KİK Kararı: 2014/UH.I-3113

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/059
Gündem No : 45
Karar Tarihi : 10.09.2014
Karar No : 2014/UH.I-3113
BAŞVURU SAHİBİ:
Doğan Güvenlik Koruma Eğitim Danışma ve Tic. Ltd. Şti. (27.08.2014 tarih ve 2014/M.K-478 sayılı Kurul Kararı)

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Yıldız Teknik Üniversitesi

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2008/3526 İhale Kayıt Numaralı "01.04.2008-31.03.2009 Tarihli Koruma Ve Güvenlik Hizmeti Alımı." İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Untitled

Yıldız Teknik Üniversitesi Rektörlüğü tarafından 27.02.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “01.04.2008-31.03.2009 Tarihli Koruma ve Güvenlik Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Doğan Güvenlik Koruma Eğitim Danışma ve Tic. Ltd. Şti.nin 28.01.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 17.02.2014 tarih ve 5806 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.02.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Anılan başvuru üzerine alınan 05.03.2014 tarihli ve 2014/UH.IV-1271 sayılı Kurul kararına karşı açılan davada Ankara 9. İdare Mahkemesi’nin E:2014/1024, K:2014/660 sayılı iptal kararının uygulanması amacıyla alınan 27.08.2014 tarihli ve 2014/MK-478 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile mahkeme kararındaki gerekçeler doğrultusunda esasın incelenmesine geçilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/768-01 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Untitled

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; başvuru konusu ihalenin firmaları üzerine bırakılmasından sonra itirazen şikayet başvuruları nedeniyle ihale sürecinin uzadığı aşamada, idarece teklif geçerlilik süresinin uzatılmasına yönelik bir talebin yapılmadığı, firmaları tarafından teklif geçerlilik süresinin uzatılmadığı, idarece gönderilen sözleşmeye davet yazısının teklif geçerlilik süresinin bitiminden sonra kendilerine ulaştığı, sözleşme imzalamamaları gerekçesiyle haklarında ihalelere katılmaktan bir yıl süreyle yasaklama kararının verilerek geçici teminatlarının gelir kaydedildiği, yasaklamaya ilişkin açtıkları dava üzerine verilen Danıştay kararı ile yasaklamanın kaldırıldığı, Danıştay kararının haklılıklarını ispatladığı, bu nedenle geçici teminatın kendilerine iade edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İncelenen ihalede, kesinleşen ihale kararının 04.03.2008 tarihli yazı ile ihale üzerinde kalan başvuru sahibi istekliye iadeli taahhütlü posta yoluyla gönderildiği ve bila tarih ve 206 sayılı sözleşmeye davet yazısının 21.03.2008 tarihinde ihale üzerinde bırakılan istekliye tebliğ edildiği, ayrıca yazı üzerinde “Bu mektup 18.03.2008 tarihinde tarafınıza elden verilmiştir.” ibaresinin bulunduğu,

Ancak diğer istekliler tarafından yapılan şikayet ve itirazen şikayet başvuruları nedeniyle ihale sürecinin uzadığı, itirazen şikayet başvurularının neticelendirilmesi üzerine idare tarafından ihale üzerinde bırakılan istekliye bila tarih ve 333 sayılı sözleşmeye davet yazısının 16.05.2008 tarihinde iadeli taahhütlü olarak gönderildiği, gönderilen yazının 22.05.2008 tarihinde anılan istekliye tebliğ edildiği, söz konusu yazıda, tebliğ tarihinden itibaren en geç 10 gün içinde sözleşmenin imzalanması gerektiğinin belirtildiği,

İncelenen ihalenin tarihi 27.02.2008 olup İdari Şartname’nin “Teklif Geçerlilik Süresi” başlıklı 25’inci maddesi uyarınca tekliflerin ihale tarihinden itibaren geçerli olacağı 90 günlük sürenin 26.05.2008 tarihinde sona erdiği, ihale işlem dosyasından anlaşıldığı üzere teklif geçerlik süresi içinde idarenin teklif geçerlik süresinin uzatılmasına ilişkin istekliye yöneltilmiş yazılı talebinin bulunmadığı,

İdare tarafından ilgili firmaya teklif geçerlilik süresi sona erdikten sonra 27.05.2008 tarihinde gönderilen yazıda, “… İhale işlemleri yasal süreçler doğrultusunda Kamu İhale Kurumuna yapılan şikayet başvurusu nedeniyle uzamıştır. İhale neticesi ile ilgili sözleşme imzalamaya davet çağrımız tebligat esaslarına dair yasal süre içinde teklifinizin geçerlik süresinin bitiminden önce yapılmıştır. Tekliflerin geçerlik süresi 26.05.2008 tarihinde sona ermektedir. Ancak Kamu İhale Kurumu tarafından sonuçlandırılmış olan ihale kararına bağlı olarak kurumumuz ihale işlemlerinin yasal yükümlülüklerini kabul etmiş ve 16.05.2008 tarihinde sözleşmeye davet yazısı gönderilmiştir. Tebligatın tarafınıza yapılmış sayıldığı 23.05.2008 tarihi ihale teklifinizin geçerlik süresi içindedir. Teklifiniz süresi içinde kurumumuzca kabul edilmiş, Kamu İhale Kurumu onayından geçmiş ve tarafınıza kabul beyanımız iletilmiştir. Mevzuat gereğince 23.05.2008 tarihinden itibaren 10 günlük sözleşme imzalama süreniz bulunmaktadır.” denildiği,

İhale üzerinde kalan isteklinin idareye 30.05.2008 tarihinde gönderdiği yazıda, “26.05.2008 tarihinde teklif geçerlilik süresinin sona erdiği ve bu sürenin sona ermesinden önce firmaya teklif geçerlilik süresinin uzatılması yönünde bir yazının ulaşmadığı, ayrıca böyle bir yazı kendilerine ulaşsa bile teklif geçerlilik süresinin uzatılması teklifini kabul etmedikleri, açıklanan nedenlerle sözleşme imzalamalarının mümkün olmadığı” hususlarının belirtildiği,

Bu yazı üzerinde idarenin, “ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif geçerlilik süresinin dolması sebebi ile sözleşmeyi imzalamayacağını bildirmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı 2. teklif sahibinin teklifinin ekonomik olarak uygun görülmemesi” gerekçesiyle 09.06.2008 tarihinde ihaleyi iptal ettiği,

İdarenin teklif geçerlilik süresi içerisinde sözleşme imzalamaya gelmeyen Doğan Güvenlik Koruma Eğitim Danışmanlık ve Tic. Ltd. Şti.nin 17.06.2008 tarihinde geçici teminatını gelir kaydettiği ve söz konusu firma hakkında yasaklama işlemlerini başlattığı, başvuru sahibi isteklinin 18.07.2008 tarihli ve 26940 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak bir yıl süreyle yasaklandığı,

Başvuru sahibi Doğan Güvenlik Koruma Eğitim Danışmanlık ve Tic. Ltd. Şti. tarafından ihalelere katılmaktan bir yıl süre ile yasaklanmasına karşı Ankara 5. İdare Mahkemesi’nde dava açıldığı, Ankara 5. İdare Mahkemesi’nin 02.04.2009 tarihli ve E:2008/1703, K:2009/455 sayılı “davanın reddi” kararı için temyiz yoluna başvurulduğu, Danıştay 13. Dairesi’nin 22.04.2011 tarihli ve E:2009/5244, K:2011/1763 sayılı bozma kararı üzerine Ankara 5. İdare Mahkemesi’nin 05.02.2013 tarihli ve E:2013/154, K:2013/140 sayılı kararında, “… ihaleye katılırken idareye verdiği teklif mektubunda, teklifin ihale tarihinden itibaren 90 gün geçerli olduğunu belirten davacı şirketin, bu teklifiyle en son 26.05.2008 tarihine kadar bağlı olduğu, 4734 sayılı kanunun 32. Maddesi uyarınca, ihtiyaç duyulması halinde bu süre, teklif ve sözleşme koşullarını değiştirmemek ve isteklinin kabulü kaydıyla değiştirilebileceğinden, davalı idarenin anılan fiili durum üzerine süre uzatım talebinde bulunması gerekirken böyle bir talepte bulunmadığı, sözleşmeye davet yazısının 22.05.2008 tarihinde davacı şirkete tebliğ edildiği, davacı şirketin sözleşme imzalamakla yükümlü olduğu on günlük sürenin teklif geçerlilik süresinin bitiminden sonraki bir tarihte sona erdiği anlaşıldığından ve teklif geçerlilik süresinin bitmesinden sonra davacı şirketin sözleşme imzalama yükümlülüğü bulunduğundan söz edilemeyeceğinden, sözleşme imzalanmadığından bahisle Kamu İhale Kanunu’nun 58. maddesi uyarınca bir yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.” şeklinde belirtilen gerekçe ile bozma kararına uyularak yasaklılığın kaldırıldığı,

Diğer taraftan başvuru sahibi Doğan Güvenlik Koruma Eğitim Danışmanlık ve Tic. Ltd. Şti. tarafından, idarenin geçici teminatın gelir kaydedilmesi işleminin hukuka aykırı olduğu ve geri alınması gerektiği yönünden idareye 18.06.2008 tarihli ihtarname çekildiği,

Ardından İstanbul 10. İdare Mahkemesi’nde geçici teminatın gelir kaydı işleminin iptali işlemine karşı dava açıldığı, İstanbul 10. İdare Mahkemesi’nce alınan 30.09.2013 tarihli ve E:2013/2078, K:2013/1782 sayılı kararı ile dava dilekçesinin idari merci tecavüzü nedeniyle İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 15’inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında idareye gönderildiği,

Mahkemeden gönderilen dilekçenin 28.01.2014 tarihinde idareye şikayet başvurusu olarak kayda alındığı, şikayetin verilmesini izleyen on gün içerisinde idarece bir karar alınmadığı ve şikâyetçinin 17.02.2014 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan 24.02.2014 tarihli dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, bunun üzerine 05.03.2014 tarihli ve 2014/UH.IV-1271 sayılı Kurul kararı ile başvurunun süre yönünden reddedildiği,

05.03.2014 tarihli ve 2014/UH.IV-1271 sayılı Kurul kararına karşı açılan davada Ankara 9. İdare Mahkemesi’nin 11.07.2014 tarihli ve E:2014/1024, K:2014/660 sayılı iptal kararının uygulanması amacıyla alınan 27.08.2014 tarihli ve 2014/MK-478 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile “Mahkeme kararındaki gerekçeler doğrultusunda esasın incelemesine geçildiği” anlaşılmıştır.

05.03.2014 tarihli ve 2014/UH.IV-1271 sayılı Kurul kararına karşı açılan davada Ankara 9. İdare Mahkemesi’nin 11.07.2014 tarihli ve E:2014/1024, K:2014/660 sayılı iptal kararının uygulanması amacıyla alınan 27.08.2014 tarihli ve 2014/MK-478 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile mahkeme kararındaki gerekçeler doğrultusunda esasın incelemesine geçilmesi üzerine, başvuru sahibinin geçici teminatın gelir kaydedilmesi işleminin mevzuata aykırı olduğu yönündeki iddiası esastan incelenmiştir.

İhale ilan tarihinde yürürlükte bulunan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Teklif Geçerlilik Süresi” başlıklı 32’nci maddesinde “Tekliflerin geçerlilik süresi ihale dokümanında belirtilir. İdarece ihtiyaç duyulması halinde bu süre, teklif ve sözleşme koşulları değiştirilmemek ve isteklinin kabulü kaydıyla, en fazla ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresi kadar uzatılabilir.” hükmü yer almaktadır.

İncelenen ihalenin tarihi 27.02.2008 olup İdari Şartname’nin “Teklif Geçerlilik Süresi” başlıklı 25’inci maddesi uyarınca tekliflerin ihale tarihinden itibaren geçerli olacağı 90 günlük sürenin 26.05.2008 tarihinde sona erdiği ve ihale işlem dosyasından anlaşıldığı üzere teklif geçerlik süresi içinde idarenin teklif geçerlik süresinin uzatılmasına ilişkin istekliye yöneltilmiş yazılı talebinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

İhale üzerinde bırakılan istekliye sözleşmeye davet yazısının 22.05.2008 tarihinde tebliğ edildiği ihale işlem dosyasında yer alan belgeden anlaşılmıştır.

İhale ilan tarihinde yürürlükte bulunan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Sözleşmeye davet” başlıklı 42’nci maddesinin birinci fıkrasında “41 inci maddenin ikinci fıkrasında belirtilen sürelerin bitimini veya Maliye Bakanlığı’nın vizesi gereken hallerde bu vizenin yapıldığının bildirilmesini izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde kalan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu imza karşılığı tebliğ edilir veya iadeli taahhütlü mektup ile tebligat adresine postalanmak suretiyle bildirilir. Mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün kararın istekliye tebliğ tarihi sayılır. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir.” hükmü ve “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu ” başlıklı 44’üncü maddesinde “İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir. Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir. Ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için, 42 nci maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye 42 nci maddede belirtilen şekilde tebligat yapılır. Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise, bu teklif sahibinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun’un 42’nci maddesine göre sözleşmeye davet yazısının tebliğ tarihini izleyen on gün içinde sözleşmenin imzalanması gerekmekte olup bu sürenin 02.06.2008 tarihinde sona erdiği tespit edilmiştir. Ancak, teklif geçerlilik süresi bu tarihten önce 26.05.2008 tarihinde sona ermiştir.

Başvuru sahibi istekli tarafından teklif geçerlilik süresi içinde sözleşme imzalanmamış olup bu gerekçe ile idare tarafından geçici teminatı gelir kaydedilmiştir.

Uyuşmazlık konusu, idarece ihale üzerinde bırakılan isteklinin sözleşme imzalamaya gelmemesi nedeniyle geçici teminatın gelir kaydı işleminin hukuka aykırı olduğuna ilişkindir.

İhale ilan tarihinde yürürlükte bulunan 4734 sayılı Kanun’un “Teminat mektupları” başlıklı 35’inci maddesinde “Bu Kanun kapsamında verilecek teminat mektuplarının kapsam ve şeklini tespite Kamu İhale Kurumu yetkilidir. 32 nci maddeye göre belirlenen tekliflerin geçerlilik süresinden en az otuz gün fazla süreli olmak kaydıyla, geçici teminat mektuplarında süre belirtilir. Teklif geçerlilik süresinin uzatılması halinde, geçici teminat mektuplarının süresi de aynı süre ile uzatılır. Kesin teminat mektuplarının süresi ihale konusu işin bitiş tarihi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenir. İlgili mevzuatına aykırı olarak düzenlenmiş teminat mektupları kabul edilmez.” hükmü yer almaktadır.

İhale ilan tarihinde yürürlükte bulunan Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Teklif geçerlilik süresinin dolmasından sonra sözleşme yapılması” başlıklı 16.7.’nci maddesinde “Kesinleşen ihale kararı bildirildikten sonra şikayet başvurusunda bulunulması veya dava açılması nedeniyle ihale sürecinin uzaması sonucunda; teklif geçerlilik süresinin ihale dokümanında öngörülen süre kadar uzatıldığı ve bu sürenin de dolduğu, buna rağmen sözleşmenin imzalanamadığı durumlarda; İhale Uygulama Yönetmeliklerinde yer alan sözleşmenin imzalanması ile ilgili hükümlere göre, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ile kabul etmeleri şartıyla, sözleşme imzalanabilir. İdarece bu durumda ihale üzerinde kalan istekliye sözleşme imzalayıp imzalamayacağı hususu sorulmaksızın sadece teklif geçerlilik süresinin dolduğu gerekçe gösterilerek ihalenin iptal edilmemesi gerekmektedir. Ancak tekliflerin geçerlilik süresinin dolmuş olması nedeniyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin sözleşmeyi imzalama zorunluluğu bulunmadığından, sözleşmeyi imzalamayan istekliler hakkında geçici teminatın irat kaydedilmesine ve yasaklamaya ilişkin hükümler uygulanmayacaktır.” açıklamaları yer almaktadır.

İncelenen ihalede teklif geçerlilik süresi içinde idarenin süre uzatımına ilişkin talebinin bulunmadığı, idarenin teklif geçerlilik süresi dolduktan sonra 27.05.2008 tarihli yazı ile başvuru sahibi istekliye sözleşmeye davetin teklif geçerlilik süresi içinde yapılmış olması nedeniyle 23.05.2008 tarihinden itibaren 10 gün içinde sözleşmenin imzalanmasının mümkün bulunduğu hususunun bildirildiği, ancak başvuru sahibi ihale üzerinde bırakılan isteklinin idareye 30.05.2008 tarihli yazısında teklif geçerlilik süresinin uzatılmasına ilişkin bir iradesinin bulunmadığını belirttiği tespit edilmiştir. Sözleşmeye davetin tebliğ edilmesinin ardından henüz teklifin geçerli olduğu 23.05.2008-26.05.2008 tarih aralığında, bir diğer ifade ile sözleşme imzalanabilecek 10 günlük yasal sürenin başlangıcında sözleşmenin imzalanması mümkün olmakla birlikte, ihale üzerinde bırakılan isteklinin bu süre içinde derhal sözleşmeyi imzalamasını zorunlu kılan bir düzenlemenin bulunmadığı, 26.05.2008 tarihinden itibaren teklif geçerlilik süresinin sona erdiği, sözleşme imzalanması gereken 10 günlük süre sona ermeden teklif geçerlilik süresi dolduğundan, yukarıdaki mevzuat hükümleri ve Tebliğ açıklaması uyarınca sözleşmeyi imzalama zorunluluğu bulunmadığından geçici teminatın gelir kaydedilmesi işleminde mevzuata uyarlık bulunmadığı ve gelir kaydedilen geçici teminatın iade edilmesi gerektiği sonucuna varılarak iddia yerinde görülmüştür.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibi istekliye ait geçici teminatın iade edilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 56'ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi gereğince düzeltici işlem tesis edilmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi