KİK Kararı: 2014/UH.I-268

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/004
Gündem No : 62
Karar Tarihi : 13.01.2014
Karar No : 2014/UH.I-268 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Pam-Pak Sosyal Ve Sağlık Hizmetleri Bilgi İşlem Otomasyon İnşaat Sanayi Ve Ticaret Limited Şirketi, MUSTAFA KEMAL MAH. 2141 SOKAK NO:31/5 ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Toprak Mahsulleri Ofisi Genel Müdürlüğü(Tmo) Teknik İşler Dairesi Başkanlığı, Milli Müdafaa Cad. 18 06100 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/144174 İhale Kayıt Numaralı "Toprak Mahsulleri Ofisi Genel Müdürlüğü Merkez İdare Binası İle Taşra Teşkilatı Binalarının İç Ve Dış Temizliği, Yemekhanelerinde Personel Yemeğinin Hazırlanması, Servisi İle Diğer Nitelikli Personel" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Toprak Mahsulleri Ofisi Genel Müdürlüğü Teknik İşler Dairesi Başkanlığıtarafından 11.11.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Toprak Mahsulleri Ofisi Genel Müdürlüğü Merkez İdare Binası ile Taşra Teşkilatı Binalarının İç ve Dış Temizliği, Yemekhanelerinde Personel Yemeğinin Hazırlanması, Servisi ile Diğer Nitelikli PersonelHizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Pam-Pak Sosyal ve Sağlık Hizmetleri Bilgi İşlem Otomasyon İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin 09.12.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 11.12.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 20.12.2013tarih ve 40179sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.12.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/4772sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihaleye katıldıkları, tekliflerinin aşırı düşük bulunduğu ve 15.11.2013 tarihli yazı ile açıklama talep edildiği, 22.11.2013 tarihinde açıklamalarını idareye sundukları, kesinleşen ihale kararı ile tekliflerinin “teklif edilen bedelin 15 özürlü personel çalıştırılarak elde edildiği, ancak en fazla 6 kişi çalıştırabileceği, bu nedenle teklif bedelinin asgari işçilik maliyetinin altında olduğu” gerekçeleriyle değerlendirme dışı bırakıldıklarının bildirildiği, bu karara karşı idareye yaptıkları başvurunun da reddedildiği, 4857 sayılı İş Kanunu’nun hükümleri gereği isteklilerin tercih hakkına bakılmaksızın belirli bir sayının üzerinde işçi çalıştırılan işyerlerinde %3 oranında engelli işçi çalıştırılmasının zorunlu olduğu, ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak işçi sayısının 501 olduğu, 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinin altıncı fıkrasında “prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamının hazinece karşılanacağı” hüküm altına alındığından, 15 engelli işçi istihdam edileceği ve buna ilişkin sigorta prim teşvikinden yararlanılacağını göz önünde bulundurarak teklif fiyat oluşturdukları, isteklilerin de tekliflerini bu doğrultuda hazırlamış olmaları gerektiği, teklif fiyatlarının bu gerekçeler üzerinden değerlendirmeye alınması ve en avantajlı teklif olarak belirlenmeleri yönünde düzeltici işlem kararı verilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuruya konu ihale Toprak Mahsulleri Ofisi Genel Müdürlüğü Teknik İşler Dairesi Başkanlığı tarafından yapılan Toprak Mahsulleri Ofisi Genel Müdürlüğü Merkez İdare Binası ile Taşra Teşkilatı Binalarının İç ve Dış Temizliği, Yemekhanelerinde Personel Yemeğinin Hazırlanması, Servisi ile Diğer Nitelikli Personel Hizmeti Alımı” işidir.

Bahse konu ihalede 30 adet ihale dokümanı satın alınmış olup, 11.11.2013 tarihinde yapılan ihaleye 9 istekli katılmıştır.

Başvuru sahibi istekli ihaleye 21.061.437,48 TL fiyat teklifi vermiş olup, ihaleye en düşük fiyat teklifi veren isteklidir.

İhale komisyonu başvuru sahibi istekliden aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesine karar vermiştir.

Başvuru sahibi isteklinin açıklama sunmasından sonra ihale komisyonu 29.11.2013 tarihli kararında özetle; “Pam-Pak Sosyal ve Sağlık Hizmetleri Bilgi İşlem Otomasyon İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 501 işçi üzerinden 15 engelli işçi çalıştıracağını belirttiği, ancak 4857 sayılı İş Kanunu’na ve Sosyal Güvenlik kurumu başkanlığı SSGM Prim Tahsilatı Daire Başkanlığı’nın 2008-77 sayılı Genelgesi ile ihale dokümanı ekinde verilen işyeri listesine göre Ankara ili sınırları içinde yer alan Genel Müdürlük (100 kişi) ve Polatlı Şube Müdürlüğü (22 kişi) ile Afyon il sınırları içinde yer alan Afyon Alkaloid Fabrikası İşletme Müdürlüğü (43 kişi) ve Afyon Şube Müdürlüğü (15 kişi) işyerleri için engelli işçi çalıştırılmasına konu edilebileceği, diğer iş yerlerinin il bazında değerlendirilmesi sonucunda bu mevzuat kapsamında yer almayacağı, bu nedenle isteklinin en fazla 6 engelli personel çalıştırabileceği, bu haliyle isteklinin teklifinin 21.061.707,48 TL tutarındaki asgari işçilik maliyetinin altında olduğu…” gerekçesiyle başvuru sahibi isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar vermiştir.

Başvuruya konu ihale birim fiyat teklif alınmak suretiyle yapılmış olup, birim fiyat teklif cetveli idarece aşağıdaki gibi düzenlenmiştir.

A 1

B 2

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması3

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

Birimi

İşçi sayısı

Ay/gün/saat

1

Temizlik işçisi (Brüt Asgari ücret+yemek+yol+giyim dahil)

işçixay

390

24

2

Aşçı Yardımcısı (Brüt Asgari ücretin % 25 Fazlası+yemek+yol+giyim dahil)

işçixay

17

24

3

2 Bayan/Erkek kuaför Yrd,3 Teknisyen Yrd., 1 İnşaat Usta Yrd.-- 1 Sıhhı Tes.Usta Yrd. 1 Garaj görevlisi, 1 kişi fizik tedavi birimi görevlisi, 1 kişi usta görevlisinin (Brüt Asgari ücretin % 25 Fazlası+yemek+yol+giyim dahil)

işçixay

10

24

4

9 kişi Garson (Gn. Müdl.), 1 Kişi Taşra Ekip Şefi (Afyon Alkoloid Fabrika işletmesi) görevlisinin (Brüt Asgari ücretin % 25 Fazlası+yemek+yol+giyim dahil)

işçixay

10

24

5

2 Erkek/Bayan kuaför, 1 Terzi ve 2 Marangoz (Brüt Asgari ücretin % 50 Fazlası+yemek+yol+giyim dahil)

işçixay

5

24

6

6 Aşçı (Brüt Asgari ücretin % 50 Fazlası+yemek+yol+giyim dahil)

işçixay

6

24

7

Servis Şoförü (Taşra teşkilatı Servis) (Brüt Asgari ücret+yemek+yol+giyim dahil)

işçixay

50

24

8

1 kat görevlisi, 2 ekip şefi ve 7 kişi Servis şoförü (Gn. Müdl. Servis) ( Brüt Asgari ücretin %50 Fazlası+yemek+yol+giyim dahil)

işçixay

10

24

9

1 Baş aşçı (Brüt Asgari ücretin % 75 Fazlası+yemek+yol+giyim dahil)

işçixay

1

24

10

1 kişi Makam Şoförü, 1 kişi Makam Kat görevlisi (Brüt Asgari ücretin % 100 Fazlası+yemek+yol+giyim dahil)

işçixay

2

24

I. Ara Toplam (K.D.V Hariç)5

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması 6

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

1

Servis Şoförü (Taşra teşkilatı Servis) Fazla çalışma ücreti(50*540=27000 saat fazla mesaili çalıma yaptırılacaktır.)

saat

27.000

2

Servis şoförü (Gn. Müdl. Servis) (şoförler için 7*540=3780 saat fazla mesaili çalışma yaptırılacaktır.)

saat

3.780

3

1 kişi Makam Şoförü (Makam şoförü için 540 saat fazla mesaili çalışma yaptırılacaktır.)

saat

540

II. Ara Toplam(K.D.V. Hariç)7

Toplam Tutar (K.D.V Hariç)

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde _“25.1._Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak sağlık (raporları), ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri, isteklilere aittir.

_25.2._25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

_25.3._Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti: Çalışacak Personelin Vasfı, Kişi sayısı, Asgari ücreti, Fazla mesai saati ve brüt asgari ücret Fazlası (%) Oranı

Temizlik işçi sayısı: 390 kişi (Brüt Asgari ücret+yemek+yol+elbise dahil)

Aşçı yardımcısı: 17 kişi(Brüt Asgari ücretin %25 fazlası+yemek+yol+elbise dahil)

Teknisyen Yardımcısı:3 kişi(Brüt Asgari ücretin %25 fazlası+yemek+yol+elbise dahil)

İnşaat Usta Yardımcısı: 1 kişi (Brüt Asgari ücretin %25 fazlası+yemek+yol+elbise dahil)

Sıhhi Tesisat Usta Yardımcısı:1 kişi(Brüt Asgari ücretin %25fazlası+yemek+yol+elbise dahil)

Usta: 1 kişi (Brüt Asgari ücretin %25 fazlası+yemek+yol+elbise dahil)

Garaj Görevlisi: 1 kişi (Brüt Asgari ücretin %25fazlası+yemek+yol+elbise dahil)

Fizik Tedavi Birimi Görevlisi: 1 kişi (Brüt Asgari ücretin %25fazlası+yemek+yol+elbise dahil)

Bayan/ Erkek Kuaför Yrd.: 2 kişi (Brüt Asgari ücretin %25 fazlası+yemek+yol+elbise dahil)

Garson: 9 kişi(Brüt Asgari ücretin %25 fazlası+yemek+yol+elbise dahil)

Erkek/ Bayan Kuaför: 2 kişi (Brüt Asgari ücretin %50 fazlası+yemek+yol+elbise dahil)

Terzi: 1 kişi (Brüt Asgari ücretin %50 fazlası+yemek+yol+elbise dahil)

Marangoz (Gn. Mdl.): 2 kişi (Brüt Asgari ücretin %50 fazlası+yemek+yol+elbise dahil)

Aşçı (Gn. Mdl.): 6 kişi (Brüt Asgari ücretin %50 fazlası+yemek+yol+elbise dahil)

Şoför Servis (Taşra): 50 kişi(Brüt Asgari ücret+yemek+yol+ elbise+2 yıllık her bir kişiye 540 saat fazla mesaili çalışma dahil)

Kat Görevlisi: 1 kişi (Brüt Asgari ücretin %50 fazlası+yemek+yol+elbise dahil)

Şoför Servis (Gn. Mdl.): 7 kişi(Brüt Asgari ücretin %50 fazlası+yemek+yol+ elbise+ 2 yıllık her bir kişiye 540 saat fazla mesaili çalışma dahil)

Ekip Şefi (Gn. Mdl.): 2 kişi (Brüt Asgari ücretin %50 fazlası+yemek+yol+elbise dahil)

Ekip Şefi (AAF): 1 kişi (Brüt Asgari ücretin %25 fazlası+yemek+yol+elbise dahil)

Baş Aşçı (Gn. Mdl.): 1 kişi (Brüt Asgari ücretin %75 fazlası+yemek+yol+elbise dahil)

Makam Kat Görevlisi: 1 kişi (Brüt Asgari ücretin %100 fazlası+yemek+yol+elbise dahil)

Şoför (Makam):1 kişi (Brüt Asgari ücretin %100 fazlası+yemek+yol+elbise+ 2 yıllık 540 saat fazla mesaili çalışma dahil)

Toplam 501 kişi, 390 kişi Temizlik işçisi, 111 Kişi nitelikli işçi.

Resmi ve Dini bayramlar ile genel tatil günlerinde fazla çalışma yapılmayacaktır.

Sadece şoförler belirtilen saat kadar ihtiyaç halinde her bir yıl içerisinde 270 saati geçmemek üzere (2014-2015 yılları için 270+270=540saat) 2 yılda 540 saat fazla mesaili çalıştırılabilecektir.

25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:

25.3.2.1. 2014-2015 yılları için (24 Ay) tüm işçilere aylık 22 gün üzerinden kişi başı günlük nakdi brüt 7,00 TL olarak yemek ücreti, 25.3.2. 2014-2015 yılları için (24 Ay) tüm işçilere aylık 26 gün üzerinden kişi başı günlük nakdi brüt 6,00 TL olarak yol ücreti ödenecek olup çalışanların bordrolarında gösterilecektir. Resmi ve dini bayram tatilleri ile yıllık (ücretli) izin günlerinde işçilerin ücretlerinden kesinti yapılmayacaktır. Ayrıca; işçilere verilecek giyecekler Teknik Şartnamede belirtildiği EK:2?deki listede yer alan miktar kadar, (Toprak Mahsulleri Ofisi Genel Müdürlüğü kurumsal kılavuzuna göre) renk ve şekle uygun ayni olarak verilecektir.

25.3.3. Malzeme giderleri:

Ek:3 de verilen cetveldeki (26 adet Zemin Cila Makinesi, 233 adet Elektrik Süpürgesi, (sanayi tipi vakumlu) 267 adet Çift kovalı mob, 28 adet Halı yıkama makinası, 4 adet Merdiven yıkama makinasını işyerlerimizde bulunduracaktır. Bu malzemeler en fazla beş yıllık olacak ve bedelleri genel giderler içinde yer aldığından teklif fiyata dahil olacaktır. İstekliler, genel giderler için bir bedel öngörmeyecektir. Bu makinaların işyerlerine dağıtılması işe başlama tarihinden en geç 5 (beş) iş günü içerisinde firma tarafından yapılacak ve herhangi bir ek ücret ödenmeyecektir.

25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır.

_25.4._Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

19.01.2013 tarih ve 28533 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun gereği, sigorta risk prim oranı %2 (yüzde iki) alınacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’nin 25’inci maddesi esas alınarak KİK işçilik hesaplama modülünde yapılan hesaplamada giyim hariç toplam asgari işçilik maliyeti 21.061.707,48 TL olarak ortaya çıkmaktadır.

Başvuru sahibi istekli ihaleye toplam 21.061.437,48 TL fiyat teklifi vermiş olup, teklif ettiği fiyatın asgari işçilik maliyetinin altında kaldığı, dolayısıyla asgari işçilik maliyetini karşılamadığı anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibi istekli ihale komisyonunca aşırı düşük teklif sorgulaması yapıldıktan sonra “…başvuruya konu ihalede İş Kanunu hükümlerine göre en fazla 6 engelli işçi çalıştırılabileceği, ancak Pam-Pak Sosyal ve Sağlık Hizmetleri Bilgi İşlem Otomasyon İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 15 engelli işçi üzerinden hesap yaparak eksik tutarla teklif verdiği, bu nedenle teklifinin asgari işçilik maliyetini karşılamadığı…” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığını belirtmiş olmakla birlikte, başvuru sahibi isteklinin teklif fiyatının İdari Şartname’nin 25’inci maddesi ve birim fiyat teklif cetveli esas alınarak KİK işçilik hesaplama modülünde yapılan hesaplamada ortaya çıkan 21.061.707,48 TL tutarındaki asgari işçilik maliyetini karşılamadığı, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79’uncu maddesinde “79.5.Aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda; ….teklif tutarı, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti ve % 3 oranındaki sözleşme giderleri ile genel giderleri, personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde ise asgari işçilik maliyeti ve ilgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak sözleşme giderlerini karşılamayan isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle reddedilecektir…” açıklaması bulunmakta olup, ihale komisyonunca teklif fiyatı asgari işçilik maliyetini karşılamayan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık olmadığı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, başvuru sahibi dilekçesinde “…ihale konusu işte yasal olarak 15 engelli işçi çalıştırabileceğini, teklifini 15 engelli işçi çalıştırabilecek şekilde hazırlayarak verdiğini, bunun İş Kanunu’ndan doğan bir hak olduğunu, hesaplamanın buna göre yapılması gerektiğini…” ileri sürmekle birlikte, Kamu İhale Genel Tebliğinin 78’inci maddesinde yapılan düzenleme ile “78.28. İstekliler tekliflerini hazırlarken 4857 sayılı İş Kanunun ilgili maddelerinde düzenlenen sorumluluk çerçevesinde engelli işçi çalıştıracaklarını beyan etseler dahi, tekliflerin eşit koşullarda değerlendirilmesini sağlamak amacıyla tekliflerin değerlendirilmesinde bu durum dikkate alınmayacak, bütün istekliler tekliflerini olağan işçilik bedelleri üzerinden vereceklerdir. Ancak işin yürütümü sırasında yüklenicinin engelli işçi çalıştırması durumunda, yükleniciye fazla ödeme yapılmasını engellemek amacıyla 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar gereğince, engelli işçi çalıştırma nedeniyle Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idarece yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.” açıklamasına yer verildiği,

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.

Bu kapsamda çalıştırılacak işçi sayısının tespitinde belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçiler esas alınır. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar, çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür. Oranın hesaplanmasında yarıma kadar kesirler dikkate alınmaz, yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür. İşyerinin işçisi iken engelli hâle gelenlere öncelik tanınır.

…

Özel sektör işverenlerince bu madde kapsamında çalıştırılan 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi engelli sigortalılar ile 1/7/2005 tarihli ve 5378 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde belirtilen korumalı işyerlerinde çalıştırılan engelli sigortalıların, aynı Kanunun 72 nci ve 73 üncü maddelerinde sayılan ve 78 inci maddesiyle belirlenen prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı, kontenjan fazlası engelli çalıştıran, yükümlü olmadıkları halde engelli çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir engelli için prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin yüzde ellisi Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak 506 sayılı Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmesi ve sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarın ödenmiş olması şarttır. Bu fıkraya göre işveren tarafından ödenmesi gereken primlerin geç ödenmesi halinde, Hazinece Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılacak ödemenin gecikmesinden kaynaklanan gecikme zammı, işverenden tahsil edilir. Hazinece karşılanan prim tutarları gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz. Bu fıkrada düzenlenen teşvik, kamu idareleri hariç 506 sayılı Kanun kapsamındaki sigortalılara ilişkin matrah ve oranlar üzerinden olmak üzere, 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesi kapsamındaki sandıkların statülerine tabi personeli için de uygulanır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığı tarafından müştereken belirlenir.

Bu maddeye aykırılık hallerinde 101 inci madde uyarınca tahsil edilecek cezalar, engellilerin ve eski hükümlülerin kendi işini kurmaları, engellinin iş bulmasını sağlayacak destek teknolojileri, engellinin işe yerleştirilmesi, işe ve işyerine uyumunun sağlanması ve bu gibi projelerde kullanılır. Tahsil edilen cezaların kullanımına ilişkin hususlar, Türkiye İş Kurumunun koordinatörlüğünde, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğü ile İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Engelli ve Yaşlı Hizmetleri Genel Müdürlüğü, Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkif Evleri Genel Müdürlüğü, en çok işçi ve işvereni temsil eden üst kuruluşların ve en çok engelliyi temsil eden üst kuruluşun birer temsilcisinden oluşan komisyon tarafından karara bağlanır. Komisyonun çalışma usul ve esasları Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle düzenlenir.

Eski hükümlü çalıştırılmasında, kanunlardaki kamu güvenliği ile ilgili hizmetlere ilişkin özel hükümler saklıdır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğuna aykırılık” başlıklı 101’inci maddesinde “Bu Kanunun 30 uncu maddesindeki hükümlere aykırı olarak engelli ve eski hükümlü çalıştırmayan işveren veya işveren vekiline çalıştırmadığı her engelli ve eski hükümlü ve çalıştırmadığı her ay için binyediyüz Türk Lirası idari para cezası verilir. Kamu kuruluşları da bu para cezasından hiçbir şekilde muaf tutulamaz.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi”başlıklı 79’uncu maddesinde “79.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerin değerlendirilmesinde;

İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem tazminatı, işyeri hekimliği ücreti, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki genel giderleri karşılamak üzere birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik kalemindeki (yol, yemek ve giyecek dahil brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası üzerinden ücret hesaplanan işçilik kalemi ile ulusal bayram ve genel tatil günleri ve fazla çalışma saatlerine ilişkin işçilik kalemleri) birim fiyatlar ile işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri kapsamında çalıştırılacak olan her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler hesaplanacaktır.

…

79.3. Asgari işçilik maliyeti;

i- İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil),

ii- İdari şartnamede öngörülen nakdi veya ayni yemek ve yol bedeli ile ayni giyim bedeli,

iii- İşveren sigorta primi tutarından oluşmaktadır.

…

79.5. Aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda; (79.4.2.) maddesine uygun açıklamada bulunmayan, açıklamaları teknik şartnameye aykırı hususlar içeren veya teklif tutarı,personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti ve % 3 oranındaki sözleşme giderleri ile genel giderleri , personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde ise asgari işçilik maliyeti ve ilgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak sözleşme giderlerini karşılamayan isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle reddedilecektir.” açıklamaları yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen Tebliğ açıklamalarında, işveren sigorta primi tutarının aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde esas alınacak bileşenlerden birisi olduğu açıklanmıştır. Bu konuda istikrar kazanmış Kurul kararlarında “…İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alımı ihalelerinde, teklifler Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulacak ve değerlendirilecektir…” görüşü benimsenmektedir.

İhale dokümanında, ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçi sayısına ilişkin idarece yapılmış bir düzenlemenin olmadığı durumlarda, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesindeki kontenjan fazlası engelli çalıştırılmasına ilişkin hüküm doğrultusunda, ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçi sayısına ilişkin kısıtlayıcı bir düzenleme bulunmadığından, personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı ihalesine teklif veren bir isteklinin, ihalede çalıştırılacak işçi sayısının asgari yüzdesi ile azami işçi sayısı arasında bir belirleme yapmasının önünde herhangi bir engel bulunmayacaktır. Teklifin bu koşullar altında oluşturulmasına imkan verilmesi ise istekliler arasında eşitlik ilkesinin ihlaline, teklif sahiplerinin leh veya aleyhlerinde olmak üzere rekabet dengesinin bozulmasına sebep olacak ve esasen bir yarışma niteliği taşıyan ihale olgusu içerisinde farklı kabuller ile hareket edilmesine imkan tanınmış olacaktır.

Başka bir ifade ile ihale dokümanında, ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçi sayısına ilişkin idarece yapılmış bir düzenlemenin olmadığı durumlarda, örneğin 60 işçinin çalıştırılacağı personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı ihalesine teklif veren bir isteklinin, İş Kanunu’nun 30’uncu maddesindeki kontenjan fazlası engelli çalıştırılmasına ilişkin hüküm doğrultusunda, ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçi sayısına ilişkin kısıtlayıcı bir düzenleme bulunmadığından ve bu çerçevede sözü edilen isteklinin en az 2 en çok 60 engelli işçi çalıştıracağını beyan ederek teklifini bu koşullar üzerinden oluşturmasına engel bir durum olmadığından, bu durum istekliler arasında eşitlik ilkesine aykırı bir durum oluşmasına yol açacaktır.

Elli veya daha fazla işçi çalıştıran işverenlerin engelli işçi istihdam etmesi Kanuni zorunluluk olmakla birlikte, Hazinece karşılanacak işveren priminden yararlanma imkanı tüm istekliler için söz konusu olmaktadır. Ancak ihalelerde 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelerden eşitlik ve rekabetin sağlanmasını temin etmek ve bu durumu korumak için teklif fiyatlarının oluşturulmasında, Hazinece karşılanacak işveren primi dikkate alınmadan teklif fiyatının oluşturulması gerektiği kabul edilmelidir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ve tüm tespitler çerçevesinde, ihale dokümanında ihale konusu işin niteliğine göre bu iş kapsamında çalışacak personel arasında engelli personel bulunacağına, dolayısıyla 4857 sayılı Kanun’un 30’uncu maddesine göre işverenin belirli sayıda engelli işçiyi “meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde” çalıştırma yükümlülüğünün idarenin ihale konusu hizmet işi kapsamında karşılanmasına yönelik herhangi bir düzenleme olmadığı, anılan Kanun’un 30’uncu maddesindeki kontenjan fazlası engelli çalıştırılmasına ilişkin hüküm doğrultusunda, ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçi sayısına ilişkin asgari sayının belirlenmesine rağmen kısıtlayıcı bir düzenlemenin bulunmadığı, bu hususun tekliflerin oluşturulması aşamasında istekliler arasında eşitsizliğe yol açabileceği anlaşılmıştır.

Öte yandan 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde, çalıştırılacak engelli işçi sayısının işverenin aynı il sınırları içinde yer alan işyerlerinde bulunan toplam işçi sayısına göre hesaplanacağı da düzenlenmiştir. Bu durumda ihaleyi gerçekleştiren idarenin sadece ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısına bakmaması, ihaleye teklif veren her istekliye ait il sınırları içinde başka işyeri bulunup bulunmadığını, varsa bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısını da bilmesi gerekeceğinden teklifinde engelli işçi çalıştıracağını beyan ederek teklif tutarını buna göre hesaplayan istekliler bakımından İş Kanunu’nun anılan hükmü uyarınca idarenin ihaleyi karara bağlamadan önce her defasında araştırma yapma gereksinimi doğabilecek ve bu uygulama nedeniyle ihale süreçlerinde yaşanacak gecikmeler 4734 sayılı Kanun’un “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan, “ihalelerde ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması” ilkesinin ihlaline yol açabilecektir.

Ayrıca, İdari Şartname’de engelli işçi çalıştırılacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamasının İş Kanunu’nun 30’uncu maddesinin uygulanmasına engel teşkil etmeyeceği, başka bir ifade ile teklif bedelleri oluşturulurken, işin ifası sırasında çalıştırılacak engelli işçilere ilişkin indirimin dikkate alınmamasının, sözleşmenin uygulanması aşamasında yüklenicinin Kanun’dan doğan engelli işi çalıştırma yükümlülüğünü ihlal etmesine yol açmayacağı, bu yükümlülüğün devam edeceği de açıktır. Bunun yanında, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.11’inci maddesi uyarınca idareler, sözleşmenin uygulanması aşamasında aylık prim ve hizmet belgelerindeki prim oranının prim tarifesine uygun olup olmadığını kontrol ederek hakediş ödemelerini yapacak ve söz konusu hakedişler de, engelli işçi çalıştırılması durumunda uygulanacak prim indirimi dikkate alınarak düzenlenecektir.

Diğer taraftan, özel bir kanun olan 4734 sayılı Kanun’un ikincil mevzuatı çerçevesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde tüm istekliler için eşit koşullarda olmak üzere aşırı düşük tekliflerin tespitinde esas alınan ve Tebliğ’in 79.3’üncü maddesinde açıklanan “asgari işçilik maliyeti” kapsamında Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta prim tutarının da dikkate alınmasına yönelik herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır.

İhalelerde eşitlik ve rekabetin sağlanması ilkesi gereği isteklilerin Hazinece karşılanacak işveren primini dikkate almadan teklif fiyatlarını oluşturması gerektiği, başvuru sahibi Pam-Pak Sosyal ve Sağlık Hizmetleri Bilgi İşlem Otomasyon İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin ihale konusu iş kapsamında engelli işçi istihdam edeceğini ve engelli istihdamı nedeniyle Kanundan kaynaklanan sigorta primi teşvikinden yararlanacağı gerekçesiyle, yararlanacağını iddia ettiği teşvik miktarını işçilik maliyetinden düşmek suretiyle teklif fiyatını oluşturduğu, söz konusu durumun diğer isteklilere karşı başvuru sahibi istekli lehine avantaj sağladığı anlaşılmıştır.

Bu nedenle Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, teklif fiyatı içerisinde yer alan asgari işçilik maliyetinin hesaplanması ve değerlendirilmesi gerektiğinden, teklif fiyatı asgari işçilik giderinden daha düşük olan başvuru sahibi Pam-Pak Sosyal ve Sağlık Hizmetleri Bilgi İşlem Otomasyon İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin idarece değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi