KİK Kararı: 2014/UH.I-3591

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/074
Gündem No : 1
Karar Tarihi : 05.11.2014
Karar No : 2014/UH.I-3591
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan V. II. Başkan: Kazım ÖZKAN

Üyeler: Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Anka Hizmet Yönetimi Danışmanlık ve Kurumsal Hizmetler Tic. Ltd. Şti.,

Ataevler Mah. İzmir Yolu Cad. Akpelin Sok. Gizemler İş Merkezi Kat: 3 No: 5 Nilüfer / BURSA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Gaziantep Büyükşehir Belediyesi,

İncilipinar Mah. 3 Nolu Cad. No: 4 27090 Şehitkamil / GAZİANTEP

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/89412İhale Kayıt Numaralı “Yeni Kurulacak Olan Birimler İçin Personel” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Gaziantep Büyükşehir Belediyesi tarafından 05.09.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Yeni Kurulacak Olan Birimler İçin Personel” ihalesine ilişkin olarak Anka Hizmet Yönetimi Danışmanlık ve Kurumsal Hizmetler Tic. Ltd. Şti.nin 30.09.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 01.10.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince20.10.2014 tarih ve 35270 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.10.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/3086 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesi gereğince %3 oranında engelli işçi çalıştırmanın zorunlu olduğundan hareketle tekliflerinin Kanun’da belirtilen yükümlülük kapsamında idarede çalıştırılacak engelli işçi için yapılan Hazine yardımı dikkate alınarak oluşturulduğu, engelli indirimi yapmayan isteklilerin tekliflerinin bu nedenle kendi tekliflerinden daha yüksek olduğu, ihale konusu hizmet alımında çalışacak toplam 80 personelin %3 oranına tekabül eden engelli personel sayısının 2 olduğu, kendileri tarafından engelli personele ilişkin Hazine yardımının birim fiyat teklif cetvelinin 3 üncü satırında yer alan 30 kişilik yardımcı personel maliyetinden düşülerek hesaplandığı,

Ayrıca Danıştay 13’üncü Dairesi’nin 09.06.2014 tarihli ve E:2014/481 sayılı kararı ile 25.12.2013 tarih ve 28862 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliği’nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ’in 3’üncü maddesinin yürütmesinin durdurulmasına karar verildiği, buna göre 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesi uyarınca aynı il sınırları içinde elli veya daha fazla işçi çalıştıran özel sektör işverenlerinin çalıştırdıkları toplam işçi sayısının %3’ü oranında engelli işçi çalıştırmalarının zorunlu olduğunun ve ihaleye katılan isteklilerin Kanun’un kendilerine tanıdıkları hak kapsamında tekliflerini oluşturmasına engel bulunmadığının anlaşıldığı, idare tarafından tekliflerinin asgari işçilik maliyetinin altında olması sebebiyle değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuat hükümlerine ve Danıştay 13’üncü Dairesi’nin 09.06.2014 tarihli ve E:2014/481 sayılı kararına göre hukuka aykırılık teşkil ettiği, bu nedenle tekliflerinin tekrar değerlendirmeye alınarak düzeltici işlem belirlenmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde, “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuatı gereğince ödenecek vergi (KDV hariç),vergi, resim, harç ve her türlü sigorta giderleri teklif fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti: Resmi tatil tüm personeller için 8 gün ve fazla mesai 135 saat olarak hesaplanacaktır.

25.3.2. Yemek ve yol giderleri: Personeller için nakdi olarak günlük brüt yol bedeli 3,89 TL. (26 gün üzerinden hesaplanacaktır.) ve yemek bedeli nakdi olarak günlük brüt 4,3 TL (26 gün üzerinden hesaplanacaktır.) olup bu giderler çalışanın bordosunda gösterilecektir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir. Kısa vadeli sigorta kolları prim oranı % 2,00 'dir.” düzenlemesinin yer aldığı,

Sözleşme tasarısının 9 uncu maddesinde işin süresinin 6 ay olduğunun belirtildiği,

İhale dokümanı kapsamında isteklilere,

A1

B2

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması3

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

Birimi

İşçi sayısı

Ay/gün/saat

1

YARDIMCI İTFAİYE ERİ

ay

25

6

2

İTFAİYE ŞOFÖRÜ

ay

10

6

3

YARDIMCI PERSONEL

ay

30

6

4

KASAP

ay

5

6

5

DEFİNCİ

ay

5

6

6

HOCA

ay

5

6

7

YARDIMCI İTFAİYE ERİ RESMİ TATİL

gün

25

8

8

İTFAİYE ŞOFÖRÜ RESMİ TATİL

gün

10

8

9

YARDIMCI PERSONEL RESMİ TATİL

gün

30

8

10

KASAP RESMİ TATİL

gün

5

8

11

DEFİNCİ RESMİ TATİL

gün

5

8

12

HOCA RESMİ TATİL

gün

5

8

13

YARDIMCI İTFAİYE ERİ FAZLA MESAİ

saat

25

135

14

İTFAİYE ŞOFÖRÜ FAZLA MESAİ

saat

10

135

15

YARDIMCI PERSONEL FAZLA MESAİ

saat

30

135

16

KASAP FAZLA MESAİ

saat

5

135

17

DEFİNCİ FAZLA MESAİ

saat

5

135

18

HOCA FAZLA MESAİ

saat

5

135

I. ARA TOPLAM (K.D.V Hariç)5

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması 6

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

1

Yazlık Giyim (İtfaiye Personelleri İçin)

ADET

35

2

Kışlık Giyim (İtfaiye Personelleri İçin)

ADET

35

II. ARA TOPLAM (K.D.V. Hariç)7

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

şeklindeki birim fiyat teklif cetveli örneğinin verildiği tespit edilmiştir.

9 isteklinin katıldığı ve 7 isteklinin teklif verdiği incelemeye konu ihalede, başvuru sahibinin teklifinin, toplam teklif bedelinin teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetinin altında olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, eşit teklife sahip 4 istekliden ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibini belirlemek amacıyla İdari Şartnamenin 35.2 nci maddesinde yer alan “35.2. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin birden fazla istekli tarafından verilmiş olması halinde; Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63 üncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kriterler sırasıyla dikkate alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenir. Buna göre, üst sırada belirtilen kritere göre eşitliğin bozulmaması durumunda sonraki kritere başvurulur.” düzenlemesi doğrultusunda söz konusu isteklilere ait bilanço veya eşdeğer belgelerinin incelendiği ve yapılan bu inceleme neticesinde ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin KG Grup Turz. Tem. İnş. Org. Yat. San. ve Tic. Ltd. Şti., ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin ise Akel Hiz. Tem. İnş. Taah. Taş. Otomasyon Turz. Gıda San. Tic. Ltd. Şti. olarak belirlendiği ihale komisyon kararı ve eklerinden anlaşılmıştır.

Şikâyet konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin “Sınır değer” başlıklı 33’üncü maddesinde “33.1. İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra Kurum tarafından belirlenen yönteme göre sınır değer hesaplar.

33.2. İhale, Kanunun 38 inci maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılacaktır. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin sınır değerin altında olması durumunda kesin teminat 40.1 maddede yer alan hüküm uyarınca hesaplanan tutar üzerinden alınır.” düzenlemelerine yer verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.

Bu kapsamda çalıştırılacak işçi sayısının tespitinde belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçiler esas alınır. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar, çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür. Oranın hesaplanmasında yarıma kadar kesirler dikkate alınmaz, yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür. İşyerinin işçisi iken engelli hâle gelenlere öncelik tanınır.

Özel sektör işverenlerince bu madde kapsamında çalıştırılan 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi engelli sigortalılar ile 1/7/2005 tarihli ve 5378 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde belirtilen korumalı işyerlerinde çalıştırılan engelli sigortalıların, aynı Kanunun 72 nci ve 73 üncü maddelerinde sayılan ve 78 inci maddesiyle belirlenen prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı, kontenjan fazlası engelli çalıştıran, yükümlü olmadıkları halde engelli çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir engelli için prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin yüzde ellisi Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak 506 sayılı Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmesi ve sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarın ödenmiş olması şarttır. Bu fıkraya göre işveren tarafından ödenmesi gereken primlerin geç ödenmesi halinde, Hazinece Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılacak ödemenin gecikmesinden kaynaklanan gecikme zammı, işverenden tahsil edilir. Hazinece karşılanan prim tutarları gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz. Bu fıkrada düzenlenen teşvik, kamu idareleri hariç 506 sayılı Kanun kapsamındaki sigortalılara ilişkin matrah ve oranlar üzerinden olmak üzere, 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesi kapsamındaki sandıkların statülerine tabi personeli için de uygulanır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığı tarafından müştereken belirlenir.

Bu maddeye aykırılık hallerinde 101 inci madde uyarınca tahsil edilecek cezalar, engellilerin ve eski hükümlülerin kendi işini kurmaları, engellinin iş bulmasını sağlayacak destek teknolojileri, engellinin işe yerleştirilmesi, işe ve işyerine uyumunun sağlanması ve bu gibi projelerde kullanılır. Tahsil edilen cezaların kullanımına ilişkin hususlar, Türkiye İş Kurumunun koordinatörlüğünde, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğü ile İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Engelli ve Yaşlı Hizmetleri Genel Müdürlüğü, Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkif Evleri Genel Müdürlüğü, en çok işçi ve işvereni temsil eden üst kuruluşların ve en çok engelliyi temsil eden üst kuruluşun birer temsilcisinden oluşan komisyon tarafından karara bağlanır. Komisyonun çalışma usul ve esasları Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle düzenlenir.

Eski hükümlü çalıştırılmasında, kanunlardaki kamu güvenliği ile ilgili hizmetlere ilişkin özel hükümler saklıdır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğuna aykırılık” başlıklı 101’inci maddesinde “Bu Kanunun 30 uncu maddesindeki hükümlere aykırı olarak engelli ve eski hükümlü çalıştırmayan işveren veya işveren vekiline çalıştırmadığı her engelli ve eski hükümlü ve çalıştırmadığı her ay için binyediyüz Türk Lirası idari para cezası verilir. Kamu kuruluşları da bu para cezasından hiçbir şekilde muaf tutulamaz.” hükmü yer almaktadır.

25.12.2013 tarihli ve 28862 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ’in 3’üncü maddesinde “Aynı Tebliğin 78.27 nci maddesinden sonra gelmek üzere aşağıdaki madde eklenmiştir.

“78.28. İstekliler tekliflerini hazırlarken 4857 sayılı İş Kanunun ilgili maddelerinde düzenlenen sorumluluk çerçevesinde engelli işçi çalıştıracaklarını beyan etseler dahi, tekliflerin eşit koşullarda değerlendirilmesini sağlamak amacıyla tekliflerin değerlendirilmesinde bu durum dikkate alınmayacak, bütün istekliler tekliflerini olağan işçilik bedelleri üzerinden vereceklerdir. Ancak işin yürütümü sırasında yüklenicinin engelli işçi çalıştırması durumunda, yükleniciye fazla ödeme yapılmasını engellemek amacıyla 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar gereğince, engelli işçi çalıştırma nedeniyle Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idarece yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Danıştay 13. Dairesi’nin 09.06.2014 tarihli ve E:2014/481 sayılı kararı ile 25.12.2013 tarihli ve 28862 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ’in 3’üncü maddesinin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir. Buna göre, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 30’uncu maddesi uyarınca, aynı il sınırları içinde elli veya daha fazla işçi çalıştıran özel sektör işverenlerinin, çalıştırdıkları toplam işçi sayısının yüzde üçü oranında engelli işçi çalıştırmalarının zorunlu olduğu, ihaleye katılan isteklilerin Kanun’un kendilerine tanıdığı hak kapsamında tekliflerini oluşturmasına engel bulunmadığı anlaşılmıştır.

İnceleme konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin yukarıda aktarılan düzenlemesi çerçevesinde KİK işçilik modülü kullanılarak yapılan hesaplama neticesinde engelli işçi indirimi dikkate alınmaksızın teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyeti 951.884,00 TL’dir.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil giderler” başlıklı 25’inci maddesinde engelli personel çalışmasına ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, incelenen ihalede 80 personel çalıştırılacağı, dolayısıyla çalıştırılacak engelli personel alt sınırının 4857 sayılı İş Kanunun ilgili maddelerinde yer alan hükümlere göre 2 kişi (80 kişi x %3 = 2,4 yuvarlama sonucu) olduğu, ihale konusu işte 4857 sayılı İş Kanunun ilgili maddelerinde düzenlenen sorumluluk çerçevesinde engelli işçi çalıştırılması halinde Hazine tarafından karşılanan prim tutarının kişi başı 232,47 TL olduğu, %4 sözleşme gideri, istihdam edilecek engelli personel sayısı ve işin süresi dikkate alındığında Hazine tarafından karşılanacak toplam prim tutarının 2.901,24 TL (232,47 TL x % 4 =241,77 TL x 2 kişi x 6 ay) olduğu, bu bedelin de Kik işçilik modülü kullanılarak yapılan hesaplama neticesinde bulunan teklif edilmesi gereken toplam işçilik maliyetinden düşülmesi halinde (951.884,00 TL- 2.901,24 TL) teklif edilmesi gereken toplam asgari işçilik maliyetinin 948.982,76 TL olduğu başvuru sahibinin 948.569,30 TL tutarındaki toplam teklif bedelinin ise bu bedelin de altında olduğu görüldüğünden başvuru sahibinin teklifinin idarece değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi