KİK Kararı: 2014/UH.I-2790

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/053
Gündem No : 1
Karar Tarihi : 06.08.2014
Karar No : 2014/UH.I-2790
BAŞVURU SAHİBİ:
Siemens Sanayi Ve Ticaret A.Ş., CİNNAH CAD. NO: 100/10 ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İstanbul Üniversitesi Rektörlüğü Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Hastanesi Başhekimliği, 34098 İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2014/61997 İhale Kayıt Numaralı "Hastane Üst Düzey Tıbbi Cihazların Periyodik Bakım Hizmeti Temini" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul Üniversitesi Rektörlüğü Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Hastanesi Başhekimliğitarafından 10.07.2014tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Hastane Üst Düzey Tıbbi Cihazların Periyodik Bakım Hizmeti Temini” ihalesine ilişkin olarak Siemens Sanayi ve Ticaret A.Ş.nin 27.06.2014tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 07.07.2014tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 16.07.2014tarih ve 22869sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.07.2014tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/2200sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, İstanbul Üniversitesi Rektörlüğü Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Hastanesi Başhekimliği tarafından 10.07.2014 tarihinde gerçekleştirilen 2014/61997 İKN’li “Hastane Üst Düzey Tıbbi Cihazların Periyodik Bakım Hizmeti Temini” ihalesinin dokümanında mevzuata aykırılık bulunduğu,

1. İdari Şartname’nin 7.1.(h) maddesinde “…İstekliler kendi bünyesinde bakım yapabileceği cihaz/sistem için teknik şartname ekindeki çizelgede Bakım ile İlgili Özel Şartlar sütununda istenen şartları/belgeleri ihale dosyasına ekleyecektir. …” düzenlemesinin,

Teknik Şartname’nin A/3 maddesinde de “…İstekliler kendi bünyesinde bakım yapabileceği cihaz/sistem için ekteki çizelgede Bakım ile İlgili Özel Şartlar sütununda istenen şartları/belgeleri ihale dosyasına ekleyecektir. …” düzenlemesinin yer aldığı,

İdari Şartname ile Teknik Şartname’de yapılan söz konusu düzenlemelere ilave olarak Teknik Şartname’ye ekli çizelgede; Siemens markalı cihazlar dışındaki çeşitli markalı cihazlar için “Bakım ile İlgili Özel Şartlar” sütununda; “…İlgili cihazın marka ve modeline göre temsilcilik veya Yetkili Servis Belgesi …” şeklinde düzenlemeye yer verildiği halde, Siemens markalı cihazlar için ilgili sütunda “…İlgili cihazın marka ve modeline göre temsilcilik veya Yetkili Servis Belgesi veya ilgili cihazın marka ve modeline göre periyodik bakım ve onarımlarını yapabileceğine dair ilgili cihaz üreticisi firmadan (Siemens) alınmış eğitim sertifikalı teknik eleman / elemanları istihdam ettiğine dair belge…” şeklinde düzenlemeye yer verilmek suretiyle, Siemens markalı cihazlar için diğer markalı cihazlar için istenmeyen ilave alternatif belgeye yer verildiği,

Siemens markalı cihazlar için temsilcilik belgesi veya yetkili servis belgesi dışında bu belgelere alternatif olarak cihazın periyodik bakım ve onarımlarını yapabileceğine dair Siemens tarafından verilmiş eğitim sertifikalı teknik eleman istihdam edildiğine dair belge istenilmiş olmasının 4734 sayılı Kanun’un 5 ve 12’nci maddeleri ile Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 16’ncı maddelerine aykırılık oluşturduğu, bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlanmadığı, eşitlik ilkesine şeklen aykırılık oluştuğu,

Siemens markalı cihazlar için cihazın periyodik bakım ve onarımlarını yapabileceğine dair Siemens tarafından verilmiş eğitim sertifikalı teknik eleman istihdam edildiğini gösteren belge istenilmiş olması nedeniyle ihalenin söz konusu belgeye sahip olanlar üzerinde kalması halinde üzerinde ihale bırakılan firmanın Siemens San. ve Tic. A.Ş. ile anlaşma yapma zorunluluğu bulunmadığı, söz konusu düzenlemenin Siemens firması aleyhine sonuçlar doğurduğu, bu hususun kamu ihale mevzuatında bahsi geçen temel ilkelere aykırılık teşkil ettiği,

2. Teknik Şartname’nin H.2’nci maddesi ile Sözleşme Tasarısı’nın “Garanti ile ilgili şartlar” başlıklı 34.1’inci maddesinde “…Sözleşme kapsamında olsun olmasın kullanılan her türlü yedek parça en az 1 yıl süre ile garanti kapsamında olmalıdır. İlgili cihazın bakım sözleşmesi sona ermiş olsa dahi, yedek parçanın garanti süresi içerisinde arızalanması durumunda bu parça yüklenici tarafından ücretsiz olarak değiştirilmek zorundadır…” düzenlemesine yer verildiği, ancak uygulamada tıbbi cihazlar için yedek parça garanti süresinin en fazla 6 ay olarak belirlendiği, söz konusu düzenlemenin rasyonel bir dayanağının olamayacağı ve ihaleye katılımı azaltacağı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Şikâyete konu ihale İstanbul Üniversitesi Rektörlüğü Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Hastanesi Başhekimliği tarafından 10.07.2014 tarihinde gerçekleştirilen 2014/61997 İKN’li “Hastane Üst Düzey Tıbbi Cihazların Periyodik Bakım Hizmeti Temini” ihalesidir.

İdari Şartname’nin 2.1’inci maddesinde ihale konusu hizmetin; “ Hastane Üst Düzey Tıbbi Cihazların Periyodik Bakım Hizmeti Temini” olduğu,miktarı ve türünün ise; 148 Adet Cihazın 11 aylık bakımı olduğu, Şartname’nin 20’nci maddesinde; işin tamamı için teklif verileceği, 19’ncu maddesinde; tekliflerin birim fiyat şeklinde verileceği ve ihale sonucu, ihale üzerinde bırakılan istekliyle her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatların miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme imzalanacağı belirtilmiştir.

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlilik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesi kapsamındaki 7.1.(h) maddesinde “İstekliler kendi bünyesinde gerçekleştiremeyeceği tüm arıza bakım, servis hizmetleri için hangi firmadan hangi cihaz/sistem için hizmet alacağına dair oluşturacağı listeyi ihale esnasında sunacak ve sözleşme süresince tüm sistemlerin alt yüklenici anlaşmalarından sorumlu olacaktır.

İstekliler kendi bünyesinde bakım yapabileceği cihaz/sistem için teknik şartname ekindeki çizelgede Bakım ile İlgili Özel Şartlar sütununda istenen şartları/belgeleri ihale dosyasına ekleyecektir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin A maddesinde “1. İstekliler, ekteki tabloda belirtilen her bir cihaz/sistem için bakım onarım hizmet fiyatını ayrı ayrı belirtecek ve bunların toplamı ihale fiyatını oluşturacaktır.

2. İstekliler kendi bünyesinde gerçekleştiremeyeceği tüm arıza bakım, servis hizmetleri için hangi firmadan hangi cihaz/sistem için hizmet alacağına dair oluşturacağı listeyi ihale esnasında sunacak ve sözleşme süresince tüm sistemlerin alt yüklenici anlaşmalarından sorumlu olacaktır.

3. İstekliler kendi bünyesinde bakım yapabileceği cihaz/sistem için ekteki çizelgede Bakım ile İlgili Özel Şartlar sütununda istenen şartları/belgeleri ihale dosyasına ekleyecektir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin ekinde yer alan “İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Hastanesinde Kullanılan İleri Teknoloji Tıbbi Cihazların Periyodik Bakım/Onarım Listesi” isimli listede; ihale konusu iş kapsamındaki 148 kalem cihazın her birinin adı, biyomedikal kimlik numarası, çalıştığı birim, cihazın markası ve modeli, parçalı/parçasız bakım durumu, cihazın yardımcı ekipmanları, varsa sözleşme kapsamı dışında kalan parçalar, bakım ile ilgili özel şartlar ve cihazların bakım periyodu belirtilmiştir.

148 kalem cihaz için tek tek belirtilen bakımla ilgili özel şartlara bakıldığında; Philips, USX-Ray, Hologic, Kodak, GE, Welhöfer, Mediso, Topcon, Varian, Trans Smart, Aquadem, Nordion Gammacell, ABI Prism, Gambro marka cihazlar için isteklilerden temsilcilik belgesi veya yetkili servis belgesi istenildiği, öte yandan, Siemens ve Steris marka cihazlar için isteklilerden temsilcilik belgesi veya yetkili servis belgesi veya cihazın marka ve modeline göre periyodik bakım ve onarımlarını yapabileceğine dair ilgili cihaz üreticisi tarafından alınmış eğitim sertifikalı teknik eleman istihdam edildiğine dair belge istenildiği anlaşılmaktadır.

Ayrıca, cihazlar için tek tek belirtilen bakımla ilgili özel şartlara bakıldığında; bazı tıbbi cihazlar için isteklilerden temsilcilik belgesi veya yetkili servis belgesi istenilmediği, sadece ilgili cihaz için (örneğin Tıbbi Cihazların Periyodik Bakım/Onarım Listesi’ndeki 43’üncü kalemdeki cihaz, 71’inci kalemden 135’in kaleme kadar olan cihazlar, 144’üncü kalemden 148’inci kaleme kadar olan Draeger markalı cihazlar için) eğitim sertifikasına sahip eleman istihdam ettiğine dair belge istenildiği, bazı cihazlar için ise (örneğin 22, 58, 59, 60 ve 63’üncü kalemlerdeki cihazlar için) herhangi bir özel şarta yer verilmediği anlaşılmaktadır.

İhale işlem dosyasının incelenmesinden; ihale dokümanında farklı marka ve model için belirlenen özel şartların idarenin geçmiş yıllarda tıbbi cihaz bakım-onarım hizmeti alımı hususundaki tecrübelere ve piyasa araştırmalarına istinaden oluşturulduğu ve ihaleye katılacak firmalar arasında rekabetin sağlanmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “ İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir..” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Kanunu’nda yer alan hükme paralel olarak Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 16’ncı maddesinde de “ İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur.” hükmüne yer verilmiştir.

Yapılan incelemede, ihale konusu edilen ihtiyacın asli sahibi olan idarenin ihtiyaç konusu hizmetin ve niteliklerinin belirlenmesinde takdir yetkisinin bulunduğu, bu bağlamda idarenin ihale konusu hizmet ile ilgili tecrübelerinden de faydalanarak ihale konusu hizmetin niteliğine ilişkin düzenleme yapabileceği ve bunların sonuçları ile ilgili sorumluluğun idareye ait olduğu; ihale dokümanında çeşitli marka ve model cihazlar için belirlenen özel şartlar ve Siemens marka cihazlar için getirilen şartlar bir bütün olarak değerlendirildiğinde, isteklilerden temsilcilik belgesi veya yetkili servis belgesi veya cihazın marka ve modeline göre periyodik bakım ve onarımlarını yapabileceğine dair ilgili cihaz üreticisi tarafından alınmış eğitim sertifikalı teknik eleman istihdam edildiğine dair belge istenilmesine yönelik düzenlemenin idarenin takdir yetkisi çerçevesinde yapılmış bir düzenleme olduğu, mevcut düzenlemenin ihale konusu hizmetin niteliği ile ilgili olduğu ve ihaleye katılımı kısıtlamadığı, söz konusu düzenlemenin 4734 sayılı Kanun’a aykırılık oluşturmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmamıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin şikâyete konu “H. Yedek Parça ve Güncelleme” başlıklı bölümünde “2. Sözleşme kapsamı dâhilinde olsun olmasın kullanılan her türlü yedek parça en az 1 yıl süre ile garanti kapsamında olmalıdır. İlgili cihazın bakım sözleşmesi sona ermiş olsa dahi, yedek parçanın garanti süresi içerisinde arızalanması durumunda bu parça yüklenici tarafından ücretsiz olarak değiştirilmek zorundadır…” düzenlemesine,

Sözleşme Tasarısı’nın “Garanti ile ilgili şartlar” başlıklı 34.1’inci maddesinde “Sözleşme kapsamında olsun olmasın kullanılan her türlü yedek parça en az 1 yıl süre ile garanti kapsamında olmalıdır. İlgili cihazın bakım sözleşmesi sona ermiş olsa dahi, yedek parçanın garanti süresi içerisinde arızalanması durumunda bu parça yüklenici tarafından ücretsiz olarak değiştirilmek zorundadır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

_Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir._Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 28’inci maddesinde “(1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgeler, rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemez…” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden anlaşılacağı üzere, ihale konusu işin özellikleri göz önünde bulundurulmak suretiyle teknik şartnamelerde belirlenecek kriterlerin idarelerin asgari ihtiyaçlarını karşılayacak şekilde, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olarak rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacak şekilde hazırlanması gerekmektedir.

Bu bağlamda, idarelerin gerek ihtiyacı olan hizmetin tespiti, gerek ihale konusu alımın niteliklerini dikkate alarak teknik şartnamelerde hangi kriterleri belirleyip belirleyemeyecekleri, gerekse de belirledikleri kriterlerin ihtiyacı karşılamada yeterli olup olmadığı konusunda takdir yetkisine sahip olduğu açıktır. İhale konusu hizmet alımı kapsamında kullanılacak olan yedek parçaların özelliğine göre, ilgili mevzuatına aykırı olmamak şartıyla ihale dokümanında garanti süresi hususunda düzenleme yapılabilir.

İhale işlem dosyasının incelenmesinden, hizmet alımı kapsamında kullanılacak olan yedek parçaların garanti süresinin hizmet kalitesini yükseltmek ve maliyetleri düşürmek amacıyla idarenin geçmiş yıllardaki tecrübesi de dikkate alınmak suretiyle idarenin ihtiyacına cevap verecek şekilde en az 1 yıl süreli olarak belirlendiği, idarenin takdir yetkisi çerçevesinde yapılan düzenlemenin 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuata aykırılık oluşturmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmamıştır.

Netice olarak, yapılan incelemede ihale dokümanının şikâyete konu düzenlemelerinin 4734 sayılı Kanun’un 5 ve 12’nci maddelerine aykırı olmadığı anlaşıldığından, itirazen şikâyet başvurusununanılan Kanun’un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi