KİK Kararı: 2014/UH.I-334

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/005
Gündem No : 21
Karar Tarihi : 16.01.2014
Karar No : 2014/UH.I-334
BAŞVURU SAHİBİ:
Ünlü Kurye Araç Kiralama Tekstil Yemek Temizlik İnşaat Taahhüt Gıda İlaçlama Spor Eğitim Tekel Tütün Ve Tütün Mamülleri Sanayi Ve Ticaret Limited Şirketi, ULU MAH. YENİ YALOVA YOLU NO : 4/C BURSA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Bilecik İl Halk Sağlığı Müdürlüğü , Ertuğrulgazi Mah.Tarlabaşı Sok 11100 BİLECİK

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/173334 İhale Kayıt Numaralı "Bilecik Halk Sağlığı Müdürlüğüne Bağlı İnhisar Ve Yenipazar İlçe Hastanelerine Malzemeli Ve Taşımalı Yemek Hizmet Alımı, Gölpazarı Ve Pazaryeri İlçe Hastanelerine Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtım Ve Sonrası Hizmet Alım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Bilecik İl Halk Sağlığı Müdürlüğütarafından 05.12.2013tarihinde pazarlık usulüile yapılan “Bilecik Halk Sağlığı Müdürlüğüne Bağlı İnhisar ve Yenipazar İlçe Hastanelerine Malzemeli ve Taşımalı Yemek Hizmet Alımı, Gölpazarı ve Pazaryeri İlçe Hastanelerine Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak Ünlü Kurye Araç Kiralama Tekstil Yemek Temizlik İnşaat Taahhüt Gıda İlaçlama Spor Eğitim Tekel Tütün ve Tütün Mamülleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin 23.12.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 24.12.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 30.12.2013tarih ve 41542sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.12.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/5019sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihaleye katıldıkları, kesinleşen ihale kararı ile ihalenin 3 kısmında en avantajlı teklif sahibinin Sudem Yemek Nak. Tem. İnş. Oto. San. Tic. Ltd. Şti. olduğunun bildirildiği, bu karara karşı idareye şikayet başvurusunda bulundukları, ancak başvurularının reddedildiği,

1. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Tüzel kişilik ve ehliyet” başlıklı 125’inci maddesinde “(1)Ticaret şirketleri tüzel kişiliği haizdir. (2)Ticaret şirketleri Türk Medeni Kanununun 48’inci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar saklıdır.” hükmü bulunduğu, söz konusu maddenin gerekçesinde bu madde ile 6272 sayılı Kanunun 137’nci maddesinde öngörülmüş bulunan ve tüm ticaret şirketleri için geçerli olan ultra vires ilkesinin kaldırıldığının belirtildiği, ticaret şirketlerinin Türk Medeni Kanununun 48’inci maddesi çerçevesinde haklardan yararlanabilecekleri ve borçlar üstlenebileceklerinin ifade edildiği, bu durumda ticaret şirketlerinin anılan sözleşmelerinde yer almayan faaliyet alanlarında da haklardan yararlanıp borçları üstlenebilmeleri bakımından Türk Ticaret Kanununda herhangi bir engelin kalmadığı, ancak Türk Ticaret Kanununa göre özel kanun niteliği taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “İstekli olabilecek: ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim” olarak tanımlandığı, istekli olabilecek sıfatını kazanmak için dahi ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi gerektiği dikkate alındığında ihaleye katılarak istekli sıfatını kazananların öncelikle bu şartı sağlamaları gerektiği, Ticaret Sicil Gazetesi’nin internet sitesinde yaptıkları arama sonucunda ihale üzerinde bırakılan Sudem Yemek Nak. Tem. İnş. Oto. San. Tic. Ltd. Şti.nin 2002 yılında Belli Bilgisayar Yazım Elekt. Tar. Alet. San. ve Tic. Ltd. Şti. olarak kurulduğu ve 2012 yılında şirketin devri ile birlikte ünvanının da değiştiği, ancak bu şirketin amaç ve kapsam konulu kısmında ihale konusu işi yapabileceğine dair bir düzenlemeye rastlanmadığı, bu nedenle bu şirketin değerlendirme dışı kalması gerektiği,

2 ) İhale saatinde sonra açıklanan yaklaşık maliyet ve oranına bakıldığında Sudem Yemek Nak. Tem. İnş. Oto. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından ihaleye verilen fiyatın aşırı düşük olduğu, Teknik ve İdari Şartname’de belirtilen hususların yerine getirilemeyeceği, bu nedenle bu şirketten detaylı aşırı düşük sorgulaması istenilmesi gerektiği, aşırı düşük sorgulaması yapılmadan kesinleşen ihale kararı verilmesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkelerinden olan eşitlik ilkesine aykırılık teşkil ettiği,

3 ) Sudem Yemek Nak. Tem. İnş. Oto. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından iş deneyim belgesi olarak fatura sunulduğu, ancak sunulan faturalar ile birlikte kanunen sunulması gereken SGK hizmet dökümü ve idarece teyidi yapılabilen evraklar sunulmadığından değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuruya konu ihale “Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı” işi olup, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21’inci maddesinin (b) bendi uyarınca pazarlık usulü ile kısmi teklife açık olarak ihale edilmiştir.

Başvuru sahibi kısmi teklife açık ve 4 kısım olarak yapılan ihalenin 3’üncü kısım Pazaryeri İlçe Hastanesi için yemek hizmeti alımı kısmına itiraz etmektedir.

Başvuruya konu ihalenin şikayete konu 3’üncü kısım Pazaryeri İlçe Hastanesi için yemek hizmeti alımı kısmına Sudem Yemek Nak. Tem. İnş. Oto. San. Tic. Ltd. Şti. ve Ünlü Kurye Araç Kiralama Tekstil Yemek Temizlik İnşaat Taahhüt Gıda İlaçlama Spor Eğitim Tekel Tütün ve Tütün Mamülleri San. ve Tic. Ltd. Şti. olmak üzere iki istekli katılmış olup, ihale komisyonu ihalenin Sudem Yemek Nak. Tem. İnş. Oto. San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakılmasına karar vermiştir.

29.06.1956 tarihli ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Hükmi şahısların ehliyeti” başlıklı 137’nci maddesinde,“Ticaret şirketleri hükmi şahsiyeti haiz olup şirket mukavelesinde yazılı işletme mevzuunun çevresi içinde kalmak şartiyle bütün hakları iktisap ve borçları iltizam edebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar mahfuzdur.” hükmü yer almakta idi. Ticaret hukukunda ultra vires ilkesi olarak isimlendirilen bu kurala göre, şirketin ana sözleşmesinde belirtilen işletme konusu dışında kalan işlemlerde şirketin hak ehliyeti bulunmamakta olup, ticaret şirketlerinin yalnızca şirket sözleşmesinde yer verdikleri alanlarda faaliyet gösterebilmeleri mümkündür.

Ancak, 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 1533’üncü maddesi ile 6762 sayılı Kanun yürürlükten kaldırılmıştır.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Tüzel kişilik ve ehliyet” başlıklı 125’inci maddesinde,“ (1) Ticaret şirketleri tüzel kişiliği haizdir.

(2)Ticaret şirketleri, Türk Medenî Kanununun 48 inci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar saklıdır.” hükmü bulunmaktadır.

Dolayısıyla ticaret şirketlerinin ana sözleşmelerinde yer almayan faaliyet konuları dışında da bütün haklardan yararlanıp, borçları üstlenebilmelerinin önünde Türk Ticaret Kanunu açısından herhangi bir engelin kalmadığı anlaşılmaktadır. Ancak Türk Ticaret Kanunu’na göre özel kanun niteliği taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde istekli olabilecek “ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim” olarak tanımlanmıştır.

Anılan mevzuat hükmü gereğince, istekli olabilecek sıfatını kazanmak için dahi ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi gerektiği hususu dikkate alındığında, ihaleye teklif vererek istekli sıfatını kazanan kişi ya da kuruluşların öncelikle bu şartı sağlamaları gerekmektedir.

Bu itibarla ihale üzerinde bırakılan Sudem Yemek Nak. Tem. İnş. Oto. San. Tic. Ltd. Şti.’nin ihaleye sunduğu belgelerin incelenmesi neticesinde, 05.12.2012 tarih ve 8208 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nin 662’nci sayfasında yer alan isteklinin unvanında “yemek” ibaresinin yer aldığı, Karacabey Ticaret ve Sanayi Odası tarafından istekli adına düzenlenen Faaliyet Belgesinde şirketin faaliyet konusunun; “her türlü gıda maddelerinin üretimi, alım satımı, ithalat ve ihracatını yapmak, yurt içinde ve yurt dışında kamu, özel ve gerçek kişilerle anlaşmalar sonucunda yemek imalatı yapmak, yemek servisi ve servis sonrası hizmeti vermek, lokanta açmak, ihalelere girmek, alınan ihaleleri kendi adına işletmek, devretmek veya devir almak…” açıklamasına yer verildiği, isteklinin ayrıca Bursa Valiliği İl Gıda Tarım ve Hayvancılık Müdürlüğü tarafından verilen “Hazır yemek, tabldot yemek üretimi” faaliyeti konusunda İşletme Kayıt Belgesi bulunduğu, Karacabey Belediye Başkanlığı tarafından verilen “Yemek Üretimi” konusunda İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatı’na sahip olduğu, hazır yemek üretimi konusunda Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği tarafından düzenlenmiş kapasite raporunun bulunduğu görülmekte olup başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuruya konu ihalenin şikayete konu 3’üncü kısım Pazaryeri İlçe Hastanesi için yemek hizmeti alımı kısmına iki istekli tarafından teklif verilmiş olup istekliler ikinci ve son tekliflerinde Sudem Yemek Nak. Tem. İnş. Oto. San. Tic. Ltd. Şti. 98.625,00 TL, Ünlü Kurye Araç Kiralama Tekstil Yemek Temizlik İnşaat Taahhüt Gıda İlaçlama Spor Eğitim Tekel Tütün ve Tütün Mamülleri San. ve Tic. Ltd. Şti. 108.468,00 TL fiyat teklifi vermiştir.

Başvuruya konu ihalenin 3’üncü kısım Pazaryeri İlçe Hastanesi için yemek hizmeti alımı kısmının yaklaşık maliyeti piyasa araştırması sonucunda 118.030,00 TL olarak belirlenmiş olup, yaklaşık maliyet içerisinde kar oranının ne kadar olduğu belirtilmemiştir.

Kurul kararlarında, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 9’uncu maddesinin üçüncü fıkrasındaki düzenlemeye istinaden kar oranı belirtilmeyen yaklaşık maliyet içerisinde % 20 oranında kar olduğu kabul edilmek suretiyle hesaplama yapılarak karsız yaklaşık maliyet tutarı belirlenmektedir. Bu itibarla Kurul kararları doğrultusunda yapılan hesaplamada karsız yaklaşık maliyet tutarının (118.030,00 TL/1.20=) 98.358,33 TL olduğu hesaplanmış olup, ihale üzerinde bırakılan isteklinin 98.625,00 TL tutarındaki teklif fiyatının bu tutarın üzerinde olduğu, bu nedenle aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan ihalenin sonuçlandırılması işleminde mevzuata aykırılık olmadığı anlaşılmıştır.

3 ) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5’inci maddesinde “ “7.5.1. İsteklinin yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya

b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri,

sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 25'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

….

_7.6._Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

7.6.1. Kamu Kurum ve Kuruluşları ile veya Özel Sektör ile Yapılmış olan Yemek Hizmet işi” düzenlemesi bulunmaktadır.

İhale üzerinde bırakılan Sudem Yemek Nak. Tem. İnş. Oto. San. Tic. Ltd. Şti. ihaleye Özel Biga Can Sağlık Hizmetleri Sanayi ve Tic. A.Ş. ile 01.10.2012 tarihinde yapılmış, yemek hizmeti sunumu konulu ve sözleşme süresinin 01.10.2012-30.04.2013 olarak belirtildiği sözleşme ve bu sözleşmeye ilişkin faturalar ile 10/2012, 11/2012, 12/2012, 01/2013, 02/201303/2013 ve 04/2014 dönemlerine ilişkin ve işyeri adresini taşıyan SGK belgeleri sunulmuştur.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde iş deneyimini gösteren diğer belgeler ve bu belgelerde aranacak kriterler” başlıklı 47’nci maddesinde “(1) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, iş deneyim belgesi düzenlenemez. Bu durumda, bitirilen işlere ilişkin iş deneyiminin belgelendirilmesinde aşağıdaki esaslar uygulanır:

(a) (Değişik 16/3/2011–27876 R.G./11.md.) Yurtdışında gerçekleştirilen işler hariç bu madde kapsamında yer alan işlerde; sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen; fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri veya serbest meslek makbuzu nüshaları ya da bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgeler, iş deneyimini gösteren belgelerdir. Aday veya istekli, iş deneyimini gösteren bu belgeleri başvuru veya teklifi kapsamında sunar. Bu maddede belirtilen işler için iş deneyim belgesi düzenlenmiş olsa bile, ihale komisyonunca dikkate alınamaz.” hükmü yer almakta olup, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından iş deneyim belgesine konu sözleşmeye ilişkin SGK belgelerinin sunulduğu anlaşıldığından iddianın yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi