KİK Kararı: 2014/UH.I-260

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/004
Gündem No : 54
Karar Tarihi : 13.01.2014
Karar No : 2014/UH.I-260
BAŞVURU SAHİBİ:
Enis Temizlik Hizmetleri Yemek Üretimi Tekstil Turizm Ve İnşaat Sanayi Ve Ticaret Limited Şirketi, MERKEZ MAH. FATİH SOK. ÜNAL TEKSTİL PASAJI NO:23/24 İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İstanbul Büyükşehir Belediyesi Sağlık Ve Sosyal Hizmetler Daire Başkanlığı İstanbul Darülaceze Müdürlüğü, Kayışdağı Cad. 233 34755 İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/156099 İhale Kayıt Numaralı "İstanbul Darülaceze Müdürlüğü Personel Hizmet Alımı İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı Sağlık ve Sosyal Hizmetler Daire Başkanlığı İstanbul Darülaceze Müdürlüğütarafından 05.12.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “İstanbul Darülaceze Müdürlüğü Personel Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Enis Temizlik Hizmetleri Yemek Üretimi Tekstil Turizm ve İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin 28.11.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 18.12.2013tarih ve 39667sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.12.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/4684sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdari Şartname'nin 25'inci maddesinde, teklif fiyata dahil olan giderler arasında personele uygulanacak işçilik ücretlerinin belirlendiği, diğer taraftan 46'ncı maddesinde fiyat farkı ödenmeyeceğinin düzenlendiği, buna karşın işçilerin asgari ücretin belirli oranlar üzerinde aldığı tutarların korunması gerektiğinin belirtildiği, asgari ücretin belirli bir yüzdesi üzerinden ödeme yapılacak vasıflı personel ücretlerinin asgari ücrete olan oranının korunabilmesi için arada kalan farkın idare tarafından karşılanması gerektiği, bu hususun sözleşme aşamasından sonra belirsizlik yaratacağı, bu düzenlemenin mevzuata aykırı olması nedeniyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

2. Teknik Şartname'nin "Personelle İlgili Yükümlülükler" başlıklı 6'ncı maddesinin onuncu alt maddesinde, 6331 sayılı İşçi Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'na atıf yapılarak düzenleme yapıldığı, ancak madde hükmü ile getirilen gider kalemlerinde belirsizlikler bulunduğu, hesaplanabilir olmadığı, tereddüt doğurduğu, teklifin hazırlanmasını ve sağlıklı değerlendirilmesini engellediği, 6331 sayılı Kanun ile getirilen gider kalemlerini oluşturan pek çok unsurun ihale dokümanında yer almasına rağmen birim fiyat teklif cetvelinde ve tahminen yaklaşık maliyet hesap cetvelinde de yer almamasının mevzuata aykırı olduğu, 6331 sayılı Kanun ile müteselsil sorumluluk yüklendiğinden Kanun'da geçen maliyet kalemlerinden ve sonuçlarından sadece yüklenicinin sorumlu olmayacağı, işin şartname düzenlemeleri doğrultusunda yapılmadığının tespiti halinde yükleniciye ceza uygulanacağının düzenlendiği, işyeri hekimliği, iş yeri hemşireliği, iş sağlığı ve güvenliği hususlarında verdirilmesi gereken eğitim ve işin ifası süresince verilmesi gereken danışmanlık hizmetlerinin teklif fiyata dahil olan giderler kapsamında değerlendirilerek birim fiyat teklif cetvelinde yer verilmesi gerektiği, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 79.2'nci maddesi dikkate alındığında ihaleye teklif verilemeyeceğinin açık olduğu, yine idarenin vardiya çalışma sistemini uyguladığı dikkate alındığında, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 79.4.2.25 madde metni uyarınca idarece hazırlanan ihale dokümanı ile ihaleye teklif verilemeyeceği,

3. Teknik Şartname'nin "Personelle ilgili yükümlülükler" başlıklı 6.15 ve 4'üncü maddeleri ile İdari Şartname'nin 25.3.1'inci maddesindeki düzenlemeleri incelendiğinde, idarece resmi ve dini bayram günlerinde çalışma yapılacağı öngörülmemesine rağmen ihale dokümanında 7/24 saat faaliyet günlerinde yaptırılacak çalışma için çalışılacak gün ve personel sayısının belirtilmemesinin mevzuata aykırı olduğu, ayrıca işçilerin ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde tatil yapmayarak çalışması halinde bir günlük ücret ödenmesi gerekmekte olup "çalışmaların karşılığı prensip olarak çalışılan her günün karşılığında kişiye izin verileceği" yönündeki düzenlemede mevzuata uyarlık bulunmadığı, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 47/1'inci maddesinde bu konuda düzenleme bulunduğu,

4. İhale konusu işin başlangıç ve bitiş tarihlerinin 01.02.2014-31.12.2014 tarihleri olduğu, ancak mahalli idareler seçimlerinin mart ayı içinde yapılacağı, 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 67'nci maddesi, 2972 sayılı Mahalli İdareler ile Mahalle Muhtarlıkları ve İhtiyar Heyetleri Seçimi Hakkında Kanun'un 8/1'inci maddesi uyarınca işin süresinin 30.09.2013 (2014 olmalı) tarihini geçemeyeceği, bu nedenle İdari Şartname'nin 2'nci maddesi ile Sözleşme Tasarısı'nın 9'uncu maddesinde yer alan işin süresinin 31.12.2014 tarihine kadar olduğuna ilişkin düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

5. Teknik Şartname'nin 6.4'üncü maddesinde "Görevlendirilecek personelin maaş, sigorta, vb. mali/sosyal kanuni hak ve yükümlülükleri yüklenici eliyle yerine getirilir." düzenlemesi ile idarenin, İş Kanunu ve Anayasa ile asıl işveren durumundaki idareye yüklenen sorumluluklardan kaçmayı hedeflediği, idarenin yüklenici ile birlikte var olan müteselsil sorumluluğundan bu şekilde kurtulmaya çalışmasının 4734 sayılı Kanun'un temel ilkelerine aykırı olduğu,

6. İhale konusu işte 826 personel çalıştırılacağının öngörüldüğü, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 30'uncu maddesine göre bu işte 25 adet engelli personel çalıştırılmasının zorunlu olduğu, birim fiyat teklif cetvelinde engelli personel için ayrı satır açılmadığı, bunun İş Kanunu'na aykırı olduğu, bu nedenle sağlıklı bir işçilik hesaplaması ve muhtemel bir aşırı düşük teklif açıklamasının mümkün olamayacağı,

7. İhale dokümanında belirlenen çalıştırılacak personel belirlemesi dikkate alındığında, ihale konusu işlerin farklı teknik bilgi ve farklı uzmanlık gerektiren işler olması nedeniyle bu işlerin bir arada ihale edilmesinin rekabeti engelleyeceği ve mevzuata uygun olmadığı,

Bu nedenlerle ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Fiyat Farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.” şeklinde düzenleme yapıldığından fiyat farkı ödenmeyeceği düzenlenmesine bağlanan sonuçlara ilişkin iddia yerinde görülmemiştir.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Personelle ilgili yükümlülükler” başlıklı 6’ncı maddesinde, “10. 6331 sayılı İşçi Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’na göre tüm personelin sağlık taramaları yüklenici tarafından yapılacaktır. Bu konuda gerekli koruyucu önlemler alınarak kurumun özel yapısı gereği tüm personelin koruyucu aşıları yüklenici tarafından yapılacaktır. Yapılan sağlık taramalarında sağlık durumu uygun olmayan personel, yüklenici tarafından çalıştırılmayacaktır. Yine aynı kanun kapsamında yüklenici, çalışanlara gerekli eğitimlerin verilmesi ve iş sağlığı ve güvenliği noktasında gerekli malzeme, ekipman ve teçhizatların teminini yapacaktır.

Yüklenici, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği kanunu gereği; İş Sağlığı ve Güvenliği Kurulu kurarak toplam çalışan sayısı oranında çalışması öngörülen kadar İş Güvenliği Uzmanı ve İş Yeri Hekimi bulunduracaktır.” hükmü bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde “ _79.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerin değerlendirilmesinde;_İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem tazminatı, işyeri hekimliği ücreti, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki genel giderleri karşılamak üzere birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik kalemindeki (yol, yemek ve giyecek dahil brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası üzerinden ücret hesaplanan işçilik kalemi ile ulusal bayram ve genel tatil günleri ve fazla çalışma saatlerine ilişkin işçilik kalemleri) birim fiyatlar ile işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri kapsamında çalıştırılacak olan her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler hesaplanacaktır.

79.2. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde; amortisman, kıdem tazminatı, iş yeri hekimliği ücreti, oryantasyon eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki giderlerin genel giderler içinde yer alacağı kabul edileceği için aşırı düşük teklif sorgulamasında bu giderler, önemli teklif bileşeni olarak belirtilmeyecek ve isteklilerden aşırı düşük teklif sorgulamasına verdikleri cevaplarda bu giderler için bir bedel öngörmeleri istenmeyecektir. Sözleşme giderleri ve genel giderler içinde değerlendirilmesi öngörülen giderler idari şartnamelerde “teklif fiyata dahil olan diğer giderler” kısmında belirtilmeyecektir.

79.4.2.25. Personele, çalışma saatleri dışında ihale konusu işle ilgili eğitim verilmesi, işçiler açısından 4857 sayılı Kanunun 66 ncı maddesinin (d) bendine göre fazla çalışmaya yol açacağından, bunun teklif fiyata dahil olacağının ve mesai dışında işçinin kaç saat işle ilgili meşgul edileceğinin idari şartnamede belirtilmesi ve aşırı düşük teklif sorgulamasında dikkate alınması gerekmektedir. Ayrıca, oryantasyon eğitimi dışında, silahlı atış eğitimi, uçuş eğitimi gibi önemli maliyet gerektiren eğitim giderlerinin, teklif fiyata dahil giderler içinde değerlendirilmesi ve bu giderlerin idari şartnamede açıkça belirtilmesi, birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilecek ihalelerde ise birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir iş kalemi olarak öngörülmesi gerekmektedir. Dolayısıyla bu tür eğitim giderleri % 3 oranının içerisinde bulunan bir genel gider olarak kabul edilmeyecek ve teklifin önemli bir bileşeni sayılarak aşırı düşük teklif sorgulamasında dikkate alınacaktır.” şeklinde açıklama yapılmıştır.

İhale dokümanında Teknik Şartname’nin yukarıdaki düzenlemesinde bahsedilen iş yeri hekimliği ücretinin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.1’inci maddesi uyarınca %3 sözleşme ve genel giderler içinde yer alması gerektiği sonucuna varıldığından İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde ve birim fiyat teklif cetvelinde bir gider kalemi olarak yer alması gerektiği iddiası yerinde görülmemiştir.

Diğer taraftan ihale dokümanında, Teknik Şartname’nin yukarıdaki düzenlemesinde yer verilen eğitimin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.4.2.25’inci maddesinde açıklanan şekilde fazla çalışmaya yol açacak ya da önemli maliyet gerektirecek bir nitelik taşımadığı, dolayısıyla anılan maddede yer alan düzenlemede bahsedilen iş eğitim giderinin de Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.1’inci maddesi uyarınca %3 sözleşme ve genel giderler içinde yer alması gerektiği sonucuna varıldığından İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde ve birim fiyat teklif cetvelinde bir gider kalemi olarak yer alması gerektiği iddiası yerinde görülmemiştir.

3 ) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde, “25.3.4. Diğer giderler:

25.3.4.1. Ayrıca bakım ve koruması yapılan kişilere 24 saat kesintisiz hizmet verildiğinden yükleniciye personelin resmi ve dini bayram ile yılbaşı tatilinde çalıştırılması halinde fazla mesai ücreti ödenecektir. Personellerin resmi ve dini bayram ile yılbaşı tatili çalışma ücretleri teklif fiyatın içerisindedir. Resmi ve dini bayram ile yılbaşı tatilinde çalıştırılacak personele toplam 13,5 gün fazla mesai verilecektir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Teknik Şartname'nin "Personelle ilgili yükümlülükler" başlıklı 6’ncı maddesinde “11. d) 4857sayılı İş Kanununun 63. maddesi uyarınca genel olarak çalışma süresi haftada en çok 45 saattir.

Bu süre, haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır. Haftalık normal çalışma süresi, işyerinde haftanın çalışılan günlerine, günde 11 saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Çağrı üzerine mesaiye gelen işçinin fazla çalışması; denkleştirme süresi içerisinde izin kullandırılarak düşülür ve denkleştirme yapılır. Bu durumda da iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini yani 45 saati aşamaz. Bu iki aylık denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir.

e)İdare personeli işin durumuna göre gece veya gündüz vardiyasında çalıştırabilir.

12.Hizmet süresince, idarenin işin durumuna göre uygun göreceği personel, işin süresinde 13,5 gün olan resmi, dini bayram ve yılbaşı tatillerinde mesai yapacaktır. Buna ilişkin resmi, dini bayram ve yılbaşı tatillerinde mesai ödemeleri yüklenici tarafından çalışan personele ödenecektir.” düzenlemeleri ve “Genel Yükümlülükler” başlıklı 7’nci maddesinde, “1.Personelin haftalık çalışma gün sayısı idare tarafından hazırlanacak çalışma çizelgesine göre belirlenecektir. Haftalık çalışma saati 45 saati aşmamak kaydıyla haftada 6 güne kadar personel çalıştırılabilir.

2.İdare yukarıda belirtilen çalışma birimlerindeki mevcut kadrolar arasında personel vasıf ve sayılarında değişiklik ve kaydırmalar yapabilir.

15. Yüklenicinin doktor tarafından vereceği Sağlık hizmeti; idarenin belirleyeceği saatlerde ve aylık her bir hekim için 180 saati geçmemek üzere, tam ve veya kısmi zamanlı çalışan en az 4 doktorla belirlenen aylık toplam 180 saati aşmamak kaydıyla yürütülecektir. İdarenin gerekli gördüğü hallerde çağrı üzerine mesaiye gelen doktorun fazla çalışması; denkleştirme süresi içerisinde izin kullandırılarak düşülür ve denkleştirme yapılır. İş süresinde Acil vakaya zaman kaybedilmeden müdahale edilir.

Bu süreler mevzuata aykırı olmamak üzere idare tarafından değiştirilebilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Ayrıca birim fiyat teklif cetvelinde de ulusal bayram ve resmi tatillerde yapılacak çalışmaların maliyeti için ayrı kalem açıldığı tespit edilmiştir.

İhale dokümanının yukarıda yer verilen düzenlemeleri incelendiğinde idarece resmi ve dini bayram günlerinde çalışma yapılacağının ve bu günlerde yaptırılacak çalışma için çalışılacak gün ve personel sayısının belirtildiği, bugünlerde yapılacak çalışma için ücret ödeneceğinin öngörüldüğü anlaşıldığından başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4 ) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: İstanbul Darülaceze Müdürlüğü Personel Hizmet Alımı İşi

b) Miktarı ve türü: Hizmetin miktarı ve türü ekte yer almaktadır.

İstanbul Darülaceze Müdürlüğünün 11 ay süre ile 1696 sakinin her türlü bireysel bakımı, sağlık kontrollerinin düzenli olarak sağlanması, günlük yaşam aktiviteleri ile rehabilitasyon ihtiyaçlarının 826 personel ile karşılanması hizmetinin satın alma işidir.

c) Yapılacağı yer: İstanbul Darülaceze Müdürlüğü’nün; Kayışdağı Tesisler - Ataşehir İSTANBUL, ? İSMEM/Aydınlıköyü Kes. Et. -Tuzla İSTANBUL, Dr. Beşir Akınal Yaşam Evi - Yakacık - Kartal İSTANBUL, Akseki Ormanalı Abdullah-Nerime Turan Huzur Evi Sanatçı Yaşam Evi / Yakacık - Kartal İSTANBUL, İGEM/Sultanbeyli İSTANBUL, Yaşam Evleri (Muhtelif semtler) İSTANBUL, Evsizlere Barınma ve Bakım Hizmeti (Muhtelif semtler) İSTANBUL” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Teknik Şartname’nin “İşin Süresi” başlıklı 8’inci maddesinde işin süresinin 01.02.2014 - 31.12.2014 tarihleri arasında 11 ay olduğu düzenlenmiş olup yıllara sari iş niteliği bulunmamaktadır.

2972 sayılı Mahalli İdareler ile Mahalle Muhtarlıkları ve İhtiyar Heyetleri Seçimi Hakkında Kanun’un “Seçim Dönemi - Seçim Başlangıç Tarihi ve Seçim Günü” başlıklı 8’inci maddesinin ilk fıkrasında,“Mahalli İdareler seçimleri beş yılda bir yapılır. Her seçim döneminin beşinci yılındaki 1 Ocak günü seçimin başlangıç tarihidir, Aynı yılın Mart ayının son Pazar günü oy verme günüdür.” hükmüne istinaden, mahalli idareler seçimleri 30 Mart 2014 Pazar günü yapılacaktır.

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Gelecek yıllara yaygın hizmet yüklenmeleri” başlıklı 67’nci maddesinde “Belediyede belediye meclisinin, belediyeye bağlı kuruluşlarda yetkili organın kararı ile park, bahçe, sera, refüj, kaldırım ve havuz bakımı ve tamiri; araç kiralama, kontrollük, temizlik, güvenlik ve yemek hizmetleri; makine-teçhizat bakım ve onarım işleri; bilgisayar sistem ve santralleri ile elektronik bilgi erişim hizmetleri; sağlıkla ilgili destek hizmetleri; fuar, panayır ve sergi hizmetleri; baraj, arıtma ve katı atık tesislerine ilişkin hizmetler; kanal bakım ve temizleme, alt yapı ve asfalt yapım ve onarımı, trafik sinyalizasyon ve aydınlatma bakımı, sayaç okuma ve sayaç sökme-takma işleri ile ilgili hizmetler; toplu ulaşım ve taşıma hizmetleri; sosyal tesislerin işletilmesi ile ilgili işler, süresi ilk mahallî idareler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürülebilir.” hükmü bulunmaktadır. Bu hüküm çerçevesinde; belediyelerce maddede sayılan ve aralarında ihale konusu hizmetin de bulunduğu hizmet işleriyle ilgili olarak ilk mahalli idareler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale yoluyla "Gelecek Yıllara Yaygın Hizmet Yüklenmeleri" yapılabilecektir.

Belediye Kanunu’nun 67’nci maddesindeki düzenleme sadece gelecek yıllara yaygın hizmet alımları için bir sınırlama getirmektedir. Anılan Kanun hükmünün amacının; belediyelerin gelecek yıllara yaygın yüklenme yapmalarına olanak tanırken bir sonraki mahalli idareler dönemini uzun süreli borç altına sokma ihtimalini asgarî bir düzeye indirmek olduğu açıktır.Belediye Kanunu’nun yukarıda belirtilen 67’nci maddesi uyarınca gelecek yıllara yaygın hizmet yüklenmelerinin 30 Mart 2014 tarihini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale edilebileceği ancak, ihale konusu hizmet işinin yıllara yaygın olmaması nedeniyle şikayete konu ihalenin anılan mevzuata aykırılık teşkil etmediği sonucuna varılmıştır.

5 ) Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Personel ile ilgili yükümlülükler” başlıklı 6’ncı maddesinde, “4. Görevlendirilecek personelin maaş, sigorta, vb. mali/sosyal kanuni hak ve yükümlülükleri yüklenici eliyle yerine getirilir.” düzenlemesi yer almaktadır. Bu düzenleme İş Kanunu çerçevesinde idarenin sorumluluğunu ortadan kaldırmaya yönelik bir düzenleme olmayıp çalıştırılacak personel ile yüklenici arasındaki ilişkilere ve madde başlığında da belirtildiği üzere yüklenicinin personel ile ilgili yükümlülüklerine ilişkin olduğundan iddia yerinde görülmemiştir.

6. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Personelle ilgili yükümlülükler” başlıklı 6’ncı maddesinde, “6. Yüklenici, İş Kanunu gereği %3 oranında engelli personel çalıştıracaktır. Buna yönelik olarak evrak takibi, santral vb. işlerde engelli personel çalıştırılmasına özen gösterilecektir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “ Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu ” başlıklı 30’uncu maddesinde “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.

Bu kapsamda çalıştırılacak işçi sayısının tespitinde belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçiler esas alınır. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar, çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür. Oranın hesaplanmasında yarıma kadar kesirler dikkate alınmaz, yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür. İşyerinin işçisi iken engelli hâle gelenlere öncelik tanınır.

…

Özel sektör işverenlerince bu madde kapsamında çalıştırılan 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi engelli sigortalılar ile 1/7/2005 tarihli ve 5378 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde belirtilen korumalı işyerlerinde çalıştırılan engelli sigortalıların, aynı Kanunun 72 nci ve 73 üncü maddelerinde sayılan ve 78 inci maddesiyle belirlenen prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı, kontenjan fazlası engelli çalıştıran, yükümlü olmadıkları halde engelli çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir engelli için prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin yüzde ellisi Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak 506 sayılı Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmesi ve sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarın ödenmiş olması şarttır. Bu fıkraya göre işveren tarafından ödenmesi gereken primlerin geç ödenmesi halinde, Hazinece Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılacak ödemenin gecikmesinden kaynaklanan gecikme zammı, işverenden tahsil edilir. Hazinece karşılanan prim tutarları gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz. Bu fıkrada düzenlenen teşvik, kamu idareleri hariç 506 sayılı Kanun kapsamındaki sigortalılara ilişkin matrah ve oranlar üzerinden olmak üzere, 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesi kapsamındaki sandıkların statülerine tabi personeli için de uygulanır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığı tarafından müştereken belirlenir.

Bu maddeye aykırılık hallerinde 101 inci madde uyarınca tahsil edilecek cezalar, engellilerin ve eski hükümlülerin kendi işini kurmaları, engellinin iş bulmasını sağlayacak destek teknolojileri, engellinin işe yerleştirilmesi, işe ve işyerine uyumunun sağlanması ve bu gibi projelerde kullanılır. Tahsil edilen cezaların kullanımına ilişkin hususlar, Türkiye İş Kurumunun koordinatörlüğünde, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğü ile İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Engelli ve Yaşlı Hizmetleri Genel Müdürlüğü, Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkif Evleri Genel Müdürlüğü, en çok işçi ve işvereni temsil eden üst kuruluşların ve en çok engelliyi temsil eden üst kuruluşun birer temsilcisinden oluşan komisyon tarafından karara bağlanır. Komisyonun çalışma usul ve esasları Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle düzenlenir.

Eski hükümlü çalıştırılmasında, kanunlardaki kamu güvenliği ile ilgili hizmetlere ilişkin özel hükümler saklıdır.” hükmü bulunmaktadır.

Aynı Kanun’un “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğuna aykırılık” başlıklı 101’inci maddesinde “Bu Kanunun 30 uncu maddesindeki hükümlere aykırı olarak engelli ve eski hükümlü çalıştırmayan işveren veya işveren vekiline çalıştırmadığı her engelli ve eski hükümlü ve çalıştırmadığı her ay için binyediyüz Türk Lirası idari para cezası verilir. Kamu kuruluşları da bu para cezasından hiçbir şekilde muaf tutulamaz.” hükmü yer almaktadır.

Elli veya daha fazla işçi çalıştıran işverenlerin engelli işçi istihdam etmesi kanuni zorunluluk olmakla birlikte, Hazinece karşılanacak işveren priminden yararlanma imkânı tüm istekliler için söz konusu olmaktadır. Ancak ihalelerde 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelerden eşitlik ve rekabetin sağlanmasını temin etmek ve bu durumu korumak için teklif fiyatlarının oluşturulmasında, Hazinece karşılanacak işveren primi dikkate alınmadan teklif fiyatının oluşturulması gerektiği kabul edilmelidir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ve tüm tespitler çerçevesinde, ihale dokümanında ihale konusu işin niteliğine göre bu iş kapsamında çalışacak personel arasında engelli personel bulunacağına, dolayısıyla 4857 sayılı Kanun’un 30’uncu maddesine göre işverenin belirli sayıda engelli işçiyi “meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde” çalıştırma yükümlülüğünün idarenin ihale konusu hizmet işi kapsamında karşılanmasına yönelik herhangi bir düzenleme olmadığı, anılan Kanun’un 30’uncu maddesindeki kontenjan fazlası engelli çalıştırılmasına ilişkin hüküm doğrultusunda, ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçi sayısına ilişkin asgari sayının belirlenmesine rağmen kısıtlayıcı bir düzenlemenin bulunmadığı, bu hususun tekliflerin oluşturulması aşamasında istekliler arasında eşitsizliğe yol açabileceği anlaşılmıştır.

Öte yandan 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde, çalıştırılacak engelli işçi sayısının işverenin aynı il sınırları içinde yer alan işyerlerinde bulunan toplam işçi sayısına göre hesaplanacağı da düzenlenmiştir. Bu durumda ihaleyi gerçekleştiren idarenin sadece ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısına bakmaması, ihaleye teklif veren her istekliye ait il sınırları içinde başka işyeri bulunup bulunmadığını, varsa bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısını da bilmesi gerekeceğinden teklifinde engelli işçi çalıştıracağını beyan ederek teklif tutarını buna göre hesaplayan istekliler bakımından İş Kanunu’nun anılan hükmü uyarınca idarenin ihaleyi karara bağlamadan önce her defasında araştırma yapma gereksinimi doğabilecek ve bu uygulama nedeniyle ihale süreçlerinde yaşanacak gecikmeler 4734 sayılı Kanun’un “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan, “ihalelerde ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması” ilkesinin ihlaline yol açabilecektir.

Ayrıca, birim fiyat teklif cetvelinde engelli işçilere ilişkin ayrı kalem bulunmamasının İş Kanunu’nun 30’uncu maddesinin uygulanmasına engel teşkil etmeyeceği, başka bir ifade ile teklif bedelleri oluşturulurken, işin ifası sırasında çalıştırılacak engelli işçilere ilişkin indirimin dikkate alınmamasının, sözleşmenin uygulanması aşamasında yüklenicinin Kanun’dan doğan engelli işçi çalıştırma yükümlülüğünü ihlal etmesine yol açmayacağı, bu yükümlülüğün devam edeceği de açıktır. Bunun yanında, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.11’inci maddesi uyarınca idarelerin, sözleşmenin uygulanması aşamasında aylık prim ve hizmet belgelerindeki prim oranının prim tarifesine uygun olup olmadığını kontrol ederek, hakediş ödemelerini yapacakları ve söz konusu hakedişlerin de, engelli işçi çalıştırılması durumunda uygulanacak prim indirimi dikkate alınarak düzenleneceği hususları birlikte değerlendirildiğinde, bu durumun idarenin yükleniciye fazla ödeme yapmasına yol açmayacağı ve bir kamu zararının oluşmayacağı görülmüştür.

Kaldı ki 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesinin altıncı fıkrasında kontenjan fazlası engelli işçi çalıştırılmasına imkân tanındığı dikkate alındığında, isteklilerin tekliflerini ihale konusu işte çalışacak personelin tamamının engelli personel olarak istihdam edilmesi şeklinde hazırlaması da mümkündür. Bu durumda engelli sigortalıların sigorta primi teşviki dikkate alınarak hazırlanan tekliflerin eşit bir şekilde değerlendirilmesine olanak bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde, “ 78.12.__(Değişik: 20 /8 _/_2011 _-28031 R.G./ 29. md)_İhale konusu işin niteliği dikkate alınarak işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemleri hariç, birim fiyat teklif cetvelindeki işçilik kalemleri için (işçi x ay) üzerinden teklif alınması zorunludur. Ancak, işin başlama tarihi ile bitiş tarihi arasında, hafta tatili ve genel tatil günleri dahil 30 günden daha kısa süreli çalışma yapılması öngörülen aylar ile takvim yılına göre 29 veya 28 günden daha kısa süreli çalışma yapılması öngörülen Şubat ayı için (işçi x gün) üzerinden teklif alınacaktır.

…

_78.22.(Değişik:__9/2/2011 -27841 RG/ 3. md.)_Birim fiyat teklif cetvellerinde işçilik maliyeti, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yapılacak çalışmalar ve malzeme gideri ile brüt asgari ücretin üzerinde ücret öngörülen personel varsa bunlara ilişkin maliyetlerin ayrı ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi gerekmektedir. Ancak, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 10 uncu maddesinin beşinci fıkrasına göre işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kaleminin/kalemlerinin bulunduğu personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesinin birim fiyat teklif cetvelinde, bu iş kalemi/kalemleri kapsamındaki işlerde çalıştırılmak üzere ihale dokümanında asgari sayısı belirtilen personele ilişkin maliyetlere işçilik kaleminde değil, ait olduğu iş kalemi içerisinde yer verilecek ve istekliler de tekliflerini buna göre sunacaklardır.

Bununla birlikte, söz konusu personelin fazla çalışma yapması ve/veya ulusal bayram ve/veya genel tatil günlerinde çalıştırılması öngörülüyor ise, 78.8. maddesine göre çalışılacak gün ve personel sayısı ile toplam fazla çalışma saati belirlenirken, bu personel de dikkate alınmak suretiyle maliyet hesaplaması yapılarak ulusal bayram ve genel tatil günleri iş kalemi ile fazla çalışma iş kalemine dahil edilecektir.

Teklif fiyatına dahil edilmesi öngörülen malzemelerin tamamı tek bir iş kalemi olarak kabul edilmek suretiyle birim fiyat teklif cetvelinde malzeme için tek bir satır açılması halinde “birim” sütununda “ay” veya “gün” ibaresine yer verilecek, her bir malzeme için ayrı satır açılması halinde ise “birim” sütununa malzemenin türüne göre adet, kg, lt, m, kutu, paket vb. yazılacak ve “miktar” sütununda işin toplam süresi boyunca kullanılması öngörülen malzeme miktarı (toplam adet, kg, lt, m, kutu, paket vb.) belirtilerek teklif alınacaktır.

…

78.28. İstekliler tekliflerini hazırlarken 4857 sayılı İş Kanunun ilgili maddelerinde düzenlenen sorumluluk çerçevesinde engelli işçi çalıştıracaklarını beyan etseler dahi, tekliflerin eşit koşullarda değerlendirilmesini sağlamak amacıyla tekliflerin değerlendirilmesinde bu durum dikkate alınmayacak, bütün istekliler tekliflerini olağan işçilik bedelleri üzerinden vereceklerdir. Ancak işin yürütümü sırasında yüklenicinin engelli işçi çalıştırması durumunda, yükleniciye fazla ödeme yapılmasını engellemek amacıyla 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar gereğince, engelli işçi çalıştırma nedeniyle Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idarece yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.__” şeklinde açıklamalara yer verilmiştir.

Yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda, incelenen ihalede birim fiyat teklif cetvelinin brüt asgari ücret üzerinden veya bunun fazlası üzerinden ödeme yapılması hususu dikkate alınarak işçi sayısı üzerinden oluşturulması gerekmekte olup Teknik Şartname’de yer alan düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesindeki düzenleme ile paralellik taşıdığı ve İdari Şartname’de ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçiye ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı dikkate alındığında birim fiyat teklif cetvelinde engelli işçiler için ayrı bir kalem açılması gerekmediği sonucuna varılmıştır.

Yukarıda yer verilen tespitler bir arada değerlendirildiğinde ihalede teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetinin hesaplanmasında engelli indiriminin dikkate alınamayacağı anlaşıldığından, idare tarafından hazırlanan birim fiyat teklif cetvelinde engelli işçiler için ayrı satır açılmasına gerek olmadığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

7. Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “İşin Kapsamı ve Tesisin İşletilmesi Esasları” başlıklı 1’inci maddesinde, “ İstanbul Darülaceze Müdürlüğü bu şartname kapsamında kurumun bakım ve gözetim altında gündüzlü ve yatılı olarak; Kayışdağı Darülaceze yerleşkesi ile Abudullah - Nerime Turan Huzur Evi – Sanatçı Yaşam Evi, Dr. Beşir Akınal Huzur Evi, İSMEM, İGEM, Yaşam Evleri, Gündüzlü Yaşlı Bakımevi, Evde Yaşama Destek ve Evsizlere Kış Hizmeti biriminde bulunan 1696 sakin kapasitesi için günün 24 saati hizmet işini kapsamaktadır.

YÜKLENİCİ, 01 Şubat 2014 ile 31 Aralık 2014 tarihleri arasında bu şartname hükümleri çerçevesinde İdare’nin gerekli gördüğü hizmet fonksiyonlarını yerine getirebilmesi gayesiyle, aşağıda belirlenen kıstaslara göre hizmet verecektir.” düzenlemesi yapılmış ve yapılacak işin kapsamı ve çalışacak personele ilişkin düzenlemelere Teknik Şartname’nin diğer maddelerinde yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde, “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.

Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri bir arada ihale edilemez.” hükmü yer almaktadır. Bu hüküm dikkate alındığında farklı uzmanlık alanlarına sahip personelin aynı hizmet alımı çerçevesinde temin edilmesini engelleyici bir nitelik taşımamaktadır.

Diğer taraftan incelenen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet işinde çalışacak 826 personele ilişkin liste Teknik Şartname ekinde yer almakta olup, ihale konusu işin niteliği ve kapsamı dikkate alındığında farklı teknik bilgi ve uzmanlık gerektiren branşlardan personel çalıştırılacak olmasının mevzuata aykırılık teşkil etmediği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, itirazen şikayet başvurusunun reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi