KİK Kararı: 2014/UH.I-2757

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/051
Gündem No : 23
Karar Tarihi : 25.07.2014
Karar No : 2014/UH.I-2757
BAŞVURU SAHİBİ:
Öz Kale Bilgisayar Temizlik İnş. Elk. Gıda Tur. Tic. Ltd. Şti., ETİ MAH. GMK BULVARI NO: 60/27 ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Şırnak İl Özel İdaresi Destek Hizmetleri Müdürlüğü, Cumhuriyet Mahallesi İl Saglık Müdürlügü Karşısı Şırnak İs Merkezi Kat: 5 73000 ŞIRNAK

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2014/53262 İhale Kayıt Numaralı "Silopi Tır Parkı Ve Kantarlarda 12 Ay Süreyle Çalıştırılacak 82 Temizlik İşçisi Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Şırnak İl Özel İdaresi Destek Hizmetleri Müdürlüğütarafından 13.06.2014tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Silopi Tır Parkı ve Kantarlarda 12 Ay Süreyle Çalıştırılacak 82 Temizlik İşçisi Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Öz Kale Bilgisayar Temizlik İnş. Elk. Gıda Tur. Tic. Ltd. Şti.tarafından 09.06.2014tarihinde yapılan şikâyet başvurusunun, idarenin 11.06.2014 tarihli işlemi ile şikâyeti uygun bulunulmadığı ancak idarenin kararınınadres yetersizliği sebebiyle şikâyetçiye tebliğ edilememesi üzerine başvuru sahibince 30.06.2014tarih ve 20442sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.06.2014tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, aşağıda yer verilen ve ihale dokümanında yer alan mevzuata aykırılıklar sebebiyle ihalenin yeniden gerçekleştirilmesi talep edilmektedir;

1. İdari Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde ve Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer Hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde yer alan “…İdarece hakediş ödemesini beklemeksizin her ay başından sonra 3 (üç) gün içinde yatırılacaktır. …” ibaresinin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 38’inci maddesi düzenlemesine, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 34’üncü maddesi ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 12’nci maddesi hükümlerine aykırı olduğu,

2. İşçilerin çalışacağı ulusal bayram ve resmi tatil günleri ücretleri için İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil giderler” başlıklı 25’inci maddesi ile birim fiyat teklif cetvelinde herhangi bir düzenleme yapılmadığı gibi Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Sorumluluğu” başlıklı 2’nci maddesinin 11’nci bendinde resmi tatil, bayram günleri çalışma karşılığında herhangi bir ücret ödenmeyeceğinin düzenlendiği, bu düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 44 ve 47’nci maddeleri hükmüne aykırı olduğu,

3)Teknik Şartname’nin “Cezalar ve Kesintiler” başlıklı 4’üncü maddesinde yer alan “Yüklenici, personelin görevi ihmal veya şartname hükümlerine aykırı ve eksik hizmet ifası nedeniyle bina, tesis, araç, gereç ve 3.ncü kişilere vereceği zarar ve ziyandan sorumlu olacaktır. …” düzenlemesi ve Sözleşme Tasarısı’nın 21’inci maddesi düzenlemeleri dikkate alındığında, iş yeri sigortası istenilmesi, sigorta limitlerinin ihale dokümanında belirtilmesi ve sigorta giderine teklif fiyata dâhil giderler içinde yer verilmesi gerektiği, mevcut düzenlemenin 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesi hükmüne aykırılık teşkil ettiğiiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’de yer alan düzenlemelere göre ihale konusu hizmetin Silopi Tır Parkı ve Kantarlarda 12 ay süreyle çalıştırılacak 82 Temizlik İşçisi Hizmet Alımı olduğu, işin süresinin 01.07.2014 ile 30.06.2015 tarih aralığını kapsadığı işin birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirildiği ve işe ait sözleşmenin 07.07.2014 tarihinde tebellüğ edilen sözleşmeye davet yazısına istinaden 07.07.2014 tarihinde Merter Turizm Tem. Gıda Tic. Ltd. Şti.- Hanoğlu Tem. Hiz. Taah. Yön. Dan. San. Ltd. Şti. Ortak Girişimi ile akdedildiği görülmüştür.

23.06.2014 onay tarihli ihale komisyonu kararına göre, 13.06.2014 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ihalede 33 isteklinin ihale dokümanı satın aldığı/elektronik imza ile indirdiği, 11 isteklinin ihaleye katıldığı, isteklilerden Seyrani Tem. Hizm. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklif mektubu sunmaması, Zorbey İhr. Tic. San. Ltd. Şti.nin teklif mektubunun uygun olmaması, İstanbul Müzayede Org. Sos. Hizm. İnş. San Taah. ve Tic. Ltd. Şti.nin belge eksikliği olması, Ar-yen Tem. Güv. İlaç Tic. Ltd. Şti. ve Diltem Tem. İnş. Gıda Teks. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin iş deneyim belgelerinin uygun olmaması sebebiyle anılan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin iş deneyim belgesi tutarı daha yüksek olan Merter Turizm Tem. Gıda Tic. Ltd. Şti.- Hanoğlu Tem. Hiz. Taah. Yön. Dan. San. Ltd. Şti. Ortak Girişimi üzerinde bırakıldığı ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak 5M Sosyal Hizm. İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifi olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Ücretin gününde ödenmemesi” başlıklı 34’üncü maddesinde “Ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Bu nedenle kişisel kararlarına dayanarak iş görme borcunu yerine getirmemeleri sayısal olarak toplu bir nitelik kazansa dahi grev olarak nitelendirilemez. Gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanır.

Bu işçilerin bu nedenle iş akitleri çalışmadıkları için feshedilemez ve yerine yeni işçi alınamaz, bu işler başkalarına yaptırılamaz.” hükmü,

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “İşveren, işveren vekili, geçici iş ilişkisi kurulan işveren ve alt işveren” başlıklı 12’nci maddesinde “4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentlerine göre sigortalı sayılan kişileri çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar işverendir.

İşveren adına ve hesabına, işin veya görülen hizmetin bütününün yönetim görevini yapan kimse, işveren vekilidir. Bu Kanunda geçen işveren deyimi, işveren vekilini de kapsar. İşveren vekili ve 4857 sayılı İş Kanununda tanımlanan geçici iş ilişkisi kurulan işveren, bu Kanunda belirtilen yükümlülüklerinden dolayı işveren ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumludur.

4 üncü maddenin ikinci fıkrasının (a) bendine tâbi olanlar hakkında, işverenlerin bu Kanunda belirtilen yükümlülükleri, bunları çalıştıran işçi sendikaları ve konfederasyonları veya işveren tarafından; 4 üncü maddenin dördüncü fıkrasına tâbi olanlar hakkında, işverenlerin bu Kanunda belirtilen yükümlülükleri, bunları çalıştıran kamu idareleri veya eğitim gördükleri okullar tarafından yerine getirilir.(1)

2/7/1941 tarihli ve 4081 sayılı Çiftçi Mallarının Korunması Hakkında Kanuna göre çalıştırılanlar hakkında, işverenlerin bu Kanunda belirtilen yükümlülükleri, bunları çalıştırmaya yetkili makam tarafından yerine getirilir.

Ceza infaz kurumları ile tutukevleri bünyesinde oluşturulan tesis, atölye ve benzeri ünitelerde çalıştırılan hükümlü ve tutukluların işvereni, Ceza İnfaz Kurumları ile Tutukevleri İş Yurtları Kurumu, işveren vekilleri ise Ceza İnfaz Kurumları ile Tutukevleri İş Yurtları Kurumunun sorumlu müdür ve amirleridir.

Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişiye alt işveren denir. Sigortalılar, üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bunlarla sözleşme yapmış olsalar dahi, asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumludur.” hükmü,

İdari Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde “ 47.1. 1-Yüklenici çalıştırdığı sigortalının her biri için bankada hesap açtıracak ve çalışanların ücretleri bu hesaba, İdarece hakediş ödemesini beklemeksizin her ay başından sonra 3 (üç) gün içinde yatırılacaktır. Banka dekontları ve hesabına para yatırılan banka tasdikli çalışan listesi ödeme evrakına eklenmek üzere satınalma servisine teslim edecektir. İşçi ücretlerinin ödenmemesi halinde (kısmi ödeme yapılsa bile)Yükleniciye bir sonraki dönemde herhangi bir ödeme yapılmayacak ve işçilerin ücretleri brüt miktar üzerinden hakedişlerden kesilerek doğrudan doğruya Yüklenici adına İdare tarafından işçilere ve resmi kuruluşların (vergi ve SGK Primleri bakımından) hesaplarına yatırılacaktır.

_…
4-Yüklenici firma, hakediş evraklarını her ayın ilk 5 iş günü içerisinde hakediş talep dilekçesiyle birlikte İdareye başvurmak zorundadır.” _düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın“Diğer hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde “36.1. 1-Yüklenici çalıştırdığı sigortalının her biri için bankada hesap açtıracak ve çalışanların ücretleri bu hesaba, İdarece hakediş ödemesini beklemeksizin her ay başından sonra 3 (üç) gün içinde yatırılacaktır. Banka dekontları ve hesabına para yatırılan banka tasdikli çalışan listesi ödeme evrakına eklenmek üzere satın alma servisine teslim edecektir. İşçi ücretlerinin ödenmemesi halinde (kısmi ödeme yapılsa bile)Yükleniciye bir sonraki dönemde herhangi bir ödeme yapılmayacak ve işçilerin ücretleri brüt miktar üzerinden hakedişlerden kesilerek doğrudan doğruya Yüklenici adına İdare tarafından işçilere ve resmi kuruluşların (vergi ve SGK Primleri bakımından) hesaplarına yatırılacaktır.

_…
4-Yüklenici firma, hakediş evraklarını her ayın ilk 5 iş günü içerisinde hakediş talep dilekçesiyle birlikte İdareye başvurmak zorundadır.” _düzenlemesi,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin“Çalışanların özlük hakları” başlıklı 38’inci maddesinde “Yüklenici çalıştırdığı işçilerin, işin yapılmakta olduğu bir işkolu veya meslekte aynı tipteki bu iş için mevzuatla kabul edilenlerden daha az elverişli olmayan şartlarda çalışmalarını ve ücret almalarını sağlayacaktır. Ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarının toplu sözleşme veya mevzuatla tespit edilmemiş olması halinde yüklenici, en yakın ve uygun bir bölgedeki işkolu veya meslekteki aynı tip bir iş için mevzuatla tespit edilenlerden daha az elverişli olmayan ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarını sağlayacaktır. Yüklenici, varsa alt yüklenicilerinin bu çalışma şartlarına uymalarını sağlamak için gerekli tedbirleri alacaktır.

Kontrol teşkilatı işyerinde çalışanlar arasında yüklenici veya alt yüklenicilerce ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığını, vasıflı personel çalıştırılması ihale dokümanında öngörülen işlerde bu personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapılması istenmişse, belirlenen asgari ödeme tutarının ilgili personele ödenip ödenmediğini kontrol ederek veya bu konuda kendisine gelen talep ve ihbarları değerlendirerek, yükleniciden ve alt yüklenicilerden istenecek bordrolara göre bu ücretlerin yüklenicinin hakedişinden ödenmesini sağlar.

Bu amaçla yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödeneceği tarih (yaklaşık olarak), şantiye şefliği, işyeri ilan tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulur. İlanın yapıldığı, kontrol teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir kopyası hakedişin ödeme yerine gönderilir.

Personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılır. Bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmez.

Bildirilen alacak iddiaları, yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları ile varsa puantaj ve daha önceki hesap pusulalarından incelenip anlaşmaya varılan miktarların (üç aylık ücret tutarını geçmemek üzere) yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanır ve bu bordrolar hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilir.

Yüklenicinin hakedişinin ödenmesi gereken kısmından indirilen bu bordro tutarı ayrı bir çekle ödeme biriminin ilgili mutemedine verilir ve bordroda gösterilen alacaklar ilgililere kontrol teşkilatı, yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin önünde ödenir. Bu husus ayrıca bir tutanakla tespit olunur. Yapılacak tebligata rağmen yüklenici veya vekili ödemede hazır bulunmazsa bu husus tutanakta belirtilir.

Yüklenicinin iş verdiği alt yüklenicilerin gündelikçi, haftalıkçı veya aylıkçı olarak işyerinde çalıştırdığı işçi, personel ve teknik elemanların tamamı da yüklenicinin elemanları hükmünde olup, bunların ücretlerinin ödenmesinden de doğrudan doğruya yüklenici sorumludur. Yüklenici, bunların ücretleri hakkında da aynen kendi elemanları gibi ve yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapmak zorundadır.

Personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için yüklenici, teknik ve yönetici personeli ile işçilerine yaptığı ödemelerin bordrolarından birer kopyasını, bordroların düzenlenmesi tarihinden başlayarak en çok bir ay içinde, kontrol teşkilatına verecek ve bu bordrolarda teknik ve yönetici personel ile işçilerin sanatları ve çalıştıkları yerler, ad ve soyadları ile doğum yerleri ve tarihleri belirtilecektir.

Bordrolarda yüklenicinin veya vekilinin imzası bulunacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede, 4857 sayılı İş Kanunu’nda işçilerin ücret ödemelerinin hangi gün yapılacağının hüküm altına alınmadığı yalnızca “Ücretin gününde ödenmemesi” başlıklı 34’üncü maddesinde ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçinin, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabileceğinin hüküm altına alınarak, işçi ücretlerinin ödeme gününden itibaren yirmi gün içerisinde ödenmesi gerektiğinin düzenlendiği, diğer taraftan ihale mevzuatında da İş Kanunu hükümlerine paralel olarak işçi ücretlerinin ödeme gününün düzenlenmediği görülmüş olup, İdari Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde ve Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer Hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde yer alan “…İdarece hakediş ödemesini beklemeksizin her ay başından sonra 3 (üç) gün içinde yatırılacaktır. …” ibaresi ile işçinin ücrete hak kazandığı tarihin her ayın ilk günü olarak belirlendiği ve işçi ücretlerinin her ayın başından itibaren üç gün içinde yatırılacağı düzenlemesinin de 4857 sayılı Kanun’un 34’üncü maddesinde yer alan hükme uygun olarak ücrete hak kazanma gününden itibaren işleyecek 20 günlük süre içinde ve makul bir süre olduğu, üç gün olarak belirlenen bu sürenin ve işçi ücretlerinin hak ediş ödemesini beklemeden yatırılacağı düzenlemesinin 4857 sayılı Kanun ve 5510 sayılı Kanun hükümleri ile ihale mevzuatı hükümlerine aykırılık teşkil etmediği, aksine işçi lehine bir düzenleme olduğu dikkate alındığında başvuru sahibinin ilk iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma” başlıklı 44’üncü maddesinde “Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde işyerlerinde çalışılıp çalışılmayacağı toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmeleri ile kararlaştırılır. Sözleşmelerde hüküm bulunmaması halinde söz konusu günlerde çalışılması için işçinin onayı gereklidir. Bu günlere ait ücretler 47 nci maddeye göre ödenir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Genel tatil ücreti” başlıklı 47’nci maddesinde “Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde çalışan işçilere, kanunlarda ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışmazlarsa, bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretleri tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödenir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde işçilerin ulusal bayram ve genel tatil ücretleri işverence işçiye ödenir.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin**“** Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde _“25.1._İstekliler tekliflerine vergi(KDV Hariç), resim, harç ve benzeri, ulaşım giderlerini dahil edeceklerdir

_25.2._25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

_25.3._Teklif fiyata dâhil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

Yüklenici tarafından karşılanacak yol masrafı aylık gün sayısı olarak 26 (yirmialtı) gün ve Personelin yol gideri günlük brüt 18 (ONSEKİZ LİRA) TL olarak hesaplanacaktır. Yemek masrafı aylık gün sayısı olarak 26 (yirmialtı) gün ve Personelin yemek gideri günlük brüt 8,00 (SEKİZ LİRA) TL olarak hesaplanacaktır. Yüklenici yemek ve yol giderini teklif fiyatına dahil edecek ve bordroda gösterecektir.

25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:

Yüklenici tarafından karşılanacak yol masrafı aylık gün sayısı olarak 26 (yirmialtı) gün ve Personelin yol gideri günlük brüt 18 (ONSEKİZ LİRA) TL olarak hesaplanacaktır. Yemek masrafı aylık gün sayısı olarak 26 (yirmialtı) gün ve Personelin yemek gideri günlük brüt 8,00 (SEKİZ LİRA) TL olarak hesaplanacaktır. Yüklenici yemek ve yol giderini teklif fiyatına dahil edecek ve bordroda gösterecektir.

25.3.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır.

_25.4._Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Personelin İş kazaları ile Meslek hastalıkları sigortası prim oranı % 2 (İKİ) olarak tespit edilmiştir.” düzenlemesi ve birim fiyat teklif cetvelinde “

Sıra No

Açıklama

Birimi

İşçi Sayısı

Ay/gün/saat

1

Temizlik İşçisi (12 Ay)

Ay*İşçi

82,00

12

“ düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Sorumluluğu” başlıklı 2’nci maddesinin 11’nci bendinde “Temizlik görevi yapacak görevliler vardiya sistemine göre çalışacaklardır. Hafta sonu, resmi tatil, bayram ve diğer günlerde çalışmalar 24 saat üç (3) vardiya halinde aralıksız devam edecektir. Bu konuda İdare’den herhangi bir ek ücret talep edilmeyecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede, İdari Şartname’nin “Teklif Fiyata Dâhil Giderler” başlıklı 25’inci maddesinde sadece yol ve yemek ücretinin teklif fiyata dâhil olduğunun düzenlendiği ancak çalışılacak ulusal bayram ve resmi tatil günü sayısına ve söz konusu günlerde çalışacak personel sayısına yer verilmediği, birim fiyat teklif cetvelinde de anılan gider için ayrı bir satır açılmadığı, diğer taraftan Teknik Şartname’de personelin vardiya sistemine göre çalışacağının, çalışmanınhafta sonu, resmi tatil, bayram ve diğer günlerde 24 saat üç (3) vardiya halinde aralıksız devam edeceğinin, bu konuda idareden herhangi bir ek ücret talep edilmeyeceğinin düzenlendiği ancak söz konusu 3 vardiyada kaç personelin çalışacağının belli olmadığı, ulusal bayram ve resmi tatil günlerinde çalışacak vardiyadaki işçi sayısının da belli olmadığı görülmüştür. Ayrıca 4857 sayılı İş Kanunu’nun 47’nci maddesinde tatil günü çalışacak işçilerin bu çalışmaları için ücrete hak kazandıkları hükmü dikkate alındığında Teknik Şartname’nin 2’nci maddesinin 11’nci bendindeki resmi tatil, bayram çalışması için ücret ödenmeyeceği düzenlemesinin İş Kanunu hükümlerine aykırı olduğu anlaşılmıştır. Sonuç olarak Teknik Şartname’nin 2’nci maddesinin 11’nci bendindeki düzenlemede hesaplamayı gerektirecek kalemlerde belirsizlik olması ve anılan düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine de aykırılık teşkil etmesi sebebiyle başvuru sahibinin 2’nci iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

3 ) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 76’ncı maddesinde “76.1. Hizmet alımı ihalelerinde iş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanmasına ilişkin düzenleme Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 19 uncu maddesi ile tip idari şartnamelerin “teklif fiyata dahil olan giderler” maddesi ve tip sözleşmenin 21 inci maddesinde yer almaktadır.

76.1.1 Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 19 uncu maddesinde “İşyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenicinin sorumlu olduğu, hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitlerinin günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtileceği” hükme bağlanmıştır.

76.1.2 Tip idari şartnamelerin “Teklif fiyata dahil olan giderler” maddesinin konuyla ilgili dipnotunda “idarelerin, ihale edilecek hizmetin özelliğine göre sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak … , sigorta, …giderlerinden hangilerinin, isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil olması gerektiğini bu maddede belirtecekleri” ifade edilmiştir. Bu nedenle, idarece sözleşme taslağının 21 inci maddesinde yükleniciden sigorta yaptırması istenmekte ise idari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” maddesinde sigorta giderinin de teklif fiyata dahil olduğunun belirtilmesi gerekmektedir. Ancak, idarece sözleşme taslağının 21 inci maddesinde yükleniciden sigorta yaptırmasının istenmediği durumlarda ise ilgili mevzuatı gereğince yapılması gereken başka sigorta giderlerinin de bulunabileceği göz önüne alınarak idari şartnamede, sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuatı gereğince yapılacak sigorta giderinin teklif fiyata dahil olduğuna ilişkin düzenleme yapılması mümkün bulunmaktadır.

76.2. İdareler, idari şartnamede teklif fiyata dahil olan giderler arasında sigorta giderine yer vermek kaydıyla sözleşme taslağının 21 inci maddesinde sigortaya ilişkin düzenleme yapabileceklerdir. Bu çerçevede, idarece yüklenici tarafından iş ve/veya işyerinin sigortalattırılması isteniyorsa sözleşme taslağının 21.1. maddesinde iş ve işyerlerinin sigortalanmasına ilişkin yükümlülüğün yükleniciye ait olduğu mutlaka belirtilecektir.

76.3. Sözleşme taslağının (21.1.) maddesinde iş ve/veya işyerlerinin sigortalanmasına ilişkin yükümlülüğün yükleniciye ait olduğunun belirtilmesi halinde sigorta türü veya türleri ile sigorta teminatının kapsam ve limitini belirleyen düzenlemenin sözleşme taslağının (21.2.) maddesinde yapılması gerekmektedir. Ancak, (21.1.) maddesinde sigortaya ilişkin bir düzenleme yapılmamış ise (21.2.) maddesine “Bu madde boş bırakılmıştır.” cümlesi yazılacaktır.

76.4. Sözleşme taslağının (21.1.) maddesinde iş ve/veya işyerlerinin sigortalanmasına ilişkin yükümlülüğün yükleniciye ait olduğu belirtilmesine rağmen, idari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” maddesinde sigorta giderine yer verilmediği ve/veya sözleşme taslağının (21.2.) maddesinde sigorta türü veya türleri ile sigorta teminatının kapsam ve limitinin belirlenmediği hallerde, iş ve/işyerlerinin sigortalanmasının istenmediği ve sigorta giderinin de teklif fiyata dahil giderler arasında yer almadığı kabul edilmek suretiyle teklifler değerlendirilecektir. …” açıklaması yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Cezalar ve Kesintiler” başlıklı 4’üncü maddesinde “Yüklenici, personelin görevi ihmal veya şartname hükümlerine aykırı ve eksik hizmet ifası nedeniyle bina, tesis, araç, gereç ve 3.ncü kişilere vereceği zarar ve ziyandan sorumlu olacaktır. Yüklenici bu hasarı zarar ve ziyanları en geç 30 (otuz) gün içerisinde idareye ödeme günündeki değeri üzerinden ödemekle yükümlüdür. Ayrıca yüklenici, personelinin ihale konusu hizmetin ifası sırasında 3’üncü kişilere, İdareye ve idare personeline vereceği her türlü zarar, ziyan ve hasardan yüklenici sorumlu olacaktır. Yüklenici ödemek zorunda kaldığı her türlü tazminat miktarını, kendisine bildirilmesinden itibaren en geç 30 (otuz) gün içinde idareye ödeyecektir. Bu ödemeler yapılmadığı takdirde, idare tarafından bu bedeller yüklenicinin ilk hak edişinden veya mevcut teminatlarından tahsil edilecektir.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İş ve işyerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 21’inci maddesinde “21.1. İş ve işyerlerinin korunmasına ilişkin sorumluluk Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dâhilinde yükleniciye aittir.

21.2. Sigorta türleri ile teminat kapsamı ve limitleri:

21.2.1. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 19’uncu maddesinde “İşyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenici sorumludur.

Yüklenici, kazaların, zarar ve kayıpların meydana gelmesini önlemek amacı ile gereken bütün önlemleri almak ve kontrol teşkilatı tarafından, kaza, zarar ve kayıp ihtimallerini azaltmak için verilecek talimatların hepsine uymak zorundadır.

Yüklenici, işin devamı süresince iş yerinde yapılacak çalışmalarda her türlü güvenlik önlemini almak zorundadır. İş sahasında veya çevresindeki bölgede, yeterli güvenlik önleminin alınmaması nedeniyle doğabilecek hasar ve zararın ödenmesinden yüklenici sorumludur. Ayrıca yüklenici, işyerinde kullanılan ekipmanın neden olabileceği kazalardan korunma usullerini ve önlemlerini çalışanlara öğretmek zorundadır. Bu konularda gerek kontrol teşkilatı tarafından istenen ve gerekse yüklenicinin kendi arzusu ile uyguladığı güvenlik ve koruma önlemlerine ilişkin giderlerin tümü yükleniciye aittir.

Hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitleri günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtilir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede, İdari Şartname’nin “Teklif Fiyata Dahil Giderler” başlıklı 25’inci maddesinde ve birim fiyat teklif cetvelinde iş yerinin sigortalanmasına ilişkin herhangi bir gidere yer verilmediği, Sözleşme Tasarısı’nın 21.1’inci maddesinde sadece iş ve iş yerinin korunmasına ilişkin sorumluluğun Genel Şartnamenin 19’uncu maddesidahilinde yükleniciye ait olduğunun düzenlendiği ve bu düzenlemeye paralel olarak da Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesinde yüklenicinin personelin görevi ihmal veya şartname hükümlerine aykırı ve eksik hizmet ifası nedeniyle oluşacak zarar ve ziyandan sorumlu olacağının düzenlendiği, ancak Sözleşme Tasarısı’nın 21’inci maddesinde iş ve iş yerinin sigortalatılmasına dair herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, diğer taraftan Kamu İhale Genel Tebliği’nin 76’ncı maddesinde yer alan açıklama gereğince iş ve işyerinin yüklenici tarafından sigortalanması talebinin idarenin takdirinde olduğu ve idarece bu konuda İdari Şartname’nin 25’inci maddesi ile Sözleşme Tasarısı’nın 21.1’inci maddesinde herhangi bir düzenleme yapılmaması durumunda Sözleşme Tasarısı’nın 21.2’inci maddesinde sigorta türü veya türleri ile sigorta teminatının kapsam ve limitine dair herhangi bir düzenlemeye de yer verilmesinin gerekmediği anlaşıldığından başvuru sahibinin 3’üncü iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4734 sayılı Kanunun “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinin beşinci fıkrasında; “İdareye şikâyet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamaz.” hükmü yer almakta olup, Kuruma yapılacak başvuru için öngörülen süre içerisinde idarelerce sözleşme imzalanamayacaktır.

İhale işlem dosyasının incelenmesinden; başvuru sahibi tarafından ihale dokümanının elektronik imza ile 07.06.2014 tarihinde indirildiği, başvuru sahibinin ihale dokümanına yönelik olarak 09.06.2014 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin 11.06.2014 tarihinde şikâyete ilişkin karar aldığı ve kararını 12.06.2014 tarihinde tebligata çıkardığı, şikâyete cevabın başvuru sahibine adres eksikliği sebebiyle tebliğ edilemediği, başvuru sahibinin idarenin karar alma süresi olan 10 günlük sürenin bitiminden itibaren 10 gün içerisinde ve 30.06.2014 tarihinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin Kurum tarafından nihai karar verilmeden 07.07.2014 tarihli yazı ile ihale üzerinde kalan Merter Turizm Taş. Org. Tem. Gıda Tic. Ltd. Şti.-Hanoğlu Tem. Hiz. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’ni sözleşme imzalamaya davet ettiği, yazının anılan istekli tarafından aynı tarihte elden tebliğ alındığı ve işe ait Sözleşmenin 07.07.2014 tarihinde 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesine aykırı olarak imzalandığı, öte yandan 56’ncı maddenin üçüncü fıkrası kapsamında bu durumun 54’üncü maddede sayılan kararlardan birinin alınmasına engel teşkil etmeyeceği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi