20.03.2014 tarihinde gerçekleştirilmiştir.

Yukarıda birinci iddia kapsamında yapılan incelemede, aşırı düşük tekliflerin belirlenmesinde kullanılan kârsız yaklaşık maliyet tutarının hesabında idarenin hesabından farklı bir tutara ulaşılmış olmakla birlikte, ihale öncesi süreçte idarece toplam yaklaşık maliyet hesabında kullanılan yöntemin ve yapılan işlemlerin esas olarak mevzuata uygun olduğu anlaşılmıştır.

Mevzuatın yukarıda yer verilen düzenlemelerine göre; ilgili mevzuat çerçevesinde, kamu yararı ve hizmetin gerekleri dikkate alınarak yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin kabul edilmesi veya edilmemesi hususunda idarenin takdir yetkisinin bulunduğu, idarenin yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifleri geçerli kabul etmemesi yönündeki kararının mevzuata aykırılık oluşturmadığı, dolayısıyla ihale komisyonunca gerçekleştirilen işlemlerde mevzuata aykırı bir husus görülmediğinden başvuru sahibinin ikinci iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda birinci iddia kapsamında yapılan değerlendirmede, kârsız yaklaşık maliyet tutarının altında teklif sunduğu tespit edilen isteklinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulmadan ihalenin sonuçlandırılmasının mevzuata aykırı olduğu anlaşılmış olup, bu hususta mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Karanfil Yemek Emlak Temizlik İnş. Otomotiv San. Tic. Ltd. Şti.ne ait teklifin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde özetle “şikâyete konu olan ve 20.03.2014 tarihinde gerçekleştirilen “Hazır Yemek Hizmeti (28 Kısım) Alımı" ihalesinde 21'inci kısım için ihalenin yaklaşık maliyetinin 6.360.125,00 TL olarak açıklandığı, kârsız yaklaşık maliyetin ise 5.729.842,34 TL olduğunun belirtildiği, üzerinde ihale bırakılan firmanın teklif tutarının kâr hariç yaklaşık maliyet tutarının altında olduğu, firmadan aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesi ve ayrıca yaklaşık maliyetin güncellenmesi gerektiği” şeklinde yer alan iddiasına ilişkin olarak Kurul çoğunluğunca, Karanfil Yemek Emlak Temizlik İnş. Otomotiv San. Tic. Ltd. Şti.’ne ait teklifin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesine ilişkin “Düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda;

Milli Savunma Bakanlığı Ankara Tedarik Bölge Başkanlığı tarafından gerçekleştirilen “Hazır Yemek Hizmeti (28 Kısım) Alımı” ihalesine ilişkin yaklaşık maliyetin piyasa fiyatları ve geçmiş dönemdeki ihalede gerçekleşen fiyatlar esas alınarak toplam 248.149.155,50 TL, şikâyet konusu 21’inci kısım için ise 6.360.125,00 TL olarak hesaplandığı,

Bahse konu ihalede (33) adet ihale dokümanı satın alındığı, 20.03.2014 tarihinde gerçekleştirilen ihalenin 21’inci kısmına 7 istekli tarafından teklif verildiği,

İdarece şikayete konu ihalenin 21’inci kısmına yönelik tekliflerin denetimine ilişkin yapılan inceleme uyarınca, altı isteklinin teklifinin “Teklif tutarı YM’nin üzerinde olduğu” gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakılması sonrasında kalan 1 teklifin de geçerli teklif olarak kabul edildiği, bu teklife ilişkin teklif bedelinin,

İsteklinin Adı

Teklif Bedeli (TL)

Karanfil Yemek Emlak Temizlik İnş. Otomotiv San. Tic. Ltd. Şti.

5.415.687,50

Şeklinde verildiği, 02.05.2014 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçeye istinaden Kamu İhale Kurulu tarafından 18.06.2014 tarih ve 2014/UH.I-2381 sayılı karar ile, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun ehliyet ve süre yönünden reddine ilişkin karar verildiği,

Daha sonra, Sedir Yemekçilik Gıda Tarım ve Hayvancılık Temizlik Hiz. Nak. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmesinin durdurulması talebiyle açılan davada Ankara 7. İdare Mahkemesi’nce verilen 22.08.2014 tarih ve E:2014/1328 sayılı karar ile

yürütülmesinin durdurulmasına karar verildiği,

Ankara 7. İdare Mahkemesi’nin 22.08.2014 tarih ve E:2014/1328 sayılı kararı üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 26.09.2014 tarih ve 2014/MK-515 sayılı kararıyla;

“1- Kamu İhale Kurulu’nun 18.06.2014 tarihli ve 2014/UH.I-2381 sayılı kararının “Başvurunun reddine” ilişkin kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuruya ilişkin olarak, esasın incelenmesine,” karar verildiği,

Diğer taraftan, 18.06.2014 tarih ve 2014/UH.I-2381 sayılı Kurul kararına karşı açılan davada, Ankara 7. İdare Mahkemesi’nin 19.09.2014 tarih ve E:2014/1328, K:2014/1283 sayılı kararıyla “dava konusu işlemin iptaline” karar verildiği ve anılan Mahkeme kararının 13.10.2014 tarihinde Kamu İhale Kurumu’na tebliği edildiği, dava konusu işlemin iptaline dair olan Mahkeme kararının aynı Mahkemenin yürütmenin durdurulmasına dair olan kararı ile aynı yönde olduğu, dolayısıyla “dava konusu işlemin iptaline” ilişkin olan kararın gereğinin Kamu İhale Kurumu tarafından yerine getirilmiş olduğu,

Esas yönünden yapılan incelemeye göre, tek teklif üzerinde aşırı düşük sorgulama yapılmadan ihalenin Karanfil Yemek Emlak Temizlik İnş. Otomotiv San. Tic. Ltd. Şti.’nin üzerinde bırakıldığı,

Anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38 inci maddesinde; “İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.” hükmü yer almaktadır.

Bahse konu madde hükmünden, ihale komisyonunun, yaptığı değerlendirme neticesinde geçerli olduğunu tespit ettiği tekliflerden, ihalede verilen diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olan isteklileri tespit edeceği ve tespit edilen bu teklifleri reddetmeden önce yine madde metninde belirtilen usul doğrultusunda sorgulamaya tabi tutacağı anlaşılmaktadır.

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, aşırı düşük teklif sorgulamasının Kamu İhale Genel Tebliğinin “teklif fiyata dahil masraflar” ve “aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesini” düzenleyen maddeleri ile idari şartnamenin “teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı maddesindeki düzenlemelerin esas alınarak yapılması gerekmektedir. Bu ihalelerde, aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda belgelere dayalı yazılı açıklama yapmayan veya ihale komisyonunca açıklamaları yetersiz bulunan isteklilerin teklifleri ile teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetini karşılamayan teklifler gerekçesi belirtilmek suretiyle reddedilecektir. Ancak, şikayet başvurusuna konu hizmetin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alım ihalesi olmaması nedeniyle aşırı düşük değer tespitine yönelik bir modül bulunmamakta olup, ihale konusu hizmetin maliyet unsurlarının, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında olduğu gibi önceden belirlenen nitelikte olmadığı görülmektedir. Bu durumda, ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olarak hizmetin ifası için her isteklinin basiretli tacir olma yükümlülüğü gereğince kendi organizasyon yapısı, kullanacağı makine ekipmanın özellikleri, malzeme teminindeki kendine özgü koşulları vb. unsurları dikkate alarak teklif fiyatını belirlemesi gerekmektedir.

Ayrıca, malzeme dahil yemek alım hizmetlerinde yemek bileşenlerini oluşturan girdilerin önemli bir kısmı yerel, mevsimsel ve iklim özelliklerine göre farklılıklar göstermekte, bir çok girdi müstahsilden doğrudan temin edilebilmektedir. Özellikle sebze meyve gibi girdilerin piyasa koşulları sebebiyle muhasebeleştirilmesinde karşılaşılan güçlüklerin aşırı düşük teklif sorgulamasında ispat için aranılan belgelere yansıtılmasında isteklilerin önünde önemli bir engel teşkil edeceği düşünülmektedir. Kamu İhale Kurumu tarafından personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımları için aşırı düşük sınır değerin tespiti ve sorgulanması konusunda bir kriter belirlenmediği hususu göz önüne alındığında, şikayete konu ihalede, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılmasından sorumlu olan idarenin, aşırı düşük teklif açıklaması istemeden ihalenin sonuçlandırılması yönünde tesis etmiş olduğu işlemlerde mevzuata aykırılık bulunmadığı düşünülmektedir.

İhale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işi olmadığı, yaklaşık maliyetin büyük çoğunlukla yemek giderinden oluştuğu ihalenin 21’inci kısmına verilen tüm teklif bedelleri yaklaşık maliyetin altında olmakla birlikte yaklaşık maliyete ve birbirlerine göre yakın olduğu ve en düşük teklifin bile diğer tekliflere göre aşırı düşük olarak değerlendirilemeyeceği anlaşıldığından, idarece, yemek kalemlerinde aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan ihalenin karara bağlanması yönünde gerçekleştirilen idari işlemlerin mevzuata uygun olduğu değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin iddiası kapsamında, şikayete konu 21’inci kısman ilişkin yemek alımı kalemlerinde aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan ihalenin sonuçlandırılmasına yönelik idarece gerçekleştirilen idari işlemlerin yerinde olduğuna ilişkin “İtirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncem ile, bu hususa ilişkin Kurul çoğunluğunca verilen “Düzeltici işlem belirlenmesine” niteliğindeki karara katılmıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

FARKLI GEREKÇE

İnceleme konusu ihalede,

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvurusunda yer alan “Şikâyete konu olan ve 20.03.2014 tarihinde gerçekleştirilen "Hazır Yemek Hizmeti (28 Kısım) Alımı" ihalesinde 21'inci kısım için ihalenin yaklaşık maliyetinin 6.360.125,00 TL olarak açıklandığı, kârsız yaklaşık maliyetin ise 5.729.842,34 TL olduğunun belirtildiği, üzerinde ihale bırakılan firmanın teklif tutarının kâr hariç yaklaşık maliyet tutarının altında olduğu, firmadan aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesi gerektiği,” şeklindeki iddiasının incelenmesi sonucunda, ihale üzerinde bırakılan istekliye ait teklifin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği gerekçesi ile Kurul çoğunluğunca “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Anılan kararda, inceleme konusu ihalede, yaklaşık maliyetin piyasa fiyatları ile idare tarafından 2013 yılında aynı iş için gerçekleştirilen ihalenin sözleşme birim fiyatı esas alınarak 21’inci kısım için toplam 6.360.125,00 TL olarak belirlendiği, yaklaşık maliyet hesap cetvelinde kâr oranının %11 olarak belirtildiği ve idare tarafından 21’inci kısma ilişkin kârsız yaklaşık maliyet tutarının 5.729.842,34 TL olarak hesaplandığı, ancak yapılan incelemede idare tarafından yaklaşık maliyet hesap cetvelinde kâr oranının %11 olarak belirtilmesine karşın idare tarafından 21’inci kısma ilişkin hesaplanan yaklaşık maliyetin tespiti için piyasadaki firmalardan teklif alındığı, idarenin söz konusu firmaların sunmuş oldukları fiyat teklifleri üzerinden kâr oranını hesapladığı, söz konusu firmaların sunmuş olduğu sözleşme giderleri ve genel giderler ile kâr dâhil fiyat ortalamasının 7.372.271,17 TL, kâr ortalamasının ise 717.654,72 TL olduğu ve bu itibarla firmalardan yaklaşık maliyet tespiti için alınan fiyatların kâr oranının toplam yaklaşık maliyet tutarının %9,73’üne tekabül ettiği, idarenin yaklaşık maliyeti hesaplarken söz konusu firmaların teklif etmiş olduğu ortalama birim fiyat olan 16,16 TL ile idarenin 2013 yılı tedarik birim fiyatı olan 10,95 TL’nin güncellenmesi sonucu hesaplanan 11,73 TL’nin ortalamasını almak suretiyle birim yaklaşık maliyet tutarını 13,94 TL olarak hesapladığı ve bu itibarla toplam yaklaşık maliyet tutarını 6.360.125,00 TL olarak belirlediği, ancak yaklaşık maliyet hesap cetvelinde yer verilen 2013 yılı tedarik birim fiyatının ve bu fiyatın güncellenmesi sonucu hesaplanan 11,73 TL’nin ne oranda kâr içerdiğinin belirsiz olduğu, ihale konusu iş için öngörülen kâr oranının belli olmaması halinde Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 9’uncu maddesi uyarınca en fazla %20 oranında kâr öngörülebileceği için söz konusu tutarın %20 kâr içerdiğinin kabul edilmesi gerektiği, bu haliyle yaklaşık maliyetin %14,865 kâr oranı içerdiği, bu çerçevede yapılan hesaplamada ihalenin 21’inci kısmının kârsız yaklaşık maliyet tutarı 5.537.043,49 TL olarak belirlenmiş olup, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif tutarının (5.415.687,50 TL) hesaplanan kârsız yaklaşık maliyet tutarının altında olduğu anlaşıldığından sonuç itibariyle başvuru sahibinin iddiasının yerinde bulunduğu ifade edilmektedir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yaklaşık maliyetin hesaplanması ve güncellenmesi” başlıklı 9’uncu maddesinin üçüncü fıkrası aynen aşağıda olduğu gibidir.

“Hizmetin gerçekleştirilmesi için gerekli olan iş kalemlerine veya iş gruplarına ilişkin miktarların tespit edilen fiyatlarla çarpımı sonucu bulunan tutarların toplanması ile elde edilen genel toplam tutar, sözleşme giderleri ve genel giderler ile KDV hariç olarak belirlenir. Bulunan bu tutara işin niteliği dikkate alınarak % 20 oranını geçmemek üzere yüklenici kârı eklenir. Bu tutar, kâr hariç belirlenen genel toplam tutar üzerinden hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler ile toplanarak yaklaşık maliyet hesaplanır. Buna ilişkin hesap cetveli hazırlayanlarca imzalandıktan sonra, ihale onay belgesinin ekine konularak ihale yetkilisine sunulur. Yüklenici için öngörülen kar tutarının bu cetvelde gösterilmesi zorunludur…”

Uyuşmazlık konusu ihalede, yaklaşık maliyet hesaplamasında piyasa araştırmaları neticesinde elde edilen ortalama birim fiyat, idare tarafından bir maliyet araştırması olup, bu araştırma sonucunda bulunan tutar, idarenin söz konusu hizmeti edinme maliyetinin tespitini oluşturmaktadır. İdarenin bu edinme maliyetine yukarıdaki Yönetmelik maddesi gereğinde %20 oranına kadar yüklenici karı ekleyebileceği ve bu yüklenici karının da yaklaşık maliyet hesap cetvelinde ayrıca gösterilmesi gerektiği bir zorunluluk olarak hüküm altına alınmıştır.

Bu durumda, söz konusu ihalede idare tarafından karsız yaklaşık maliyet tutarının 5.729.842,34 TL olarak belirlendiği, bu tutara eklenen kar ile birlikte toplam yaklaşık maliyet tutarının ise 6.360.125,00 TL olarak hesaplandığı bu haliyle idarece gerçekleştirilen işlemin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin, “Yaklaşık maliyetin hesaplanmasına esas miktar ve fiyatların tespiti” başlıklı 8’inci maddesinde yer alan hükümlere uygun olduğu, aynı yönetmeliğin 9’uncu maddesi gereğince de, alımı yapılan hizmetin gerçekleştirilmesi için belirlenen tutara kâr eklendiği ve bu hususun da yaklaşık maliyet hesap cetvelinde gösterildiği anlaşılmıştır.

Bu durumda, idarece yaklaşık maliyetin belirlenmesi ve belirlenen tutarlara kar eklenmesi işlemlerinin anılan mevzuat hükümlerine uygun olduğu ve söz konusu ihalede aşırı düşük teklif olup olmadığı yönünde yapılacak değerlendirme için esas alınacak kar hariç yaklaşık maliyetin, idarece belirlenen 5.729.842,34 TL olduğu, idarece belirlenen yaklaşık maliyetin ne kadar kâr içerdiği hususunda ayrıca bir irdeleme yapılmasının yerinde olmadığı değerlendirilmektedir.

Bu itibarla, söz konusu ihalede, aşırı düşük teklif olup olmadığı yönünde yapılacak değerlendirme için esas alınacak kar hariç yaklaşık maliyet dikkate alındığında, ihaleye teklif veren isteklilerden ihale üzerinde bırakılan Karanfil Yemek Emlak Tem. İnş. Otomotiv San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin bu tutarın altında olduğu görülmüştür. Bu durumda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 38’inci maddesinin son fıkrasında yer alan hüküm gereğince, kârsız yaklaşık maliyet tutarının altında teklif veren isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesi gerektiğinden, incelenen ihalede kârsız yaklaşık maliyet tutarının altında teklif veren isteklinin teklifine ilişkin aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinin 1’inci maddesinde belirttiği iddiaları kapsamında, Kurul çoğunluğunca “düzeltici işlem belirlenmesine” niteliğindeki verilen kararın, diğer kısımlarına katılmakla beraber, idarece belirlenen yaklaşık maliyetin ne kadar kâr içerdiği hususunda ayrıca bir irdeleme yapılmasının yerinde olmadığı yönündeki düşüncemle, bu husus dışında Kurul çoğunluğu karar gerekçesine katılıyorum.

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi