KİK Kararı: 2014/UH.I-265

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/004
Gündem No : 59
Karar Tarihi : 13.01.2014
Karar No : 2014/UH.I-265
BAŞVURU SAHİBİ:
İnfodif Yazılım Bilişim Teknolojileri San. Ve Tic. A.Ş., HACETTEPE TEKNOKENT 2.AR-GE BİNASI KAT:1 NO:3-4 BEYTEPE/ ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Kocaeli Kamu Hastane Birliği Sağlık Bakanlığı Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu, Karadenizliler Mah. Elmatepe Cad. 57 41100 KOCAELİ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/145964 İhale Kayıt Numaralı "24 Aylık Hbys Yazılımı Hizmeti Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kocaeli İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 29.11.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “24 Aylık HBYS Yazılımı Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak İnfodif Yazılım Bilişim Teknolojileri San. ve Tic. A.Ş.nin 06.11.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 25.11.2013tarih ve 36312sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.11.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/4212sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Yaklaşık maliyetin tespit edilememesi nedeniyle teklif oluşturulamadığı,

a-Teknik Şartname’nin 2.1.10’uncu maddesinde “Yazılım, başlangıçta ilimiz genelindeki Kocaeli Devlet Hastanesi – Gebze Fatih Devlet Hastanesi - Kocaeli Derince E.A.H - Körfez Devlet Hastanesi - Darıca Farabi Devlet Hastanesi - Gölcük Devlet Hastanesi - Karamürsel Devlet Hastanesi - İzmit Seka Devlet Hastanesi - M. Kazım Dinç Kandıra Devlet Hastanesi, Darıca ADSM, Derince ADSM, Körfez ADSM, Nuh Çimento Sanayi Vakfı ADSM’inde kullanılacaktır. Sözleşme süresi içinde yeni sağlık tesisi açılması halinde “olası lisans gerekleri (veritabanı, antivürüs, ofis) ve hertürlü donanım giderleri idare tarafından karşılanacaktır.” HBYS’de hastanelerin ihtiyaçları doğrultusunda şartnamede belirtilen tüm modüller kullanılacaktır. İstekliler tekliflerini buna göre verecektir.” düzenlemesinin yer aldığı,

Teknik Şartnamenin bahse konu maddesinde sözleşme süresince yeni sağlık kuruluşlarının açılması halinde yüklenicinin bu kuruluşlara HBYS kurulumunu ücretsiz olarak gerçekleştirilmesinin istenildiği ve bu kuruluşların donanımları ile olası HBYS harici lisanlarının (VTYS, antivirüs, ofis) idarece temin edileceğinin belirtildiği, ancak söz konusu sağlık kuruluşlarının kaç yataklı olacağı, kaç kullanıcı ile kaç terminalde HBYS’nin çalışmasının isteneceği, olası/hedeflenen günlük ayakta ve yatan hasta kabul sayıları ile sağlık kuruluşlarında hangi donanımların bulunacağı, bunların teknik özelliklerinin neler olduğu, HBYS ve entegre çalışması istenecek cihazların yazılımlarının bulunup bulunmadığı var ise hangi türde hangi cihazların ve kaç adet olarak bulunduğu gibi HBYS maliyetlerini doğrudan etkileyen unsurlara yönelik herhangi bir bilginin mevcut olmadığı, ayrıca kaç sağlık kuruluşunun açılmasının beklendiğinin de bilinmediğinden maliyet hesabının yapılamadığı,

Yukarıda da belirtildiği üzere yeni sağlık kuruluşlarının, mevcut sağlık kuruluşlarına yeni birimin açılması gibi kolayca entegre olunabilecek ve tolere edilebilecek bir durum olmadığı, isteklilerin kurulum maliyetinden vazgeçmesi beklense dahi yeni sağlık kuruluşunda HBYS hizmetinin ne kadara sağlanabileceğinin öngörülmediği, 50 yataklı bir sağlık tesisi ile 500 veya 1000 yataklı sağlık tesisinin HBYS hizmetinin yerine getirilme maliyetlerinin farklı olduğu, sağlık kuruluşunun kapasitesi arttıkça yazılımdan beklentilerin artacağı ve daha çok yazılımcı ile desteklenmesinin gerekeceği, hatta yerinde personel çalıştırılmasının gerekeceği, böyle bir durumun yüklenicinin kendi kaynakları ile ek maliyet olmaksızın yerine getirilmesinin mümkün olmadığı,

b-Teknik Şartname’nin 10.1.1’nci maddesinde “ Uygulama yazılımı istemci/sunucu veya web tabanlı mimariye sahip olmalıdır. Yüklenici firma Sağlık Bakanlığı Sağlık Bilgi Sistemleri Genel Müdürlüğünün 2013/14 sayılı Genelgesine göre yapılması gereken düzenlemeleri 01.01.2015 tarihine kadar tamamlamalıdır.” düzenlemesinin,

Anılan Şartname’nin 10.1.2 maddesinde “Teknik olarak sorgu yapılması amacı ile kullanılan ve/veya web service bağlantısı ile çalışan laboratuvar sonuç ekranı, yönetici raporlama ekranı, online tetkik istem ekranı ve ilerde eklenebilecek benzeri web tabanlı mimariye sahip olan modüller html4 veya html5 alt yapısında üretilmiş olmalıdır. Applet, framewok ve virtual machine altında çalışan sistemler web tabanlı olarak kabul edilmeyecektir. Sistemin çalışması için bilgisayarlarda tarayıcı dışında ek bir uygulama kurulmasına gerek olmamalıdır. Uygulamalara Windows, MacOs, Linux tabanlı bilgisayarlarda, tablet ve akıllı telefonlardan erişilebilmelidir.” düzenlemesinin yer aldığı,

2013/14 sayılı Genelge’den hangi düzenlemelerin yerine getirilmesinin istenildiğinin belli olmadığı, ayrıca Teknik Şartname’nin 10.1.1’nci maddesinde 01.01.2015 tarihine kadar yükleniciye süre verildiği halde 10.1.2’nci maddesinde talep edilen hususların hangi sürede yerine getirileceğinin belirsiz olduğu, anılan düzenlemelerin maliyetin tespitinde güçlük yaratmakla birlikte sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenici aleyhine yorumlanabilecek durumlar da yaratabileceği,

2 ) Rekabetin kısıtlanması sonucunu doğuran maddeler;

a-Teknik Şartname’nin 2.1.11’inci maddesinde “Teklif edilen ve şartları bu şartnamede tanımlanan HBYS uygulama modülleri, LIS, RIS, PACS modülleri tek bir firma tarafından üretiliyor olmalıdır. İhale konusu iş kapsamında alt yüklenici ve parçalı çözümler kabul edilmeyecektir. Yazılımın asıl üreticisi olmayıp aracı, bayi vb. konumda olan istekliler yazılıma ait garanti belgesi, kurulum, işletim ve destek vermeye yetkili oldukları gösterir belge sahibi olmalıdır.” düzenlemesinin yer aldığı,

Anılan Şartname’nin 10.1.17’nci maddesinde “Teklif edilecek HBYS, LBYS, RIS, PACS ve benzeri yazılımlar istekli firma tarafından üretilmiş ve bu durum belgelendirilmiş veya üretici tarafından istekliye verilmiş ve sözleşme süresince geçerli sınırsız erişim yetkililiğini gösterir lisansa sahip olmalıdır.” düzenlemesinin yer aldığı,

Söz konusu düzenlemeler ile HBYS, LIS, RIS ve PACS ürünlerinin tek bir firmanın ürünü olmasının istenilmesinin bazı firmaların ihaleye girmesini engellediği, bu alt ürünlerin biri veya birkaçının farklı firmadan dahi olsa birbiri ile entegre çalıştığı sürece ihale konusu hizmetin yerine getirebileceği, aynı firma tarafından geliştirilmiş yazılımların da her durumda birbiriyle kusursuz çalışmayacağının aşikar olduğu, bu şartlarda önemli olanın hizmet yerine getirebilecek yetkinlikte olmak olduğu, bahse konu madde nedeniyle teklif veremedikleri, bahse konu düzenlemenin 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesine aykırı olduğu,

b-Teknik Şartname’nin 2.1.15’nci maddesinde “ İstekliler, Genel Müdürlük Kayıt ve Tescil Bilgi Sistemine kaydını yaptırmış, gizlilik sözleşmesi imzalamış olan firmaların yer aldığı Bakanlık internet sitesinde ilan edilen liste içerisinde bulunmalıdır ve belgesini ihale sırasında sunmalıdır.” düzenlemesinin yer aldığı, söz konusu düzenlemenin İş Ortaklığı yönünden rekabeti kısıtladığı, söz konusu düzenlemenin aynı zamanda İdari Şartname’nin 7.1.h maddesinde de yer aldığı, söz konusu kayıt tescil belgesi ile hangi firmanın hangi HBYS ile hizmet verdiğinin kayıt altına alınmasının amaçlandığı, bu doğrultuda ihaleye tek bir HBYS ürünün teklif edileceği ve birden fazla HBYS ürününe sahip iş ortaklığının ihaleye teklif vermesinin beklenemeyeceği, iş ortaklığı kurulmak istenilmesi halinde firmaların Sağlık Bilgi Sistemleri Kayıt ve Tescil platformunda kayıtlı firmalardan seçilmesi zorunluluğunun ortaya çıktığı, bu durumun hayatın olağan akışına ve ticari yaşamın kaidelerine aykırı olduğu,

3. İhale dokümanında yeterlik kriteri olarak belirlenen ancak ihale ilanı ve İdari Şartname’de yer almayan düzenlemelerin bulunduğu, bu durumun Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 28’inci maddesinin ikinci fıkrasına aykırı olduğu,

Teknik Şartname’nin 2.1.20’nci maddesinde “İhaleye girecek yazılım firmaları Kültür ve Turizm Bakanlığı’ndan, program lisans tescilinde kullanılan BİL-KOD numarasını almış olmaları gerekmektedir. ” düzenlemesinin,

Teknik Şartname’de (11.1.2 maddesinde)“ Yüklenicinin teklif ettiği VTYS ürünleri lisanssız, ücretsiz, demo içerikli ve Türkiye'de teknik desteği olmayan ürünler olmamalıdır. Bu durumda yüklenici ilk hak ediş düzenlenmesine kadar geçecek süre içerisinde idare adına VTYS lisanslamasını yapmalı, bu lisanslama maliyeti yüklenici bu lisanslama maliyeti yüklenici tarafından karşılanmalı ve bu bedel teklif fiyatı içerisine dahil edilmiş olmalıdır. İstekli ayrıca teklif ettiği ürünler için Türkiye’deki ana firma statüsündeki şirketten bu ihaleye özel yetki belgesi almalıdır ” düzenlemesinin yer aldığı,

Söz konusu Teknik Şartname düzenlemelerinin ihale ilanı veya İdari Şartname’de belirtilmediği halde ihaleye katılımda yeterlik şartı olarak istenildiği, bunun anılan mevzuat hükümlerine aykırı olduğu,

4 ) İş Kanunu yönünden yükleniciyi zarara uğratabilecek düzenlemelerin bulunduğu,

Teknik Şartname’nin 3.1.1’nci maddesinde “ Çalışacak elemanlar yüklenici iş kanununa ve genel ahlak kurallarına uymak mecburiyetindedir. İdarenin uygun görmediği eleman firma tarafından derhal değiştirilecektir. Yerine verilecek eleman da şartnamede belirtilen şartları taşımak zorundadır” düzenlemesinin,

Anılan Teknik Şartname’nin 3.2.10.’uncu maddesinde “Görevini yapmayan, hastane kurallarına uymayan, kısaca herhangi bir olumsuz hareketi görülen eleman idare tarafından yükleniciye bildirilmeli, bu eleman derhal geri alınmalı ve en geç 2 gün sonra yüklenici tarafından bu elemanın yerine başka bir eleman idarenin onayı ile görevlendirilmelidir.” düzenlemesinin yer aldığı,

Söz konusu düzenlemelerden idarenin herhangi bir personeli uygun görmemesi halinde değiştirilmesinin talep edileceği, bu değiştirme işleminin derhal yapılmasının istenildiğinin anlaşıldığı, 3.2.10’uncu maddesinde bu durumdaki personelin derhal değiştirilmesinin istenildiği ve 2 gün içerisinde yerine idarenin onayladığı başka bir personelin alınmasının istenilmesinin birbiriyle çelişkili olduğu, söz konusu durumun İş Kanunu açısından uygulanmaz nitelikte olduğu, söz konusu düzenlemeden personelin derhal mi yoksa iki gün içinde mi değiştirilmesinin istenileceğinin bilinmediği, söz konusu belirsizliğin tereddüt doğurmasının yanı sıra İş Kanunu’nun 17’nci maddesi hükümlerine aykırı olduğu, işverenin tazminat yükümlülüğünün doğmasına neden olacağı iddia edilmekte ve itirazen şikâyet başvurusunun Kurumumuzca incelenerek gereğinin yapılması istenmektedir.

Akabinde başvuru sahibi Kurum kayıtlarına 03.12.2013 tarih ve 37567 sayı ile alınan ikinci bir dilekçe ile firmalarının itirazen şikayete konu ettiği unsurlar nedeniyle ihale yapılsa dahi katılımın olmayacağı veya az olacağının değerlendirildiği, bununla birlikte şifahen öğrenildiği üzere ihaleye katılımın yüksek olduğunun anlaşıldığı, şikayet sonucunda doğabilecek durumlardan birinin de ihalenin iptali olduğu, bunun sonucunda firmalarının katılmamasına rağmen başka firmaların hak kaybının doğacağı gerekçesiyle itirazen şikayet başvurusundan feragat ettikleri belirtilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdareden 24.12.2013 tarih ve 3225 sayılı yazı ile başvuru sahibinin şikayetine ilişkin hususlarda gerekçeli görüşünün bildirilmesi istenilmiş, anılan idareden gelen 27.12.2013 tarih ve 23266 sayılı yazı ekinde yer alan 28.11.2013 tarihli Tutanakta;

“ A-2.1.10 maddesine yapılan itirazla ilgili 20.10.2013 tarihli zeyilname ile düzenleme yapılmıştır. Düzenleme dışında kalan unsurlar işin maliyetini değiştirmemektedir.

10.1.1 maddesi ile ilgili 11.11.2013 tarihli zeyilname düzenlenmiştir.

10.1.2 maddesine yapılan itiraz yerinde görülmemiştir ” denilmiştir.

30.10.2013 tarihli zeyilname ile Teknik Şartname’nin 2.1.10’uncu maddesi “Yazılım, başlangıçta ilimiz genelindeki Kocaeli Devlet Hastanesi – Gebze Fatih Devlet Hastanesi - Kocaeli Derince E.A.H - Körfez Devlet Hastanesi - Darıca Farabi Devlet Hastanesi - Gölcük Devlet Hastanesi - Karamürsel Devlet Hastanesi - İzmit Seka Devlet Hastanesi - M. Kazım Dinç Kandıra Devlet Hastanesi, Darıca ADSM, Derince ADSM, Körfez ADSM, Nuh Çimento Sanayi Vakfı ADSM’inde kullanılacaktır. Sözleşme süresi içinde yeni sağlık tesisi açılması halinde “olası lisans gerekleri (veritabanı, antivirüs, ofis) ve her türlü donanım giderleri idare tarafından karşılanacaktır.” HBYS’de hastanelerin ihtiyaçları doğrultusunda şartnamede belirtilen tüm modüller kullanılacaktır. İstekliler tekliflerini buna göre verecektir.” şeklinde düzenlenmiştir.

11.11.2013 tarihli zeyilname ile Teknik Şartname’nin 10.1.1’nci maddesi “ Uygulama yazılımı istemci/sunucu veya web tabanlı mimariye sahip olmalıdır. Yüklenici firma Sağlık Bakanlığı Sağlık Bilgi Sistemleri Genel Müdürlüğünün 2013/14 sayılı Genelgesine göre yapılması gereken düzenlemeleri 01.01.2015 tarihine kadar tamamlamalıdır.” şeklinde, anılan Şartname’nin 10.1.2 maddesi “Teknik olarak sorgu yapılması amacı ile kullanılan ve/veya web service bağlantısı ile çalışan laboratuvar sonuç ekranı, yönetici raporlama ekranı, online tetkik istem ekranı ve ilerde eklenebilecek benzeri web tabanlı mimariye sahip olan modüller html4 veya html5 alt yapısında üretilmiş olmalıdır. Applet, framewok ve virtual machine altında çalışan sistemler web tabanlı olarak kabul edilmeyecektir. Sistemin çalışması için bilgisayarlarda tarayıcı dışında ek bir uygulama kurulmasına gerek olmamalıdır. Uygulamalara Windows, MacOs, Linux tabanlı bilgisayarlarda, tablet ve akıllı telefonlardan erişilebilmelidir.” şeklinde düzenlenmiştir.

Bahse konu Şartname’nin 2.1.10’uncu maddesinde yapılan düzenleme ile şartnamede belirtilen sağlık kuruluşları dışında yeni sağlık kuruluşlarının açılması halinde “olası lisans gerekleri (veritabanı, antivirüs, ofis) ve her türlü donanım giderleri idare tarafından karşılanacağı, ancak bunların HBYS kurumlarının teklif fiyata dahil olduğu anlaşılmaktadır. Yeni sağlık kuruluşunun açılmasının bir ihtimal dahilinde olduğu bu çerçevede ihale konusu alanda faaliyet gösteren isteklilerin işin niteliği gereği önceden tam olarak öngörülmesi mümkün olmayan bu tür giderlere ilişkin olarak basiretli tacir sıfatıyla teklif fiyatlarını oluşturmalarının mümkün olduğu, nitekim bahse konu ihaleye 7 isteklinin teklif verdiği, ihale konusu işin ağırlıklı olarak personel çalışmasına dayalı bir iş olduğu, idarenin “ düzenleme dışında kalan unsurların işin maliyetini değiştirmeyeceğine ” ilişkin beyanının bir arada değerlendirilmesi sonucunda başvuru sahibinin yaklaşık maliyetin tespit edilememesi nedeniyle teklif oluşturamadığı iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sağlık Bakanlığı Sağlık Bilgi Sistemleri Genel Müdürlüğü tarafından Sağlık Bakanlığı, bağlı kuruluşları ile taşra teşkilatının bilgi ve iletişim teknolojilerinden en üst seviyede ve en ekonomik şekilde faydalanması, ülke genelinde entegre bir Sağlık Bilgi Sistemi’nin kurularak işletilmesi amacıyla “sağlık özel ağı ve bölgesel veri merkezleri” projesini yürütmek amacıyla 12.07.2013 tarih ve 2013/14 sayılı Genelge çıkartılmış ve söz konusu Genelge’de bahse konu işin nasıl yürütülmesi gerektiğine ilişkin açıklamalara yer verilmiştir. Anılan Genelge’nin 3’üncü maddesinde “Bakanlığımızın yapısal ve fonksiyonel değişimi, teknolojik gelişim ve kullanıcı talepleri “uygulama yazılımları mimarisi” konusunda standart bir politika belirleme gereğini doğurmuştur. Bulut teknolojisinin gelişmesinden sonra ara yüz destekleyici çevre kütüphane sayısının artmış olması, kurulum, kullanıcı eğitimleri, bakım, güncelleme, zengin ara yüz, donanım, platform ve işletim sisteminden bağımsızlık kriterleri dikkate alındığında web tabanlı mimarilerin yüzde yüze yakın bir başarı göstermesi sebebiyle uygulama yazılımlarının web tabanlı mimariye dönüşümünün sağlanması gerekecektir.

Bu sebeple 2015 yılı itibarıyla Hastane Bilgi Yönetim Sistemleri (HBYS) ve Aile Hekimliği Bilgi Sistemleri (AHBS) gibi uygulama yazılımlarında web tabanlı mimariye geçilecektir ” açıklaması yer almaktadır.

Bahse konu Teknik Şartname’de yapılan düzenlemenin anılan Genelgeye uygun olduğu söz konusu Genelge hükümleri dikkate alınarak ihale konusu işin ifa edilmesi gerektiği dikkate alındığında başvuru sahibinin bahse konu iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

11.11.2013 tarihli zeyilname ile Teknik Şartname’nin 2.1.11’inci maddesi “Teklif edilen ve şartları bu şartnamede tanımlanan HBYS uygulama modülleri, LIS, RIS, PACS modülleri tek bir firma tarafından üretiliyor olmalıdır. İhale konusu iş kapsamında alt yüklenici ve parçalı çözümler kabul edilmeyecektir. Yazılımın asıl üreticisi olmayıp aracı, bayi vb. konumda olan istekliler yazılıma ait garanti belgesi, kurulum, işletim ve destek vermeye yetkili oldukları gösterir belge sahibi olmalıdır.” şeklinde, aynı tarihli zeyilname ile Şartname’nin 10.1.17’nci maddesi “Teklif edilecek HBYS, LBYS, RIS, PACS ve benzeri yazılımlar istekli firma tarafından üretilmiş ve bu durum belgelendirilmiş veya üretici tarafından istekliye verilmiş ve sözleşme süresince geçerli sınırsız erişim yetkililiğini gösterir lisansa sahip olmalıdır.” şeklinde düzenlenmiştir.

Başvuru sahibi tarafından söz konusu düzenlemelerin mevzuata uygun olmadığı belirtilmekle birlikte bu iddiaların teknik gerekçelerinin ortaya konulmadığı sadece bazı firmaların ihaleye katılımının engellendiğinin belirtildiği, 4734 sayılı Kanunu’nun 5’inci maddesi uyarınca ihtiyaçların uygun şartlarda karşılanması yetki ve sorumluluğunun idarede olduğu dikkate alındığında ihale konusu işin niteliği bakımından idarenin sözleşmenin yürütülmesi aşamasında ihtiyacına binaen belirlenen teknik kriterlerin mevzuata aykırı olmadığı, nitekim başvuru sahibinin bahse konu iddialarına rağmen ihaleye 7 isteklinin teklif verdiği dikkate alındığında başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Bahse konu işe ilişkin ihale ilanı 11.10.2013 tarihinde Kamu İhale Bülteninde yayımlanmış olup, ihale ilanının 4.1.1.3’üncü maddesinde yeterlik kriteri olarak “…İstekliler, Genel Müdürlük Kayıt ve Tescil Bilgi Sistemine kaydını yaptırmış, gizlilik sözleşmesi imzalamış olan firmaların yer aldığı Bakanlık internet sitesinde ilan edilen liste içerisinde bulunacak ve belgesini ihale sırasında sunacaktır” düzenlemesi yer almakta olup aynı nitelikte düzenlemeye İdari Şartname’nin 7.1.h maddesinde ve Teknik Şartname’nin 2.1.15 maddesinde yer aldığı görülmektedir.

Başvuru sahibinin 06.11.2013 tarihinde ihale dokümanını ekap üzerinden e-imza kullanmak suretiyle indirdiği ve söz konusu düzenlemeye ilişkin olarak 06.11.2013 tarihinde ihale dokümanının bahse konu maddesine ilişkin olarak istekli olabilecek sıfatıyla şikayet başvurusunda bulunduğu görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde,

“ İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

…

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

…

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir…” hükmü,

Aynı Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde,

“ Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru süreleri” başlıklı 6 ncı maddesinde;

“(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…” hükmü,

Aynı Yönetmeliğin “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7 nci maddesinde;

“(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

…

izleyen günden itibaren başlar.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “Şikayet başvuru süresi” başlıklı 4 üncü maddesinin ikinci fıkrasında;

“Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini, düzeltme ilanı yapılan hallerde düzeltme ilanının yayımlandığı tarihi, gazetelerde veya bültende birden fazla yayımlanan ilanlar arasında çelişki olması halinde son ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

…

izleyen günden itibaren başlar.” açıklaması bulunmaktadır.

Başvuru sahibinin şikâyete konu ettiği isteklilerin Sağlık Bilgi Sistemleri Genel Müdürlüğü Kayıt ve Tescil Bilgi Sistemine kaydını yaptırdığı, gizlilik sözleşmesi imzalamış olan firmaların yer aldığı Bakanlık internet sitesinde ilan edilen liste içerisinde bulunduklarına dair belgenin teklif dosyası içerisinde sunulmasına ilişkin hususun ihale ilanı, İdari Şartname ve Teknik Şartname’de düzenlendiği, anılan mevzuat hükümleri uyarınca söz konusu düzenlemeye ilişkin hususun başvuru sahibi tarafından ihale ilanının yayım tarihi olan 11.10.2013 tarihi itibarıyla farkına varıldığı/varılmış olması gerektiği, bu hususa ilişkin olarak ilan tarihini izleyen 10 gün içerisinde idareye şikayet başvurusunda bulunması gerekirken bu süreyi geçirdikten sonra 06.11.2013 tarihinde idareye bir şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin bahse konu iddialarının 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince süre yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

3 ) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin istenilecek bilgi ve belgelerin neler olduğu tek tek sayılmış ve anılan maddenin devamında “ İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir.” hükmüne yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinde,

“İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. Ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir.

İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

…

e) İsteklilerde aranılan şartlar, belgeler ve yeterlik kriterleri ” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 28’inci maddesinde,

“(1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgeler, rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemez.

(2) Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur.” hükmü yer almaktadır.

Anılan mevzuat hükümleri gereği ihalede yeterlik değerlendirmesi için istenilecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin ihale ilanı ile İdari Şartname’de belirtilmesi gerekmektedir.

Bahse konu ihalede Teknik Şartname’nin 2.1.20’nci maddesinde “İhaleye girecek yazılım firmaları Kültür ve Turizm Bakanlığı’ndan, program lisans tescilinde kullanılan BİL-KOD numarasını almış olmaları gerekmektedir. ” düzenlemesi yer almaktadır.

11.11.2013 tarihli zeyilname ile Teknik Şartname’nin 11.1.2 maddesi “ Yüklenicinin teklif ettiği VTYS ürünleri lisanssız, ücretsiz, demo içerikli ve Türkiye'de teknik desteği olmayan ürünler olmamalıdır. Bu durumda yüklenici ilk hak ediş düzenlenmesine kadar geçecek süre içerisinde idare adına VTYS lisanslamasını yapmalı, bu lisanslama maliyeti yüklenici bu lisanslama maliyeti yüklenici tarafından karşılanmalı ve bu bedel teklif fiyatı içerisine dahil edilmiş olmalıdır. İstekli ayrıca teklif ettiği ürünler için Türkiye’deki ana firma statüsündeki şirketten bu ihaleye özel yetki belgesi almalıdır ” şeklinde düzenlenmiştir.

Bahse konu ihalede Teknik Şartname’nin bahse konu maddesinde yapılan düzenlemelerden söz konusu belgelerin teklif ekinde verileceğine ilişkin bir hüküm bulunmadığı gibi, İdari Şartname ve ihale ilanında bu hususların yeterlik kriteri olmadığı, 29.11.2013 tarihli Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağında da söz konusu belgelere ilişkin bir tespitin yapılmadığı görülmüştür. Dolayısıyla ihale dokümanında yapılan düzenlemenin anılan mevzuat hükümlerine uygun olduğu sonucuna varıldığından başvuru sahibinin söz konusu Teknik Şartname düzenlemelerinin ihale ilanı veya İdari Şartname’de belirtilmediği halde ihaleye katılımda yeterlik şartı olarak istenildiği, bunun anılan mevzuat hükümlerine aykırı olduğu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4 ) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin 3.1.1’nci maddesinde “ Çalışacak elemanlar, yüklenici İş Kanununa ve genel ahlak kurallarına uymak mecburiyetindedir. İdarenin uygun görmediği eleman firma tarafından derhal değiştirilecektir. Yerine verilecek eleman da şartnamede belirtilen şartları taşımak zorundadır” düzenlemesi,

Anılan Teknik Şartname’nin 3.2.10.’uncu maddesinde “Görevini yapmayan, hastane kurallarına uymayan, kısaca herhangi bir olumsuz hareketi görülen eleman idare tarafından yükleniciye bildirilmeli, bu eleman derhal geri alınmalı ve en geç 2 gün sonra yüklenici tarafından bu elemanın yerine başka bir eleman idarenin onayı ile görevlendirilmelidir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Söz konusu düzenlemelerin bir arada değerlendirilmesinde çalışacak personelin İş Kanunu’na ve genel ahlak kurallarına uymak mecburiyetinde olduğu, görevini yapmayan, hastane kurallarına uymayan, kısaca herhangi bir olumsuz hareketi görülen elemanın yükleniciye bildirileceği ve en geç 2 gün sonra yüklenici tarafından bu elemanın yerine başka bir eleman idarenin onayı ile görevlendirileceği anlaşılmaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İdare ve kontrol teşkilatının itiraz hakkı” başlıklı 11’nci maddesinde “İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.26’ncı maddesinde “78.26. 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin bahse konu maddesinde idare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahip olduğu hususu da dikkate alındığında mevcut düzenlemenin anılan mevzuat hükümlerine aykırı olmadığı, Teknik Şartnamenin bahse konu maddelerinin bir arada değerlendirilerek düzenlemenin lafzına uygun yorumlanması gerektiği dikkate alındığında söz konusu düzenlemelerin birbiriyle çelişmediği sonucuna varıldığından başvuru sahibinin bahse konu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç itibarıyla bahse konu ihalenin ihale dokümanının ihaleye katılımı daraltmadığı, ihaleye 7 isteklinin teklif verdiği ve başvuru sahibinin şikayetinden vazgeçtiği hususları dikkate alındığında başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi