KİK Kararı: 2014/UH.I-3412

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/069
Gündem No : 23
Karar Tarihi : 16.10.2014
Karar No : 2014/UH.I-3412
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Age Grup Temizlik Taşımacılık İnşaat Mimarlık İzolasyon Otomotiv Gıda Taahhüt Sanayi Ticaret Limited Şirketi,

Emniyet Mah. 1270. Sok. No:7/5 Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğü Bursa Bölge Müdürlüğü,

Mimar Sinan Mah. Emniyet Cad. No: 40/1 16310 Yıldırım/BURSA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/94292İhale Kayıt Numaralı “Bölge Müdürlüğümüz ve Bağlı Yurt Müdürlükleri 2015-2016-2017 Yılları Temizlik Hizmet Alımı” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğü Bursa Bölge Müdürlüğü tarafından 11.09.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Bölge Müdürlüğümüz ve Bağlı Yurt Müdürlükleri 2015-2016-2017 Yılları Temizlik Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Age Grup Temizlik Taşımacılık İnşaat Mimarlık İzolasyon Otomotiv Gıda Taahhüt Sanayi Ticaret Limited Şirketi’nin 05.09.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 10.09.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 22.09.2014 tarih ve 32183 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.09.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/2828 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale dokümanında yapılan düzenlemelere göre ihale konusu işin 320 temizlik personeli ile 2015-2016-2017 yıllarına sari olmak üzere toplam 36 ay süreli Temizlik Hizmet Alımı olarak belirlendiği, 4857 sayılı İş Kanunu'nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30'uncu maddesinde belirtilen hükümlerin idare tarafından dikkate alınmadığı, ayrıca birim fiyat teklif cetvelinin de 16.08.2014 tarihli ve 29090 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.28'inci maddesinde yer alan açıklamaya uygun olarak düzenlenmediği, idarenin şikayete cevap yazısında her ne kadar söz konusu ihalenin ilan tarihinin anılan tebliğ hükmünün yürürlüğe girmeden önce 11.08.2014 tarihinde yayımlandığı belirtilse de Danıştay kararının ilan tarihinde geçerli olan Tebliğ hükmünün mevzuata aykırı olduğuna yönelik kararları düşünüldüğünde anılan maddenin işlevinin kalmadığı, dolayısıyla idarenin ilan tarihinde yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine uygun olarak ihale dokumanı oluşturduğu gerekçesinin yerinde olmadığı, İdari Şartname'nin söz konusu düzenlemelerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5’inci maddesine aykırı olduğu, bu nedenle ihale dokümanındaki mevcut düzenlemelere göre isteklilerin teklif bedelini oluşturmasının mümkün olmadığından bahisle ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

11.08.2014 tarihinde Kamu İhale Bülteninde yayımlanan ihale ilanıyla duyurulan şikâyete konu ihaleye ait İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu işin tanımı, miktarı ve işin yapılacağı yer “a)Bölge Müdürlüğümüz ve Bağlı Yurt Müdürlükleri 2015-2016-2017 Yılları Temizlik Hizmet Alımı

b) Miktarı ve türü: 320 temizlik personeli ile 2015-2016-2017 yılları temizlik hizmet alımı

c) Yapılacağı yer: Bölge Müdürlüğümüz ve bağlı Yurt Müdürlükleri (Teknik Şartname’nin 1. maddesinde belirtilen adresler.” şeklinde düzenlenmiştir.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25.1’inci maddesinde “İsteklilerin, sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince ödeyeceği her türlü vergi, resim, harç giderleri ile ulaşım, nakliye ve her türlü sigorta giderleri teklif fiyata dahil edilecektir. Tebliğde belirtilen diğer giderlerde 07/06/2014 tarihli ve 29023 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği’nde değişiklik yapılmasına dair tebliğ hükümleri uyarınca sözleşme ve genel giderler teklif bileşeni içinde kabul edileceğinden yüklenici tarafından giyim giderleri ve ilaçlama giderlerinin sözleşme ve genel giderler içerisine dahil edilmesi gerekmektedir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

Çalıştırılacak her personele brüt asgari ücretin % 34 fazlası ücret ödenecektir. Dini ve milli bayramlar ile resmi tatil günlerinde toplam çalışacak gün sayısı 160 kişi x 43,5 gün = 6960 gün çalıştırılacaktır….” düzenlemesi bulunmaktadır.

İdari Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde “47.2 4857 Sayılı İş Kanunu ve 6331 Sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ve bu Kanunlara dayanılarak çıkartılmış bütün mevzuata uymak ve gereklerini yerine getirmek zorunda olup, bu konudaki yükümlülükler tamamen yükleniciye aittir. Yüklenici, Kurum birimlerinde sigortasız işçi çalıştırmayacak ve çalışanlarla ilgili tüm sigorta iş ve işlemlerini mevcut mevzuat hükümlerine uygun olarak yerine getirecektir.

47.3 4857 Sayılı İş Kanunu gereğince zorunlu işçi ve 6331 Sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanuna göre çalıştırılması zorunlu olan İş Güvenliği Uzmanı, İşyeri hekimi ve kanunda öngörülen diğer personellerin çalıştırılması ile ilgili yükümlülükler yükleniciye aittir.” şeklinde düzenlemeler yapılmıştır.

İdari Şartname’nin 47.2 ve 47.3’üncü maddelerinde yapılan düzenlemelerin benzeri Teknik Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 11’inci maddesinin 11.2 ve 11.3’üncü maddelerinde de yapılmış, ayrıca Teknik Şartname’nin “Devamlı Çalışacak Personel ve Günlük Mesai Saatleri” başlıklı 9’uncu maddesinin 9.7 ve 9.8’inci maddelerinde ise sırasıyla “9.7 Temizlikte çalıştırılacak personel iş gücünü kaybetmemiş ve sağlıklı bir fiziki yapıya sahip olacaktır. (4857 Sayılı İş Kanunu gereğince zorunlu işçi çalıştırılması hariç)

9.8 Çamaşırhanede çalışacak personelin iş gücünü kaybetmemiş ve sağlıklı bir fiziki yapıya sahip olması gerekmektedir. (4857 Sayılı İş Kanunu gereğince zorunlu işçi çalıştırılması hariç)” şeklinde düzenlemeler yapılmıştır.

İhale dokümanı ekinde yer alan birim fiyat teklif cetveli ise;

A1

B2

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması3

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

Birimi

İşçi sayısı

Ay/gün/saat

1

TEMİZLİK HİZMET ALIMI

Kişi/Ay

320

36

I. ARA TOPLAM (K.D.V Hariç)5

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması 6

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

1

TEMİZLİK MALZEMESİ

Ay

36

2

TEMİZLİK EKİPMANI

Yıl

3

3

DIŞ CEPHE CAM TEMİZLEME

M2

31.104

4

RESMİ TATİL VE BAYRAM GÜNLERİ FAZLA ÇALIŞMA

Gün

6.960

II. ARA TOPLAM (K.D.V. Hariç)7

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

şeklinde düzenlenmiştir.

İhale dokümanında yer alan düzenlemelere ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde yer alan “78.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az % 70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu hizmetlerdir.” şeklindeki açıklamaya göre ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı iş olduğu, ayrıca 4857 sayılı iş Kanunu’ndan doğan yükümlülüklerin sorumluluğunun da yükleniciye ait olacağı anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibinin iddiası özetle 4857 sayılı İş Kanunu'nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30'uncu maddesinde belirtilen hükümlerin idare tarafından dikkate alınmadığı, ayrıca birim fiyat teklif cetvelinin de 16.08.2014 tarihli ve 29090 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.28'inci maddesinde yer alan açıklamaya uygun olarak düzenlenmediği yönündedir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.

Bu kapsamda çalıştırılacak işçi sayısının tespitinde belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçiler esas alınır. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar, çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür. Oranın hesaplanmasında yarıma kadar kesirler dikkate alınmaz, yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür. İşyerinin işçisi iken engelli hâle gelenlere öncelik tanınır.

…

Özel sektör işverenlerince bu madde kapsamında çalıştırılan 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi engelli sigortalılar ile 1/7/2005 tarihli ve 5378 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde belirtilen korumalı işyerlerinde çalıştırılan engelli sigortalıların, aynı Kanunun 72 nci ve 73 üncü maddelerinde sayılan ve 78 inci maddesiyle belirlenen prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı, kontenjan fazlası engelli çalıştıran, yükümlü olmadıkları halde engelli çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir engelli için prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin yüzde ellisi Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak 506 sayılı Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmesi ve sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarın ödenmiş olması şarttır. Bu fıkraya göre işveren tarafından ödenmesi gereken primlerin geç ödenmesi halinde, Hazinece Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılacak ödemenin gecikmesinden kaynaklanan gecikme zammı, işverenden tahsil edilir. Hazinece karşılanan prim tutarları gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz. Bu fıkrada düzenlenen teşvik, kamu idareleri hariç 506 sayılı Kanun kapsamındaki sigortalılara ilişkin matrah ve oranlar üzerinden olmak üzere, 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesi kapsamındaki sandıkların statülerine tabi personeli için de uygulanır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığı tarafından müştereken belirlenir.

Bu maddeye aykırılık hallerinde 101 inci madde uyarınca tahsil edilecek cezalar, engellilerin ve eski hükümlülerin kendi işini kurmaları, engellinin iş bulmasını sağlayacak destek teknolojileri, engellinin işe yerleştirilmesi, işe ve işyerine uyumunun sağlanması ve bu gibi projelerde kullanılır. Tahsil edilen cezaların kullanımına ilişkin hususlar, Türkiye İş Kurumunun koordinatörlüğünde, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğü ile İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Engelli ve Yaşlı Hizmetleri Genel Müdürlüğü, Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkif Evleri Genel Müdürlüğü, en çok işçi ve işvereni temsil eden üst kuruluşların ve en çok engelliyi temsil eden üst kuruluşun birer temsilcisinden oluşan komisyon tarafından karara bağlanır. Komisyonun çalışma usul ve esasları Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle düzenlenir.

Eski hükümlü çalıştırılmasında, kanunlardaki kamu güvenliği ile ilgili hizmetlere ilişkin özel hükümler saklıdır.”hükmü,

Aynı Kanun’un “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğuna aykırılık” başlıklı 101’inci maddesinde “Bu Kanunun 30 uncu maddesindeki hükümlere aykırı olarak engelli ve eski hükümlü çalıştırmayan işveren veya işveren vekiline çalıştırmadığı her engelli ve eski hükümlü ve çalıştırmadığı her ay için binyediyüz Türk Lirası idari para cezası verilir. Kamu kuruluşları da bu para cezasından hiçbir şekilde muaf tutulamaz.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.28’inci maddesinde yer alan “İstekliler tekliflerini hazırlarken 4857 sayılı İş Kanunun ilgili maddelerinde düzenlenen sorumluluk çerçevesinde engelli işçi çalıştıracaklarını beyan etseler dahi, tekliflerin eşit koşullarda değerlendirilmesini sağlamak amacıyla tekliflerin değerlendirilmesinde bu durum dikkate alınmayacak, bütün istekliler tekliflerini olağan işçilik bedelleri üzerinden vereceklerdir. Ancak işin yürütümü sırasında yüklenicinin engelli işçi çalıştırması durumunda, yükleniciye fazla ödeme yapılmasını engellemek amacıyla 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar gereğince, engelli işçi çalıştırma nedeniyle Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idarece yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.” düzenlemesinin, Danıştay 13. Dairesi’nin 09.06.2014 tarihli ve E:2014/481 sayılı kararı ile yürütmesi durdurulmuş olduğundan, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 30’uncu maddesi uyarınca, aynı il sınırları içinde elli veya daha fazla işçi çalıştıran özel sektör işverenlerinin, çalıştırdıkları toplam işçi sayısının yüzde üçü oranında engelli işçi çalıştırmalarının zorunlu olduğu, ihaleye katılan isteklilerin Kanun’un kendilerine tanıdığı hak kapsamında tekliflerini oluşturmasına engel bulunmadığı anlaşılmıştır.

İdari Şartname’nin ve Teknik Şartname’nin yukarıda yer alan düzenlemelerinde, isteklilerin 4857 sayılı Kanun’un 30’uncu maddesi uyarınca kontenjan kapsamında çalıştıracakları engelli işçi sayısını dikkate almak suretiyle teklif fiyatlarını oluşturmalarına yönelik bir engel bulunmadığından, başvuru sahibinin, idarenin ihale dokümanını düzenlerken 4857 sayılı Kanun’un 30’uncu maddesinde belirtilen hükümleri dikkate almadığına yönelik yapmış olduğu iddiası yerinde bulunmamıştır.

Başvuru sahibi AGE Grup Tem. Taş. İnş. Mim. İzolasyon Oto. Gıda Taah. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından 16.08.2014 tarih ve 29090 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.28’inci maddesinde yer alan “İsteklilerin aynı il sınırları içerisinde birden fazla iş yerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen asgari orana uyulmak kaydıyla idarece tespit edilen engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tabi olacağı ücret grubu idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilecek ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılacaktır. İdareler tarafından İş Kanununda belirtilen asgari oranının üzerinde engelli işçi çalıştırılmasını öngören düzenleme yapılması da mümkündür. İstekliler tarafından ihale dokümanında öngörülen engelli işçi sayısı ve bu işçiler için Hazinece karşılanacak prim teşvik tutarları dikkate alınarak teklif bedelleri oluşturulacaktır. İlgili mevzuatında engelli işçi çalıştırılmasını kısıtlayan hükümler saklıdır.” şeklindeki açıklamaya göre İdari Şartname’de teklif fiyata dahil olan işçilik ücretleri hesabından engelli işçiler için ayrı satır açılarak teklif fiyatın ilgili tebliğe göre düzenlenmesi gerektiği yönündeki iddiası ile ilgili olarak ise;

Kamu İhale Genel Tebliği’nin Başlamış olan ihaleler başlıklı geçici 5’inci maddesinde “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce ilanı veya duyurusu yapılmış olan ihaleler, ilanın veya duyurunun yapıldığı tarihte yürürlükte olan Tebliğ hükümlerine göre sonuçlandırılır.” açıklaması gereğince ilanı 11.08.2014 tarihinde Kamu İhale Bülteni’nde yapılan söz konusu ihalenin, ihale dokümanı oluşturulurken tâbi olacağı mevzuatın 07.06.2014 tarih ve 29023 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği olduğu açıktır. Bu nedenle idarece birim fiyat teklif cetvelinde engelli işçi ile ilgili olarak ayrı bir satır açılmasına gerek olmadığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi