KİK Kararı: 2014/UH.I-3370

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/066
Gündem No : 30
Karar Tarihi : 09.10.2014
Karar No : 2014/UH.I-3370
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Tuğra Temizlik Otomasyon İnş. Bilgisayar Tic. A.Ş,

Hürriyet Mah. Mahmutbey Cad. Arıkan Dağlar İş Merkezi No:1/19 Bahçelievler/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Çorlu Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü,

Reşadiye Mahallesi Cumhuriyet Meydanı Salih Omurtak Caddesi No:139 59860 Çorlu/TEKİRDAĞ

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/92683 İhale Kayıt Numaralı “2014 - 2015 Yılı Stratejik Hedeflerinde Olan Caddelerin ve Yeni İmar Yollarının Açılması, Kaldırım Yapılması, Refüj ve Kaldırım Onarımı Asfalt Serimi ve Onarımı” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Çorlu Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 05.09.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2014 - 2015 Yılı Stratejik Hedeflerinde Olan Caddelerin ve Yeni İmar Yollarının Açılması, Kaldırım Yapılması, Refüj ve Kaldırım Onarımı Asfalt Serimi ve Onarımı” ihalesine ilişkin olarak Tuğra Temizlik Otomasyon İnş. Bilgisayar Tic. A.Ş’nin 01.09.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 02.09.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 15.09.2014 tarih ve 30672 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.09.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/2743 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdari Şartname’nin “Diğer giderler” başlıklı 25.3.4.2’nci maddesinde “2. Yüklenici tarafından, çalıştırılan personel, taahhüt süresince taahhüt kapsamı işlerde giymeleri şartı ile idare tarafından verilecek kıyafetleri görev esnasında giymeleri sağlanacaktır. Dolayısıyla giyecek ücreti teklif fiyata dahil olmayacaktır” düzenlemesi yer almasına rağmen,

Teknik Şartname’nin 4.5’inci maddesinde ise “Taahhüt süresince işten çıkarılan kişilerin kıdem tazminatları ile diğer yasal haklarından yüklenici sorumludur. Bu konuda İdare’nin yasal ve parasal hiçbir sorumluluğu yoktur. Yüklenici bu uygulamadan doğabilecek her türlü yasal ve parasal sorumluluğu kabul etmiş sayılacaktır. (Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.30 maddesinin Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler başlıklı (ç) bendinde “İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem ve ihbar tazminatları, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden; işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri için ise çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden, % 4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler teklif bileşeni olarak kabul edilir.” denilmektedir.)” düzenlemesinin yer aldığı,

İdari Şartname’nin bahse konu maddesi uyarınca isteklilerin teklif fiyatlarını hazırlarken giyim bedelini teklif fiyata dahil etmemesi gerekirken Teknik Şartname’nin 4.5’inci maddesinde yapılan düzenleme uyarınca % 4 oranında hesaplanan sözleşme ve gideri ve genel giderler içerisinde giyim bedelinin teklif fiyatının içerisinde yer alacağı, söz konusu farklı iki düzenlemenin birbiriyle çeliştiği ve isteklileri tereddüde düşürdüğü, bu durumun 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesine aykırı olduğu,

2. Teknik Şartname’nin “İstihkak ödemeleri” başlıklı 8’inci maddesinin 8.1.4’üncü alt maddesinde “8.1.4.Yüklenici hak ediş evrakını Çorlu Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğüne verdikten sonra bordro da gösterilen personelin aylık net ücretlerini Çorlu Belediyesinin belirleyeceği banka şubesine yatırır. Banka şubesinden alınacak bankamatik kartı ile yüklenici adına çalışan personele maaş ödemesini sağlar ve bu ödeme yüklenicinin istihkakından mahsup edilir. Yüklenici bu hususu kabul ve taahhüt eder.” düzenlemesinin yer aldığı, banka şubesinin belediyece belirlenmesinin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun’un 1, 4, 6 ve 7’nci maddesine aykırı olduğu,

3. Teknik Şartname’nin 9’uncu maddesinde “Cezalar ve sözleşmenin feshine” ilişkin düzenlemelerin yer aldığı, söz konusu düzenlemelerde uygulanacak cezaların bir kısmının sözleşme bedeli üzerinden belirlenen yüzdelik oranlar üzerinden belirlenmemesinin Tip Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinin (26) nolu dipnot açıklamalarına aykırı olduğu, şikayete konu cezaların % veya TL bazında mı kesileceği açık olmadığından isteklilerin tekliflerini hazırlarken tereddüde düşeceği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.1. (Değişik: 07/06/2014-29023 R.G./ 39. md.) Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az % 70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu hizmetlerdir.

…

78.6. Tekliflerin hazırlanmasında ve asgari işçilik maliyetinin hesaplanmasında, ihale tarihinde yürürlükte bulunan asgari ücret dikkate alınacaktır.

78.7. (Değişik: 20/8/2011-28031 R.G./ 28. md.; Değişik: 07/06/2014-29023 R.G./ 41. md.) İdarelerce yaptırılacak işin niteliği dikkate alınarak, çalıştırılacak personel için brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası ücret belirlenebilecek; ancak “brüt asgari ücretin işverene maliyetinin (%) fazlası” şeklinde bir belirleme yapılmayacaktır. Tekliflerin eşit şartlarda değerlendirilmesi amacıyla, istekliler tarafından yaşlılık aylığı veya emekli aylığı bağlanmış olan personel çalıştırılacağı belirtilmiş olsa dahi işveren paylarının hesabında bu hususlar dikkate alınmaz.

…

78.19. (Değişik: 07/06/2014-29023 R.G./ 46. md.) İhale konusu işin yürütülmesi sırasında kullanılacak kıyafetlerin tür, miktar ve özelliklerine ilişkin bilgilere teknik şartnamede yer verilir.

…

78.21. Yukarıda sayılan hususlardan teklif fiyatına dahil olacaklar idari şartnamede düzenlenecek, teknik şartnamede ise bunların uygulanması ilgili hükümlere yer verilecektir. Teknik şartnamede, teklife dahil olacak masraflara yer verilmeyecek, idari şartnamede yer alan hükümlerle çelişecek bir düzenleme yapılmayacaktır.

…

78.30. (Ek: 07/06/2014-29023 R.G./ 48. md.) Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif bedelleri varsa yüklenici karı ile aşağıdaki bileşenlerden oluşur:

a) Asgari İşçilik Maliyeti: İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil), nakdi yemek ve yol bedeli gibi prime esas kazancın hesabında esas alınan işçiliğe bağlı diğer ödemeler ve işveren sigorta primlerinin toplam tutarı asgari işçilik maliyetini oluşturur.

b) İşçilikle Bağlantılı Ayni Giderler: İdari şartnamede işçi sayısıyla bağlantı olarak teklife dahil edilmesi öngörülen ayni giderler teklif bileşeni kabul edilir.

c) Hizmetin Yürütülmesine Yardımcı Unsurlar: İhale konusu hizmet işinin yürütülmesinde yardımcı nitelikte olan ve idari şartnamede belirtilen unsurlar teklif bileşeni kabul edilir.

ç) Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler: İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem ve ihbar tazminatları, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden; işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri için ise çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden, % 4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler teklif bileşeni olarak kabul edilir.” açıklaması yer almaktadır.

Anılan Tebliğ’in 78.30’uncu maddesi uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde personele idarece ihale konusu işte kullanılmak üzere giyim verileceğinin öngörülmesi halinde giyim için öngörülecek maliyet % 4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderleri içerisinde yer alacaktır.

Bahse konu ihale Çorlu Belediyesi Fen işleri Müdürlüğü’nün 01.10.2014 - 30.09.2015 tarihleri arasında 2014 - 2015 yılı stratejik hedeflerinde olan caddelerin ve yeni imar yollarının açılması, kaldırım yapılması, refüj ve kaldırım onarımı asfalt serimi ve onarımı hizmet alımları kapsamında 4 adet asfalt ve yol ekipleri kontrol elemanı, 2 adet inşaat ve kaldırım ekipleri kontrol elemanı, 2 adet harita teknikeri, 4 adet elektrik teknisyeni, 2 adet finişer operatörü, 7 adet asfalt plent elemanı, 31 adet iş makinası operatörü, 31 adet şoför, 21 adet inşaat ustası, 15 adet asfalt serim elemanı, 1 adet araç bakım elemanı, 8 adet büro elemanı, 2 adet şantiye hizmet görevlisi, 2 adet depo görevlisi, 1 adet kantar görevlisi ve 1 adet kaynakçı ustası alınmasına yönelik olarak toplam 134 personel çalıştırılması işidir.

İlanı 05.08.2014 tarihinde yapılan ihalede 22 adet ihale dokümanı satın alınmış/EKAP üzerinden e-imza ile indirilmiş, 05.09.2014 tarihinde yapılan ihaleye (10) istekli tarafından teklif verilmiştir.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.30 maddesinin Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler başlıklı (ç) bendinde belirtilen giderler, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta vergi, resim ve harç giderleri yükleniciye aittir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

Ünvanı Ödenecek ücretin, Brüt Asgari Ücretin en az % kaç fazlası olması gerektiği

-Asfalt ve Yol Ekipleri Kontrol Elemanı % 130

-İnşaat ve Kaldırım Ekipleri Kontrol Elemanı % 130

-Harita Teknikeri % 101

-Elektrik Teknisyeni %71

-Finişer Operatörü % 160

-Asfalt Plent Elemanı % 101

-İş Makinası Operatörü % 101

-Şoför % 71

-İnşaat Ustası % 71

-Asfalt Serim Elemanı % 71

-Araç Bakım Elemanı % 71

-Büro Elemanı % 47

-Şantiye Hizmet Görevlisi % 47

-Depo Görevlisi % 47

-Kantar Görevlisi % 47

-Kaynakçı Ustası % 101

- Personele ödenecek ücretin, Brüt Asgari Ücretin en az % kaç fazlası olması gerektiğine ilişkin tablo Teknik Şartnamenin 6. maddesinde bulunmaktadır.

- Günlük çalışma saatleri 4857 numaralı İş Kanunu’nun 63 maddesine göre belirlenecek olup aşağıdaki tabloda belirtilen işçilerin tamamı hizmet alımı süresi içerisinde idarenin uygun gördüğü cumartesi günleri 20 hafta boyunca 3’er saat fazla çalışma, pazar günleri 20 hafta boyunca 1’er gün fazla çalışma yapacaklardır. Ulusal ve dini bayramlarda çalışma yapılmamakla beraber ihtiyaç halinde idarenin onayıyla gelecek personele mesai verilecektir. İş başlangıcı ve bitiş saatleri idare tarafından tespit edilecektir. Yüklenici bu saatlere uymak zorundadır.

-Mesai tablosu Teknik Şartname’nin 4.1. maddesinde belirtilmiştir.

25.3.2. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.3.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.3.4. Diğer giderler:

1. Teknik Şartnamenin ilgili maddelerinde asgari sayıları ve nitelikleri belirtilen elemanların toplu taşıma ihtiyaçları İdarece karşılanacaktır. İşçiler iş yerine gidiş dönüşleri için belediye servis araçlarından faydalanabilirler. Dolayısıyla yol ücreti verilmeyecek, yol ücreti teklif fiyata dahil olmayacaktır.

2. Yüklenici tarafından, çalıştırılan personel, taahhüt süresince taahhüt kapsamı işlerde giymeleri şartı ile idare tarafından verilecek kıyafetleri görev esnasında giymeleri sağlanacaktır. Dolayısıyla giyecek ücreti teklif fiyata dahil olmayacaktır.

3. İdare iş kıyafeti ve iş güvenliği malzemelerini elemanlara imza karşılığında teslim edecektir. İş kıyafeti ve iş güvenliği malzemelerinin teslim edildiğine dair imzalı isim listesini yükleniciye tebliğ edilecektir. Yüklenici iş kıyafeti ve iş güvenliği malzemelerinin görev esnasında giyilmesini temin etmekle yükümlüdür

4. İstihdam edilecek personel için yemek ücreti verilmeyecektir.

5.Yüklenici, personelin işten ayrılması halinde, ayrılanların yerine alınacak personelin veya yeni ilave edilecek personelin nitelik ve deneyimini içeren belgelerle birlikte, İdareye müracaat ettikten sonra çalıştırmaya başlayacaktır.

6.Yüklenici, çalıştıracağı personelin işe devamı ve devamlılığının sağlamasının takibini yapmak zorundadır.

7.Çalıştırılan personelin ihmalden ve dikkatsizliği sonucu İdareye vereceği zararlardan yüklenici sorumludur. Bedeli yükleniciden tahsil edilecektir.

8.Çalışan personelin yaptığı işle ilgili, karışmış olduğu herhangi bir olaydan dolayı adli yargıya intikal eden durumlarda çalışanın hakkını korumayı yüklenici yapacaktır. Bu konuda yargı tarafından istenecek belgeleri İdare verecektir.

9.Yüklenici, taahhüdü altında çalıştıracağı personelden, bu şartname ve sözleşme hükümlerine aykırı hareket edenleri, işin aksamasına neden olanları, bu nedenle her ne şekilde olursa olsun idarenin zarara uğramasına sebep olanların işten uzaklaştırılması istendiği takdirde, o elemanını 2 (iki) iş günü içerisinde işten uzaklaştıracaktır. Yüklenici, çalıştıracağı personelin idare personeli ile olan her türlü çıkar ilişkilerinden ve menfaat karşılığı idarenin zararına olacak iş ve işlemlerden sorumlu olup tazminle yükümlüdür.

10. İşçilerin kullanacakları her türlü araç ve gereçler idarece temin edilecektir.

11. Yüklenici, taahhüdü altında çalıştıracağı personele iş başlangıcından itibaren en geç 1 (bir) ay içerisinde İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği eğitimi verecek ve sertifikaların bir nüshasını idareye teslim edecektir.

12. İş Kanunu, İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Tüzüğü, Çalışanların İş Sağlığı ve Güvenliği Eğitimlerinin Usul ve Esasları Hakkındaki Yönetmelik, Kişisel Koruyucu Donanımların Kullanılması Hakkında Yönetmelik maddelerine aykırı davranan ve tedbirsizlik gösteren işçiden yüklenici sorumludur.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

6385 Sayılı Kanundan Sonra Kısa Vadeli Sigorta Kolları Prim Oranları Uygulamaları ve Toplam Sosyal Güvenlik Prim Yükü (01.09.2013 Tarihinden Sonraki Uygulama) Yapılan düzenleme ile 01.09.2013 tarihinden başlamak üzere hem 5510 sayılı Kanunun 4/1/a bendi (SSK’lılar) kapsamında sigortalı çalıştıran işverenler ve hem de 5510 sayılı Kanunun 4/1/b bendi (Bağ-Kur) kapsamındaki sigortalıların kısa vadeli sigorta kolları prim oranı %2 olarak sabitlenmiştir. Bu nedenle istekliler hazırlayacakları tekliflerinde prim oranını tüm işçiler için %2 kullanacaktır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Çalışma şartları, uyulması gereken kurallar ve teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 5’inci maddesinin 5.2’nci alt maddesinde “5.2. Yüklenici tarafından, çalıştırılan personel, taahhüt süresince taahhüt kapsamı işlerde giymeleri şartı ile idare tarafından verilecek kıyafetleri görev esnasında giymeleri sağlanacaktır. Dolayısıyla giyecek ücreti teklif fiyata dahil olmayacaktır.” düzenlemesi,

Aynı Teknik Şartname’nin “Çalışma süreleri” başlıklı 4’üncü maddesinin 4.5’inci alt maddesinde “4.5. Taahhüt süresince işten çıkarılan kişilerin kıdem tazminatları ile diğer yasal haklarından yüklenici sorumludur. Bu konuda İdare’nin yasal ve parasal hiçbir sorumluluğu yoktur. Yüklenici bu uygulamadan doğabilecek her türlü yasal ve parasal sorumluluğu kabul etmiş sayılacaktır.(Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.30 maddesinin Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler başlıklı (ç) bendinde “İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem ve ihbar tazminatları, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden; işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri için ise çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden, % 4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler teklif bileşeni olarak kabul edilir.” denilmektedir.)” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’nin 25.3.4.2’ nci maddesinde ve Teknik Şartname’nin 5.2’nci maddesinde açık bir şekilde ihale konusu işte çalışacak personele giyim malzemelerinin idare tarafından verileceği, yüklenicinin ise idarenin verdiği giyim malzemelerinin personel tarafından görev esnasında giymelerinin sağlanması ile yükümlü olduğu ve söz konusu giyim malzemelerinin teklif fiyata dahil olmadığı açıkça belirtilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından giyim maliyetinin teklif fiyata dahil olup olmadığına ilişkin olarak İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde yer alan düzenleme ile Teknik Şartname’nin 4.5’inci maddesinde yapılan düzenlemenin çelişkili olduğu iddia edilmekte ise de Teknik Şartname’nin bahse konu maddesinin ihale konusu işte personele verilecek giyime ilişkin bir düzenlemeyi içermediği, Teknik Şartname’nin 4.5’inci maddesinde yapılan düzenlemenin taahhüt süresince işten çıkarılan kişilerin kıdem tazminatları ile diğer yasal haklarından yüklenici sorumlu olduğuna, bu konuda İdare’nin yasal ve parasal hiçbir sorumluluğu bulunmadığına, yüklenicinin bu uygulamadan doğabilecek her türlü yasal ve parasal sorumluluğu kabul etmiş sayılacağına ilişkin bir düzenlemeyi içerdiği, söz konusu düzenlemenin yasal dayanağının da Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.30’ uncu maddesi olduğunu belirtmek amacıyla anılan madde düzenlemesinin aynen konulduğu anlaşılmıştır.

Mevcut bilgiler ışığında başvuru sahibinin bahse konu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin 01.09.2014 tarihli şikayet başvurusuna idarece verilen 02.09.2014 tarih ve 1852 sayılı cevap yazısında; “Teknik Şartname’nin 8.1.4’üncü maddesinde belirtilen “Çorlu Belediyesi’nin belirleyeceği banka şubesine yatırır” ifadesi hizmet alımı kapsamında çalışacak personelin maaşını almalarını kolaylaştırmak ve personelin mağdur olmalarını önlemek için kullanılmaktadır. Yüklenici firmaların tabidir ki çalışacağı bankayı belirleme özgürlüğü bulunmaktadır. Söz konusu Teknik Şartname maddesi bir nevi İdarenin onayı anlamına gelmektedir. Yüklenici, sözleşme imzalandıktan sonra çalışacağı bankayı İdareye bildirecek, söz konusu banka personel için mağduriyete yol açmayacak ise bir sorun teşkil etmeyecektir” denilerek şikayet başvurusu reddedilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü yer almaktadır.

4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun’un “Amaç” başlıklı 1’inci maddesinde “Bu Kanunun amacı, mal ve hizmet piyasalarındaki rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı anlaşma, karar ve uygulamaları ve piyasaya hâkim olan teşebbüslerin bu hâkimiyetlerini kötüye kullanmalarını önlemek, bunun için gerekli düzenleme ve denetlemeleri yaparak rekabetin korunmasını sağlamaktır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar” başlık 4’üncü maddesinde “Belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasaktır.

Bu haller, özellikle şunlardır:

a) Mal veya hizmetlerin alım ya da satım fiyatının, fiyatı oluşturan maliyet, kâr gibi unsurlar ile her türlü alım yahut satım şartlarının tespit edilmesi,

b) Mal veya hizmet piyasalarının bölüşülmesi ile her türlü piyasa kaynaklarının veya unsurlarının paylaşılması ya da kontrolü,

c) Mal veya hizmetin arz ya da talep miktarının kontrolü veya bunların piyasa dışında belirlenmesi,

d) Rakip teşebbüslerin faaliyetlerinin zorlaştırılması, kısıtlanması veya piyasada faaliyet gösteren teşebbüslerin boykot ya da diğer davranışlarla piyasa dışına çıkartılması yahut piyasaya yeni gireceklerin engellenmesi,

e) Münhasır bayilik hariç olmak üzere, eşit hak, yükümlülük ve edimler için eşit durumdaki kişilere farklı şartların uygulanması,

f) Anlaşmanın niteliği veya ticarî teamüllere aykırı olarak, bir mal veya hizmet ile birlikte diğer mal veya hizmetin satın alınmasının zorunlu kılınması veya aracı teşebbüs durumundaki alıcıların talep ettiği bir malın ya da hizmetin diğer bir mal veya hizmetin de alıcı tarafından teşhiri şartına bağlanması ya da arz edilen bir mal veya hizmetin tekrar arzına ilişkin şartların ileri sürülmesi,

Bir anlaşmanın varlığının ispatlanamadığı durumlarda piyasadaki fiyat değişmelerinin veya arz ve talep dengesinin ya da teşebbüslerin faaliyet bölgelerinin, rekabetin engellendiği, bozulduğu veya kısıtlandığı piyasalardakine benzerlik göstermesi, teşebbüslerin uyumlu eylem içinde olduklarına karine teşkil eder.Ekonomik ve rasyonel gerçeklere dayanmak koşuluyla taraflardan her biri uyumlu eylemde bulunmadığını ispatlayarak sorumluluktan kurtulabilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması” başlıklı 6’ncı maddesinde “Bir veya birden fazla teşebbüsün ülkenin bütününde ya da bir bölümünde bir mal veya hizmet piyasasındaki hâkim durumunu tek başına yahut başkaları ile yapacağı anlaşmalar ya da birlikte davranışlar ile kötüye kullanması hukuka aykırı ve yasaktır.

Kötüye kullanma halleri özellikle şunlardır:

a) Ticarî faaliyet alanına başka bir teşebbüsün girmesine doğrudan veya dolaylı olarak engel olunması ya da rakiplerin piyasadaki faaliyetlerinin zorlaştırılmasını amaçlayan eylemler,

b) Eşit durumdaki alıcılara aynı ve eşit hak, yükümlülük ve edimler için farklı şartlar ileri sürerek, doğrudan veya dolaylı olarak ayırımcılık yapılması,

c) Bir mal veya hizmetle birlikte, diğer mal veya hizmetin satın alınmasını veya aracı teşebbüsler durumundaki alıcıların talep ettiği bir malın veya hizmetin, diğer bir mal veya hizmetin de alıcı tarafından teşhiri şartına bağlanması ya da satın alınan bir malın belirli bir fiyatın altında satılmaması gibi tekrar satış halinde alım satım şartlarına ilişkin sınırlamalar getirilmesi,

d) Belirli bir piyasadaki hâkimiyetin yaratmış olduğu finansal, teknolojik ve ticarî avantajlardan yararlanarak başka bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabet koşullarını bozmayı amaçlayan eylemler,

e) Tüketicinin zararına olarak üretimin, pazarlamanın ya da teknik gelişmenin kısıtlanması.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Birleşme veya devralma” başlıklı 7’nci maddesinde “ Bir ya da birden fazla teşebbüsün hâkim durum yaratmaya veya hâkim durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak, ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşmeleri veya herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün mal varlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları, miras yoluyla iktisap durumu hariç olmak üzere, devralması hukuka aykırı ve yasaktır.

Hangi tür birleşme ve devralmaların hukukî geçerlilik kazanabilmesi için Kurula bildirilerek izin alınması gerektiğini Kurul, çıkaracağı tebliğlerle ilan eder.” hükmü yer almaktadır."

Teknik Şartname’nin “İstihkak ödemeleri” başlıklı 8’inci maddesinin 8.1.4’üncü alt maddesinde “8.1.4.Yüklenici hak ediş evrakını Çorlu Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğüne verdikten sonra bordro da gösterilen personelin aylık net ücretlerini Çorlu Belediyesinin belirleyeceği banka şubesine yatırır. Banka şubesinden alınacak bankamatik kartı ile yüklenici adına çalışan personele maaş ödemesini sağlar ve bu ödeme yüklenicinin istihkakından mahsup edilir. Yüklenici bu hususu kabul ve taahhüt eder.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin 8.1.4’üncü maddesinde yapılan düzenleme ile idare tarafından ihale konusu işte çalışacak personelin mağdur olmaması ve maaşlarını kolayca alabilmesi açısından personel lehine olarak personelin aylık ücretlerinin Çorlu Belediyesinin belirleyeceği banka şubesine yatırılması şartının getirildiği görülmektedir. Söz konusu düzenleme herhangi bir isteklinin teklif vermesini engelleyici nitelikte bir düzenleme olmadığı gibi tüm istekliler açısından aynı sonucu doğurmaktadır.

Teknik Şartname’nin 8.1.4’üncü maddesinde yapılan düzenlemenin Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun’un yukarıda belirtilen maddelerine aykırılık taşımadığı gibi Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesi hükmü ve idarenin şikayete cevabının birlikte değerlendirilmesi sonucunda Teknik Şartname’nin 8.1.4’üncü maddesinde yapılan düzenlemenin anılan mevzuat hükümlerine de aykırı olmadığı sonucuna varıldığından başvuru sahibinin şikayetinin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının hazırlanması” başlıklı 13’üncü maddesinin ikinci fıkrasında “(2) İdare tarafından ihale ve/veya ön yeterlik dokümanının hazırlanmasında, bu Yönetmelik ekinde yer alan; tip şartnameler, standart formlar, tip sözleşme, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi ve Kurum tarafından yayımlanan diğer mevzuat esas alınır.” hükmü yer almaktadır.

Tip Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin 16.1.1’inci alt maddesinin (26) nolu dipnotunda, “(Değişik 3/7/2009 – 27277 R.G. / 49. md.) Bu madde aşağıda belirtilen açıklamalara uygun olarak İdare tarafından düzenlenecektir:

…

(3) (Değişik 16/7/2011- 27996 RG./39. md.) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yazılacaktır. Ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilecektir.

(4) İşin tamamının ya da kısmi kabule konu olan kısmının süresinde bitirilmemesi veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halleri hariç, idarece gerek görülüyorsa diğer sözleşmeye aykırılık hallerinin neler olduğu belirlenecek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(5) İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyeceği hususu da bu maddede belirtilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

İncelemeye konu ihalenin Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1.

1.Yüklenicinin işe sözleşmeye uygun olarak zamanında başlamaması veya işi süresinde bitirmemesi durumunda, İdare tarafından en az 10 (on) gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin % 1’i oranında ceza miktarı yüklenicinin o ayki istihkak bedelinden kesilecektir. Ancak, işin niteliği gereği gecikmeden kaynaklanan aykırılığın giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, sözleşme, 4735 sayılı Kanunun 20. maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın fesih edilecektir.

2.Sözleşme kapsamındaki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının idarenin belirlediği sürelerde tamamlanmaması halinde, geciken her takvim günü için sözleşme bedelinin % 1’i oranında ceza miktarı yüklenicinin o ayki istihkak bedelinden kesilecektir. Ayrıca, bu gecikmelerin ardı ardına veya farklı zamanlarda 3 (üç) defa gerçekleşmesi durumunda, sözleşme, 4735 sayılı Kanunun 20. maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın fesih edilecektir.

3.İşin gereği çalıştırılması gereken personel sayısının altında personel çalıştırılmaktan kaynaklanan gecikme ya da yapılmayan işlerin tespiti halinde idare yükleniciden ek personel görevlendirilmesini isteyebilir ve 3 gün içerisinde istenen personelin görevlendirilmemesi durumunda her gün her eksik personel için 5 brüt yevmiye ceza kesilecektir.

4. Yüklenici personellerinin devam izlenimleri ile ilgili her türlü takip ve kontrol işlemleri yüklenici tarafından gerçekleştirilecektir. Buna göre, yüklenici, oluşturulacak günlük devam izlenimi çizelgesi aracılığıyla, personelinin işe zamanında gelip gitmesini sağlayacaktır. İdare tarafından yapılan kontrollerde, yüklenici personellerinden işe geç gelenlerin, işyerini erken terk edenlerin veya çalışma bölgesine geç gidenlerin veya erken ayrılanların tespiti halinde, yüklenici yazılı olarak uyarılacaktır. Müteakip yapılan kontrollerde bu durumun tekrarı halinde aykırı durumu belirlenen her bir personel için 1 brüt yevmiye yüklenicinin o ayki istihkakından kesilecektir.

5. İşçilerin iş kıyafetlerini giymemesi ve iş güvenliği malzemelerini kullanmaması durumunda işçi başına 300,00 TL, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununa ve bu kanuna dayalı mevzuat hükümlerine aykırı bulunan tehlikeli hareketler veya tehlikeli durumlar için idare tarafından fotoğraflanması veya belgelenmesi durumunda, verilen süre içinde yüklenici tarafından düzenleme yapılmaması halinde her uygunsuzluk için ayrı ayrı 1.000,00 TL hak edişten kesilir.

6.Yüklenici personelinin, çalışma saatleri içinde, İdarenin itibarını ve güvenilirliğini zedeleyici yerlerde bulunduğunun veya başka bir işle meşgul olduğunun tespiti halinde personel İdarenin talebi ile işten uzaklaştırılır.

7. Gecikme cezası, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Bu cezanın ödemelerden ve kesin teminat ile varsa ek kesin teminattan karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir. 9.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

8. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25’inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanun’un 25’inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi yer almaktadır. Teknik Şartname’nin 9’uncu maddesinde de benzer düzenlemelere yer verilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 12’nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca idare tarafından ihale dokümanının hazırlanmasında, bu Yönetmelik ekinde yer alan; tip şartnameler, standart formlar, tip sözleşme, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi ve Kurum tarafından yayımlanan diğer mevzuat düzenlemelerinin esas alınması gerekmektedir. Bu bağlamda Tip Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin (26) nolu dipnotunda yapılan açıklamalar doğrultusunda cezaların sözleşme bedelinin %1’ni geçmeyecek şekilde oran üzerinden belirlenmesi gerekirken incelemeye konu ihalede öngörülen ceza ve kesintilerin bir kısmının personelin brüt yevmiyesi veya maktu bir bedel üzerinden (300,00 TL, 1.000,00 TL gibi) belirlendiği görülmüştür.

İdarece Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde yapılan düzenlemenin anılan Yönetmelik’in 12’nci ve Tip Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinin (26) nolu dipnotuna uygun olmadığı anlaşılmakla birlikte Sözleşme Tasarısı’nda öngörülen ceza tutarlarının verilen tekliflerin %1’inin altında olduğu ve Sözleşme Tasarısı’nda hiçbir durumda İdare tarafından kesilecek cezanın toplam sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyeceğinin açıkça belirtildiği görüldüğünden mevcut aykırılığın esasa etkili olmadığı sonucuna varılmıştır. Diğer taraftan Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde hangi durumlarda sözleşme bedelinin %1’i oranında ve belirtilen miktarlar üzerinden cezai işlemin uygulanacağı açık ve net bir şekilde düzenlendiği görüldüğünden başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi