KİK Kararı: 2014/UH.I-2559

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/046
Gündem No : 30
Karar Tarihi : 09.07.2014
Karar No : 2014/UH.I-2559
BAŞVURU SAHİBİ:
Zümrüt İnsan Kaynakları Eğitim Ve Organizasyon A.Ş., A.NAFİZ GÜRMAN MAH. A.KUTSİ TECER CAD. ATAY APT. NO:16/12 İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Kocaeli Büyükşehir Belediyesi Kültür Ve Sosyal İşler Dairesi Başkanlığı - Yaygın Eğitim Şube Müdürlüğü, Karabas Mahallesi Oramiral Salim Dervisoglu Caddesi 80 41040 KOCAELİ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2014/42914 İhale Kayıt Numaralı "Kocaeli Büyükşehir Belediyesi Meslek Ve Sanat Eğitimi Kursları" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kocaeli Büyükşehir Belediyesi Kültür ve Sosyal İşler Dairesi Başkanlığı - Yaygın Eğitim Şube Müdürlüğütarafından 22.05.2014tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Kocaeli Büyükşehir Belediye Başkanlığı Meslek ve Sanat Eğitimi Kursları” ihalesine ilişkin olarak Zümrüt İnsan Kaynakları Eğitim ve Organizasyon A.Ş.nin 15.05.2014tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 22.05.2014tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 04.06.2014tarih ve 17648sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.06.2014tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/1829sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

Teknik Şartname’nin 5’inci maddesindeki düzenleme nedeniyle yeni kursların açılabileceği, bu kursların ve bunlarda çalıştırılacak personelin ücret ve diğer niteliklerinin bilinemediği,
Teknik Şartname’nin 9’uncu maddesindeki ücret ödemelerine ilişkin düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 34’üncü maddesine aykırı olduğu, bu düzenlemeye göre Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar” başlıklı maddesinin (d) bendi uyarınca ceza kesilmesinin de İş Kanunu’na aykırı olduğu,
Teknik Şartname’nin 9’uncu maddesinin (j) bendindeki, idarenin hakediş ödemesini geciktirmesi halinde dahi işçi ücretlerinin ödenmesinin geciktirilemeyeceğine yönelik düzenlemenin yüklenici için telafisi imkansız zararlar doğurabileceği,
Teknik Şartname’nin 10’uncu maddesinin (b) bendindeki, personelin işe başlamasının yeterli kursiyer sayısına ulaşıldığında idare kurs açılmasına karar verdiğinde personelin yeterliliğinin evrakların incelenerek onaylanmasına bağlı tutulması şeklindeki düzenleme nedeniyle yeterli kursiyer sayısına ulaşılmaması nedeniyle kurs açılmaması ve bu durumda teklif bedeli hesaplanırken dikkate alınandan eksik personel çalıştırılması sonucunun doğacağı, oysa yüklenicinin toplam teklif bedeli üzerinden damga ve karar vergisi ödeyeceğinden fazla ödeme yapmış olacağı, yine Teknik Şartname’nin 11’inci maddesinin (f) bendinde personelin kurslar açıldıkça ihtiyaca göre belirleneceğinin düzenlendiği, bunun da idarece taahhüt edilen personelin altında personel çalıştırılması sonucunu doğuracağı, personel çalıştırılması şartının kursların açılması şartına bağlanmasının yüklenici açısından zarar doğuracağı, saydamlık ilkesine aykırı olduğu,
Teknik Şartname’nin 11’inci maddesinin (g) bendinde yüklenicinin personelin iş akdini feshetmesinin idarenin belgeleri inceleyerek onaylaması şartına bağlanmasının, buna uyulmaması halinde “Cezalar” başlıklı maddesinin (f) bendi gereğince cezai müeyyide uygulanmasının 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25’inci maddesi uyarınca derhal fesih hakkının kullanılmasını engelleyeceği ve İş Kanunu’na aykırı olduğu,
Teknik Şartname’nin 12’nci maddesinin (a) bendinde yüklenicinin personelinin KO-MEK kapsamında düzenlenecek diğer etkinliklerde de çalıştırılacağının düzenlenmesinin, söz konusu etkinlikler teklif verme aşamasında belirsiz olduğundan personel istihdamı açısından olumsuzluklar yaratacağı, idarenin şikayete cevabında bu çalışmaların Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesi kapsamında yapılacağını belirtmesinin yeterli olmadığı, çünkü anılan maddede sadece taşıma ve nakliye görevlisi için böyle bir görev tanımı yaptığı, diğer personel için bunun söz konusu olmadığı,
Teknik Şartname’nin 12’nci maddesinin (h) bendinde personelin görevleri dışında (kendilerine idarenin verdiği görevler haricinde) işlerle uğraşmaları, izinsiz ve bilgisiz işe gelmemeleri halinde 4857 sayılı İş Kanunu’na göre iş akdinin feshedileceğinin düzenlendiği, fakat idarenin vereceği işlerle ilgili düzenleme yapılmadığı, bu durumda haksız fesih durumlarının oluşabileceği, bu düzenlemenin İş Kanunu’na aykırı olduğu,
Teknik Şartname’nin 12’nci maddesinin (j) ve (k) bentlerinde yüklenici personelinin kendisine zimmetle verilen her türlü demirbaş ve araç gereci dikkatli kullanmak zorunda olduğu düzenlendiği, ancak bu araç gerecin ne olduğu, kaç yaşında olduğu, markası gibi hususların düzenlenmediği, bu nedenle teklif oluşturulurken risk değerlendirmesinin yapılamadığı,
Teknik Şartname’nin 15‘inci maddesindeki düzenlemenin ücretli usta öğretici statüsünde çalışacak öğreticilerin İş Kanunu’nda belirtilen süreden az çalışabileceği sonucunu doğurduğu, bunun yüklenicinin zararına yol açacağı ve bunun Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin şartnamede yazılı personelin sözleşme imzalanmasına müteakip tüm personeli işe başlatması gerektiği hükmüne aykırılık teşkil ettiği,
Sözleşme Tasarısı’nın 12’nci maddesinde, hakediş raporunun ne zaman tahakkuka bağlanacağının düzenlenmemesinin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’ne aykırı olduğu,
Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin (d) bendinde yüklenicinin ödemeyi geciktirdiği her gün için sözleşme bedelinin %0,005’i oranında ceza kesileceği düzenlemesinin İş Kanunu’na aykırı olduğu, cezanın fahiş miktarda olması nedeniyle yüklenicinin likidite seviyesinin bozulacağı dikkate alınarak teklif veremedikleri,
Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin (e) bendinde yüklenicinin bir önceki aya ait SGK primlerini hakedişte ibraz edememesi halinde her bir personel için her gün sözleşme bedelinin % 0,005’i oranında ceza kesileceği düzenlemesinin yüklenici için telafisi imkansız zararlar doğuracağı, 5510 sayılı Kanun’da süresinde ödenmeyen prim borçlarına ilişkin olarak gecikme zammının ve gecikme faizinin uygulanacağının belirtildiği, idarenin SGK prim borcu olan yükleniciye hakediş ödemesi yapmayabileceği, bunun dışında mükerrer ceza öngörmesinin hukuka aykırı olduğu,
Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin (f) bendinde öngörülen cezanın hangi yükümlülükler yerine getirilmediği takdirde uygulanacağının belirli olmadığı, aksi halde keyfilik olacağı ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkelerine aykırılık teşkil edeceği,
Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesinde özel ihtisas alanlı usta öğreticilerin tanımlandığı, 5510 sayılı Kanun ile ihale dokümanına göre belirlenen aynı brüt ücreti alan sigorta ve sosyal güvenlik primine tabi iki farklı personel arasında emekli çalışanlara %2’lik daha fazla prim ödemesinin yapılacağı, ihale dokümanına yer alan düzenlemelerden kaç adet emekli personel çalıştırılacağının belli olmadığı ve hakediş ödemelerinde %2’lik prim farkının yüklenici tarafından ödeneceğine dair bir ibarenin bulunmadığı,
4857 sayılı Kanun’un 30’uncu maddesi kapsamında çalıştırılan engelli işçilerin işverene ait prim miktarının Hazine tarafından karşılandığı, bu nedenle idarenin ihale dokümanında çalıştırılacak olan engelli personel sayısını belirtmesi gerektiği aksi takdirde gerçekte yapılmayan bir giderin yüklenici tarafından ödeneceği,
Teknik Şartname’nin 6’ncı maddesinde ihale edilecek eğitim branşlarının sayıldığı, farklı branşlar ve kurs merkezlerinin olmasının yüklenicinin faaliyet göstererek organizasyon yapmasını engellediği, bu yüzden ihale dokümanında alt yüklenici çalıştırılmasına izin veren düzenlemelerin yapılması gerektiği,
İdarenin ihale dokümanına yaptıkları şikayeti ihaleden önce yanıtlaması gerekirken, idarenin cevabının firmalarına ihaleden 5 gün sonra 27.05.2014 tarihinde faks ve posta yoluyla bildirdiği, böylece dokümanda değişiklik yapmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Kocaeli Büyükşehir Belediyesi Meslek ve Sanat Eğitimi Kursları

b) Miktarı ve türü: 12 ay süreli, Toplam 662 adet personel ile Kocaeli Büyükşehir Belediyesi Meslek ve Sanat Eğitimi Kursları hizmeti

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Kocaeli Büyükşehir Belediyesi yetki ve sorumluluk alanı içerisinde

ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

İhaleye ait birim fiyat teklif cetveli aşağıdaki gibidir:

A 1

B 2

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması3

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

Birimi

İşçi sayısı

Ay/gün/saat

Eğitim Planlama ve Onay Sorumlusu

İşçi x ay

Hizmet İçi Eğitim Sorumlusu

İşçi x ay

Basın Yayın ve Halkla İlişkiler Sorumlusu

İşçi x ay

Uzman Rehber

İşçi x ay

Bilgisayar Operatörü

İşçi x ay

Kurs Merkezi Sorumlusu

İşçi x ay

Kurs Merkezi Sorumlu Yardımcısı

İşçi x ay

Onay Kayıt ve Takip Sorumlusu

İşçi x ay

Demirbaş Takip ve Kontrol Sorumlusu

İşçi x ay

Basın Yayın ve Halkla İlişkiler Görevlisi

İşçi x ay

Sekreter

İşçi x ay

İnsan Kaynakları Görevlisi

İşçi x ay

Mobilya Bakım Onarım Görevlisi

İşçi x ay

İç Cephe Boya Badana Görevlisi

İşçi x ay

Taşıma – Nakliye Görevlisi

İşçi x ay

Elektrik Tesisatı Bakım Onarım Görevlisi

İşçi x ay

Bilgisayar Teknik Servis Görevlisi

İşçi x ay

Makine Teknik Servis Görevlisi

İşçi x ay

Binek Otomobil Şoförü

İşçi x ay

Kamyonet Şoförü

İşçi x ay

Depo Görevlisi

İşçi x ay

KO-MEK Ürün Teşhir Salonu Görevlisi

İşçi x ay

Temizlik Görevlisi

İşçi x ay

100

Yönetici Asistanı

İşçi x ay

Usta Öğretici (Full Time)

İşçi x ay

Usta Öğretici (Full Time)

İşçi x ay

325

Çocuk Bakım Odası Görevlisi

İşçi x ay

I. ARA TOPLAM (K.D.V Hariç)5

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması 6

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

Usta Öğretici (Part Time)

saat

43.200

Usta Öğretici (Özel İhtisas Alanlı)

saat

12.960

II. ARA TOPLAM(K.D.V. Hariç)7

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

İdari Şartname’nin “Teklif Fiyata Dahil Olan Giderler” başlıklı 25’inci maddesinde _“25.3._Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

--------- SIRA - İŞÇİNİN POSİZYONU - ASGARİ ÜCRETTEN FAZLASI %

1-Eğitim Planlama ve Onay Sorumlusu (Asgari Ücretin % 220 fazlası) 5 kişi

2-Hizmet İçi Eğitim Sorumlusu (Asgari Ücretin % 220 fazlası) 1 kişi

3-Basın Yayın ve Halkla İlişkiler Sorumlusu (Asgari Ücretin % 220 fazlası) 1 kişi

4-Bilgisayar Operatörü (Asgari Ücretin % 110 fazlası) 2 kişi

5-Kurs Merkezi Sorumlusu (Asgari Ücretin % 160 fazlası) 52 kişi

6-Kurs Merkezi Sorumlu Yardımcısı (Asgari Ücretin % 140 fazlası) 55 kişi

7- Onay Kayıt ve Takip Sorumlusu (Asgari Ücretin %160 fazlası) 1 kişi

8- Demirbaş Takip ve Kontrol Sorumlusu (Asgari Ücretin %160 fazlası )2 kişi

9-Basın Yayın ve Halkla İlişkiler Görevlisi (Asgari Ücretin % 110 fazlası) 4 kişi

10-Uzman Rehber (Asgari Ücretin % 160 fazlası) 5 kişi

11-Sekreter (Asgari Ücretin % 80 fazlası) 2 kişi

12-İnsan Kaynakları Görevlisi (Asgari Ücretin % 110 fazlası) 3kişi

13-Mobilya Bakım Onarım Görevlisi (Asgari Ücretin % 110 fazlası) 2 kişi

14-İç Cephe Boya Badana Görevlisi (Asgari Ücretin % 110 fazlası) 2 kişi

15-Taşıma – Nakliye Görevlisi (Asgari Ücretin % 85 fazlası) 3 kişi

16-Elektrik Tesisatı Bakım Onarım Görevlisi (Asgari Ücretin % 110 fazlası) 3 kişi

17-Bilgisayar Teknik Servis Görevlisi (Asgari Ücretin % 110 fazlası) 3 kişi

18-Makine Teknik Servis Görevlisi (Asgari Ücretin % 110 fazlası) 1 kişi

19-Binek Otomobil Şoförü (Asgari Ücretin % 110 fazlası) 1 kişi

20-Kamyonet Şoförü (Asgari Ücretin % 110 fazlası) 1 kişi

21-Depo Görevlisi (Asgari Ücretin % 80 fazlası) 1 kişi

22-KO-MEK Ürün Teşhir Salonu Görevlisi (Asgari Ücretin % 80 fazlası) 1 kişi

23-Temizlik Görevlisi (Asgari Ücretin % 50 fazlası)100 kişi

24-Yönetici Asistanı (Asgari Ücretin % 110 fazlası) 4 kişi

25-Usta Öğretici (Full Time) (Asgari Ücretin % 80 fazlası) 7 kişi

26-Usta Öğretici (Full Time) (Asgari Ücretin % 80 fazlası) 325 kişi

27-Çocuk Bakım Odası Görevlisi (Asgari Ücretin %80 fazlası )10 kişi

28-Usta Öğretici (Part Time) (Asgari Ücretin % 155 fazlası) 50 kişi

29-Usta Öğretici (Özel İhtisas Alanlı) (Asgari Ücretin %160 fazlası) 15 kişi

50 adet Part Time Usta Öğretici, 15 adet Özel İhtisas Alanlı Usta Öğretici ve 597 adet diğer Personeller olmak üzere toplam 662 personel çalıştırılacaktır.

25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:

_Yüklenici tarafından karşılanacak yol masrafı için tüm personeller için aylık gün sayısı olarak 22 (yirmiiki), gün esas alınacaktır. Personelin yol gideri günlük brüt (5,85 TL) olarak hesaplanacaktır. Yüklenici, teklif fiyatına personel yol giderini dahil edecek ve bordroda gösterecektir.
Part Time Usta Öğretici ve Özel İhtisas Alanlı Usta Öğretici için Yol gideri hesaplanmayacaktır. _

25.3.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır.

_25.4._Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Personelin iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranı %2 (iki) olarak tespit edilmiştir.” şeklinde düzenleme yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Kurs Merkezleri” başlıklı 5’inci maddesinde, "Kültür ve Sosyal İşler Daire Başkanlığı Yaygın Eğitim Şube Müdürlüğü, Kocaeli Büyükşehir Belediyesi Hizmet alanı içindeki yerleşim merkezlerinden gelen talepler doğrultusunda, 01/09/2014 ile 31/08/2015tarihleri arasında, 12ay (on iki ay)süre ile ücretsiz olarak açılacak “Kocaeli Büyükşehir Belediyesi Meslek ve Sanat Eğitimi Kursları” çerçevesinde 48 ayrı merkezde kurs açmayı planlamış bulunmaktadır. İlk Etapta eğitim öğretime açılacak kurs merkezleri: 1- İzmit Leyla Atakan Kurs Merkezi, 2- İzmit Mehmet Ali Paşa Kurs Merkezi, 3- İzmit Kuruçeşme Kurs Merkezi, 4- Kartepe Köseköy Kurs Merkezi, 5- Başiskele Yuvacık Kurs Merkezi, 6- Başiskele Karşıyaka Kurs Merkezi. 7- Başiskele Yeniköy Kurs Merkezi, 8- Gölcük (Merkez) Kurs Merkezi, 9- Gölcük Şirinköy Kurs Merkezi, 10- Karamürsel Kurs Merkezi, 11- Kandıra Kurs Merkezi, 12- Derince Kurs Merkezi, 13- Körfez Kurs Merkezi, 14- Körfez Hereke Kurs Merkezi, 15- Dilovası Kurs Merkezi, 16- Çayırova Kurs Merkezi, 17- Çayırova Yenimahalle Kurs Merkezi, 18- Gebze Merkez Kurs Merkezi 19- Danca Kurs Merkezi 20- Çayırova Şekerpınar Kurs Merkezi 21- Başiskele Bahçeçik Kurs Merkezi,22- İzmit Gündoğdu Kurs Merkezi 23- Kartepe Uzuntarla Kurs Merkezi 24- Körfez Yarımca Kurs Merkezi, 25-Derince Yenikent Kurs Merkezi, 26- İzmit Yahya Kaptan Kurs Merkezi, 27- Körfez İlimtepe Kurs Merkezi, 28- Kartepe Acısu Kurs Merkezi, 29- Gebze Beylikbağı Kurs Merkezi, 30- Gölcük Değirmendere Kurs Merkezi, 31- Başiskele Yuvacık Aydmkent Kurs Merkezi, 32- Gebze Osman Hamdi Bey Kurs Merkezi, 33- Danca Osmangazi Kurs Merkezi, 34- İzmit Mevlana Kurs Merkezi, 35- Seka Kaynakçılık Kurs Merkezi, 36-Dilovası Kaynakçılık Kurs Merkezi, 37- İzmit Mimar Sinan Kurs Merkezi, 38- İzmit Tepeköy Kurs Merkezi, 39- Kireçocakları Kurs Merkezi, 40- Gölcük Kaynakçılık Atölyesi 41- Maria Anne Kurs Merkezi, 42 - Derince Çınarlı Kurs Merkezi, 43 İzmit Umuttepe Kurs Merkezi’dir. Faliyet gösteren 43 (kırk üç) kurs merkezine ilave olarak Kocaeli ili sınırları içerisinde ihtiyaca göre idare tarafından 5 (beş) kurs merkezi daha açılabilecektir” düzenlemesi,

“Kurs Konuları” başlıklı 6’ncı maddesinde “…Bu dallarda Milli Eğitim Bakanlığı’nca belirlenen ve uygulanmasına izin verilen programlar ve süreleri esas alınacaktır. Modül programları yayınlanan dallarda modül programları ve süreleri esas alınacaktır.

Yukarıda belirtilen dalların haricinde de müracaat olması halinde yeterli kursiyer sayısına ulaşıldığında kurslar açılabileceği gibi kamu kurum ve kuruluşları ile üniversiteler, sivil toplum örgütleri ile işbirliği içinde de kurslar açılabilecektir.” düzenlemesi,

“Yüklenicinin İşin Yürütülmesiyle İlgili Sorumlulukları” başlıklı 11’inci maddesinin (f) bendinde “Yüklenicinin çalıştıracağı personel sayısının üst sınırı 8. maddede belirtilen sınırlar olup tüm personel bir defada işe başlatılmayacak; kurslar açıldıkça ihtiyaca göre personel işe başlatılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

“Tüm Hizmet Kalemleri Çalışan Sayıları ve Özel Nitelikleri” başlıklı 8’inci maddesinde ise, 29 çeşit personelin sayısı, çalışma süresi ve nitelikleri belirlenmiştir. Ayrıca Teknik Şartname’nin 2 ve 3’üncü maddelerinde düzenlenecek kursların “Mesleki-teknik, Sosyal-Kültürel ve Okuma- Yazma” alanında olacağı, halkın bilgi, beceri ve nitelik kazanmasını, ev ekonomilerine katkı sağlamaya yönelik olduğu, meslek ve beceri kazandırmanın hedeflendiği, Milli Eğitim Bakanlığı modüler sisteminde yer alan kurslar olduğu belirtilmiştir.

Yukarıda yer verilen düzenlemeler ile Teknik Şartname’nin 8’inci maddesi ve birim fiyat teklif cetveli birlikte değerlendirildiğinde, anılan düzenlemelerin işçi sayısı ve süre bakımından birbiriyle uyumlu ve net olduğu, ihale konusu işte çalışacak personelin üst sınırının belirtildiği, açılması muhtemel kurslarda çalıştırılacak personele ilişkin maliyetin birim fiyat teklif cetvelinde yer alan iş kalemleri üzerinden hesaplanacağı, İdari Şartname’de usta öğretici ücretinin belirlendiği görüldüğünden bu konuda bir belirsizliğin bulunmadığı anlaşılmış olup, şikayetçinin bu kurslarda çalıştırılacak personelin ücret ve diğer niteliklerinin bilinemediği yönündeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Genel Hususlar” başlıklı 9’uncu maddesinde, “…h)Yüklenici, personelinin maaşlarını, takip eden ayın en geç 20'sinde personelinin hesabında olacak şekilde yatırmak zorundadır.” düzenlemesi,

4857 sayılı İş Kanunu’un “Ücretin gününde ödenmemesi” başlıklı 34’üncü maddesinde “Ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Bu nedenle kişisel kararlarına dayanarak iş görme borcunu yerine getirmemeleri sayısal olarak toplu bir nitelik kazansa dahi grev olarak nitelendirilemez. Gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanır.

Bu işçilerin bu nedenle iş akitleri çalışmadıkları için feshedilemez ve yerine yeni işçi alınamaz, bu işler başkalarına yaptırılamaz.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların özlük hakları” başlıklı 38’nci maddesinde, aylık dönemlerde veya daha fazla süreli dönemlerde veya işin sonunda hakediş düzenlenen hizmetlerin tamamını kapsayacak şekilde işçi ücretlerinin yüklenici tarafından ödenmesi ve kontrol teşkilatınca işçi ücretlerinin ödenip ödenmediğinin takibinde izlenecek yol ve yöntemler belirlenmiştir.

Bu düzenlemeler ile idarelere 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yaptığı hizmet alımlarında sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenici ile işçi arasında akdedilen sözleşme uyarınca ödenmesi gereken işçi ücretlerini takip etme ve ödenmeyen işçi aylıklarının hakedişten kesilerek işçilere ödeme yapılmasını sağlama yetki ve görevi vermiştir.

Bu durumda, idarenin yüklenici tarafından işçi ücretlerinin ödenmesini takip ve temin görevi bulunduğu dikkate alındığında, idarenin işçi ücretlerinin ödenmesine ilişkin gün belirlemesini engelleyen bir kısıtlama olmadığı gibi idarece yapılan düzenlemenin idarenin işçi ücretlerinin zamanında ödenmesine ve işçi haklarının korunmasına yönelik bir düzenleme olması nedeniyle, personel ücretlerinin çalışan ayı takip eden ayın yirminci gününe kadar yatırılmasına ilişkin söz konusu düzenlemede mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Aşağıda belirtilen aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin %0,05 (onbinde beş)’idir.

Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle 20 kez olması halinde, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.

CEZALAR

…
d) Yüklenicinin ödeme sorumluluğunu yerine getirmediğinin idare tarafından tespit edilmesi halinde,

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir. “ düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhalelerine Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin 16.1.1’inci alt maddesinin 26 no’lu dipnotunun, 1-4 no’lu açıklamalarında;“Sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verileceği”, 5 nolu açıklamada ise, “İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyeceği hususu da bu maddede belirtilecektir.” açıklamaları yapılmıştır.

İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1’inci maddesinde mevzuata uygun olarak uygulanacak cezaların sözleşme bedelinin %30’unu geçmeyeceği belirtilmiştir. Ayrıca, 16.1.1’inci maddesinde uygulanacak cezanın %0,05 olarak belirtildiği, bu oranın Tip Sözleşme’deki üst sınır olan %1’i geçmediği, bu durumun mevzuata aykırılık taşımadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, İş Kanunu işçi ile işveren arası ilişkileri düzenlemekte olup Sözleşme Tasarısı idare ile yüklenici arasındaki ilişkileri düzenlemektedir. İhale konusu iş yerine getirilirken ihale dokümanının uyulması gereken düzenlemelerine aykırılığın cezasının düzenlenmesi İş Kanunu’na aykırılık teşkil etmemektedir. Bu nedenlerle iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3 ) Başvuru sahibinin 3’ncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Genel Hususlar” başlıklı 9’uncu maddesinin (j) bendinde, “İdare'nin hakediş bedelini zamanında veya gecikmeli ödemesi durumunda dahi yüklenici personel maaşlarını geciktiremez.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde belirtilen aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda uygulanacak ceza oranı belirtilmiştir.

Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme Yeri ve Şartları” başlıklı 12’nci maddesinde, “...Yükleniciye kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere Genel Şartnamenin birim Fiyat Sözleşmeler için öngörülen usul ve esaslar çerçevesinde geçici hakediş olarak ödeme yapılacaktır. Yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelleri, sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşme konusu işe ait geçici hakedişler (30) otuz günlük aralar ile Kontrol ve Yüklenici tarafından Genel Şartnamenin birim Fiyat sözleşmeler için ön görülen usul ve esaslar çerçevesinde tanzim olunur. Hakediş raporu, Yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere 60 (altmış) takvim günü içinde ödeme yapılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Ayrıca hakedişlerin ödenmesine ilişkin olarak Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 38 ile 42’nci maddelerinde de düzenleme yapılmıştır.

Sözleşme Tasarısı’nın 12’nci maddesinde idare hakediş raporlarının (30) otuz günlük aralar ile düzenleneceği ve hakediş raporunun yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere (60) altmış takvim günü içinde ödeme yapılacağı kuralını getirerek kendi yükümlülüğünü de öngörmüştür.

Diğer taraftan Teknik Şartname’nin yukarıda anılan bentlerinde getirilen hakediş ödemelerinde bir gecikmenin olması durumunda, hakedişlerin ödenmesi beklenilmeden işçi ücretleri firma tarafından en geç takip eden ayın 20’sine kadar işçilere ödeneceği, aksi takdirde hakedişlerden kesinti yapılacağı hükmü ile idare herhangi bir sebeple hakediş ödenememiş olsa da işçi ücretlerinin ödenmesini, aksi halde cezai uygulamaların yapılacağını öngörmüş bulunmaktadır.

Anılan düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 34’üncü maddesi ile uyumlu olarak ihale konusu işte çalıştırılacak personelin ücretlerinin ödenmesini güvence altına almak için yapıldığı anlaşılmıştır. İdarenin iş mevzuatı ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na aykırı olmamak üzere ihale dokümanında işçiyi koruyucu hükümler getirmesi mümkün olup iddia konusu düzenlemeler de işin yürütülmesi aşamasında işçiyi korumaya yönelik olarak yapılmıştır. Anılan düzenlemelerin ihaleye teklif verilmesini engelleyici nitelik taşımadığı anlaşıldığından iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4 ) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “İdarenin Yetki ve Sorumlulukları” başlıklı 10’uncu maddesinin (b) bendinde “Yüklenici tarafından ihale konusu hizmet işlerinde çalıştırılacak personelin işe başlaması; Yeterli kursiyer sayısına ulaşıldığında İdare tarafından o branşta kursun açılmasına karar verildiğinde, görevlendirilecek personelin yeterliliğinin idare tarafından ilgili personele ait evrakların incelenerek onaylanması sonucunda olur. Personelin işine son verilmesi ise personelin işine son verilmesi ile ilgili evrakların incelenerek İdare tarafından onaylanması sonucunda olur.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin İşin Yürütülmesiyle İlgili Sorumlulukları” başlıklı 11’inci maddesinin (f) bendinde “Yüklenicinin çalıştıracağı personel sayısının üst sının 8. maddede belirtilen sınırlar olup tüm personel bir defada işe başlatılmayacak; kurslar açıldıkça ihtiyaca göre personel işe başlatılacaktır.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 29’uncu maddesinde “29.1. Öngörülemeyen durumlar nedeniyle iş artışının zorunlu olması halinde, işin;

a) Sözleşmeye konu hizmet içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

şartlarıyla, sözleşme bedelinin % 20'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde ilave iş aynı yükleniciye yaptırılabilir.

İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Bu durumda, yüklenicinin sözleşme bedeli tamamlanıncaya kadar işi ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmesi zorunludur.

Bu ihalede 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesi çevresinde iş eksilişi yapılabilir. İhale konusu işin sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması halinde ise, yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i ödenir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdare tarafından ihale dokümanında yeterli kursiyer sayısına ulaşılamaması nedeniyle kurs açılmaması durumunda iş eksilişi yapılabilmesinin dokümanda düzenlendiği, çalıştırılacak personelin üst sınırının belirlendiği, birim fiyat teklif cetvelinde işçi sayısı üzerinden teklif alındığı, ihale konusu işin niteliği gereği kursların ihtiyaç halinde açılacağı ve personelin buna göre istihdam edileceği, yüklenicinin ödeyeceği sözleşme ve ihale kararı damga vergisinin ilgili mevzuatı uyarınca sözleşme bedeli üzerinden hesaplanması gerektiği, işin daha düşük bir bedelle tamamlanması halinde iş eksilişine ilişkin düzenlemelerin uygulanacağı ve yüklenicinin vergi mevzuatının ilgili hükümleri gereğince fazla ödeme yapma durumunun söz konusu olmadığı anlaşıldığından iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5 ) Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin İşin Yürütülmesiyle İlgili Sorumlulukları” başlıklı 11’inci maddesinin (g) bendinde “ Yüklenici, idare tarafından belgeleri incelenerek onaylanmayan herhangi bir personelin İş Akdini feshedemez.“ düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın“Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1.

_Aşağıda belirtilen aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin %0,05 (onbinde beş)idir.

CEZALAR

…

c) Yüklenici’nin çalıştıracağı personelin belgelerinin idare tarafından kontrol edilerek onaylanmadan çalıştırılması veya işten çıkarılması halinde, çalıştırılan/çıkarılan her bir personel için,

…” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “İşverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı” başlıklı 25’inci maddesinde “Süresi belirli olsun veya olmasın işveren, aşağıda yazılı hallerde iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilir:

I- Sağlık sebepleri:

a) İşçinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa veya sakatlığa uğraması halinde, bu sebeple doğacak devamsızlığın ardı ardına üç iş günü veya bir ayda beş iş gününden fazla sürmesi.

b) İşçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun Sağlık Kurulunca saptanması durumunda.

(a) alt bendinde sayılan sebepler dışında işçinin hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde işveren için iş sözleşmesini bildirimsiz fesih hakkı; belirtilen hallerin işçinin işyerindeki çalışma süresine göre 17 nci maddedeki bildirim sürelerini altı hafta aşmasından sonra doğar. Doğum ve gebelik hallerinde bu süre 74 üncü maddedeki sürenin bitiminde başlar. Ancak işçinin iş sözleşmesinin askıda kalması nedeniyle işine gidemediği süreler için ücret işlemez.

II- Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri:

a) İş sözleşmesi yapıldığı sırada bu sözleşmenin esaslı noktalarından biri için gerekli vasıflar veya şartlar kendisinde bulunmadığı halde bunların kendisinde bulunduğunu ileri sürerek, yahut gerçeğe uygun olmayan bilgiler veya sözler söyleyerek işçinin işvereni yanıltması.

b) İşçinin, işveren yahut bunların aile üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak sözler sarfetmesi veya davranışlarda bulunması, yahut işveren hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnadlarda bulunması.

c) İşçinin işverenin başka bir işçisine cinsel tacizde bulunması.

d) İşçinin işverene yahut onun ailesi üyelerinden birine yahut işverenin başka işçisine sataşması veya 84 üncü maddeye aykırı hareket etmesi.

e) İşçinin, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması.

f) İşçinin, işyerinde, yedi günden fazla hapisle cezalandırılan ve cezası ertelenmeyen bir suç işlemesi.

g) İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi.

h) İşçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi.

ı) İşçinin kendi isteği veya savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, işyerinin malı olan veya malı olmayıp da eli altında bulunan makineleri, tesisatı veya başka eşya ve maddeleri otuz günlük ücretinin tutarıyla ödeyemeyecek derecede hasara ve kayba uğratması.

III- Zorlayıcı sebepler:

İşçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması.

IV- İşçinin gözaltına alınması veya tutuklanması halinde devamsızlığın 17 nci maddedeki bildirim süresini aşması.

İşçi feshin yukarıdaki bentlerde öngörülen sebeplere uygun olmadığı iddiası ile 18, 20 ve 21 inci madde hükümleri çerçevesinde yargı yoluna başvurabilir.” hükmü yer almaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinin dokuzuncu fıkrasında,“Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

yönünde hükümler konulamaz.” hükmü yer almaktadır.

4857 Sayılı İş Kanunu’nda işçilerin işten çıkarılma yöntem ve sebepleri belirtilmiş olup, idarece Teknik Şartname’de yapılan düzenlemenin, işçilerin işten çıkarılma yetkisinin kamu kurumuna devredildiği anlamına gelmediği, yüklenicinin gerekçesinin idarece sorgulanması yönünden idarenin onayının arandığı, bu açıdan yüklenicinin denetimi ve işçilerin korunması gayesine yönelik olduğu dikkate alındığında İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin dokuzuncu fıkrasındaki, personelin işten çıkarılmayetkisinin kamu kurumlarına devredilemeyeceği hükmüne aykırılık taşımadığı anlaşıldığından iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Personeline, Personelin İdareye ve Yükleniciye Karşı Sorumlulukları” başlıklı 12’nci maddesinde, “a) Yüklenici personeli, Kocaeli Büyükşehir Belediyesi yetki ve sorumluluk sınırları içerisinde KO-MEK kapsamında düzenlenen sergi, konferans, seminer gibi etkinliklerde verilen görevleri ve yine KO-MEK ile ilgili diğer etkinliklerde verilen görevleri yerine getirmeyi kabul eder.

…

c) Yüklenici personeli, bu şartnamede tek tek yazılmamış olsa bile işin muhtevasına uygun olan işleri görevleri arasında sayılmadığı gerekçesiyle verilen işten kaçınamaz.” düzenlemeleri bulunmaktadır.

Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesinde, “…Taşıma - Nakliye Görevlisi: KO-MEK kurs merkezleri ile depo, sergi, seminer ve diğer organizasyonlardaki her türlü araç, gereç ve malzemenin nakli sırasında yükleme, boşaltma ve taşıma, montaj işlerini yapan kişi” düzenlemesi yer almaktadır. Bunun dışında diğer personel için etkinliklerle ilgili belirleme yapılmamıştır. Ancak idarenin cevabı da dikkate alındığında, personelin görevlendirileceği etkinliklerin KO-MEK kapsamında olacağı ve personelin görev tanımları dahlinde çalıştırılacağı anlaşıldığından iddianın yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Personeline, Personelin İdareye ve Yükleniciye Karşı Sorumlulukları” başlıklı 12’nci maddesinde, “…h) Personelin görevleri dışında (kendilerine idarenin verdiği görevler haricinde) işlerle uğraşmaları, izinsiz ve bilgisiz işe gelmemeleri halinde 4857 sayılı İş Kanununa göre iş akdi feshedilir.“ düzenlemesi,

I- Sağlık sebepleri:

b) İşçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun Sağlık Kurulunca saptanması durumunda.

II- Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri:

c) İşçinin işverenin başka bir işçisine cinsel tacizde bulunması.

d) İşçinin işverene yahut onun ailesi üyelerinden birine yahut işverenin başka işçisine sataşması veya 84 üncü maddeye aykırı hareket etmesi.

e) İşçinin, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması.

f) İşçinin, işyerinde, yedi günden fazla hapisle cezalandırılan ve cezası ertelenmeyen bir suç işlemesi.

h) İşçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi.

III- Zorlayıcı sebepler:

İşçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması.

IV- İşçinin gözaltına alınması veya tutuklanması halinde devamsızlığın 17 nci maddedeki bildirim süresini aşması.

Teknik Şartname’de yer alan, işe gelmeme halinde iş akdinin feshedileceğine ilişkin düzenlemenin, İş Kanunu’nun 25’inci maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendinde, işe gelmeme nedeniyle iş akdinin feshine ilişkin düzenlemeye aykırı şekilde uygulanmayacağı, izinsiz işe gelmeme hallerinde iş akdinin İş Kanunu’na göre feshedileceği anlaşıldığından iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 8’inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Personeline, Personelin İdareye ve Yükleniciye Karşı Sorumlulukları” başlıklı 12’nci maddesinde, “j) Yüklenici personeli kendisine zimmetle verilen her türlü araç gereci, demirbaş eşyayı dikkatli kullanmak zorundadır. Aksi halde doğacak zarar ve ziyan ile ilgili her türlü sorumluluk ilgili Personele ve YÜKLENİCİ’ ye ait olacaktır.

k) Yüklenici personeli kendisine zimmetle verilen motorlu taşıtı; kullanma ve bakım talimatı, yönetmeliği, almış olduğu eğitimlerin gereği ve/veya yürürlükteki Trafik Mevzuatına göre kullanmak zorundadır. Aksi halde her türlü sorumluluk ilgili Personele ve Yüklenici’ ye ait olacaktır.“ düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 19’uncu maddesinde “İşyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenici sorumludur.

Yüklenici, kazaların, zarar ve kayıpların meydana gelmesini önlemek amacı ile gereken bütün önlemleri almak ve kontrol teşkilatı tarafından, kaza, zarar ve kayıp ihtimallerini azaltmak için verilecek talimatların hepsine uymak zorundadır.

Yüklenici, işin devamı süresince iş yerinde yapılacak çalışmalarda her türlü güvenlik önlemini almak zorundadır. İş sahasında veya çevresindeki bölgede, yeterli güvenlik önleminin alınmaması nedeniyle doğabilecek hasar ve zararın ödenmesinden yüklenici sorumludur. Ayrıca yüklenici, işyerinde kullanılan ekipmanın neden olabileceği kazalardan korunma usullerini ve önlemlerini çalışanlara öğretmek zorundadır. Bu konularda gerek kontrol teşkilatı tarafından istenen ve gerekse yüklenicinin kendi arzusu ile uyguladığı güvenlik ve koruma önlemlerine ilişkin giderlerin tümü yükleniciye aittir.

Hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitleri günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtilir.” …” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “İş ve işyerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 21’inci maddesinde “21.1. İş ve işyerlerinin korunmasına ilişkin sorumluluk Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde yükleniciye aittir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname incelendiğinde, yükleniciye teslim edilecek demirbaş, araç ve gereçlere ilişkin herhangi bir listenin bulunmadığı, ancak Teknik Şartname’nin “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde çalıştırılacak personelin tanımlarında, “ mobilya, bilgisayar, yazıcı, projeksiyon cihazı, dikiş ve overlok makinesi, binek otomobil, panelvan binek otomobil, kamyonet” in bulunduğu görülmüştür.

Başvuruya konu ihalede, idare tarafından ihale dokümanında zorunlu bir sigorta türü ya da belli bir sigorta türüne ilişkin özel bir düzenlemenin yapılmadığı, ancak bu durumun Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin anılan maddesi uyarınca yükleniciye teslim edilen her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenicinin sorumluluğunu kaldırmadığı, Teknik Şartname’deki düzenlemenin genel hukuk kuralları ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’ne aykırılık teşkil etmediği, ayrıca işin niteliği gereği yüklenici personeline teslim edilecek eşyanın bir liste halinde ihale dokümanında belirtilmemesinin isteklinin sağlıklı teklif hazırlamasını engelleyici bir nitelik taşımadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 9’uncu iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Part Time Çalışmalar” başlıklı 15’inci maddesinde “Taahhüt konusu işin bünyesinde Ücretli Usta öğretici statüsünde çalışacak öğreticiler, İş Kanunu’na göre çalışması gereken aylık süre kadar çalıştırılacaklardır. Ancak ihtiyaç bulunan bölümler/dallar için çalışan Ücretli Usta Öğretici İş Kanununda belirtilen süreden daha az haftada en fazla 24 (yirmi dört) saat, haftada 5 ( beş) günden az ve günde en fazla 6 saat çalışması gerektiğinde;

15.1) İdarenin onayı ile şartnamenin Part-Time Usta Öğretici tanımında tanımlanan şartlara göre çalışabilecek ve ödemeleri çalıştığı saat üzerinden yapılacaktır. Brüt asgari ücretin % 155 fazlasının, İş Kanununa göre aylık çalışma süresinin 225 saate bölümü sonucunda elde edilecek ücret, brüt ders saat ücreti olarak kabul edilecektir. (Part-Time Usta Öğretici birim saat fiyatı x çalışma saati)

15.2) Özel İhtisas Alanlı Usta Öğreticiler İdarenin onayı ile şartnamenin ilgili bölümünde tanımlanan şartlara göre çalışabilecek ve ödemeleri çalıştığı saat üzerinden yapılacaktır. Özel İhtisas Alanlı Usta Öğretici, brüt asgari ücretin % 160 fazlasının, İş Kanununa göre aylık çalışma saati olan 225 saate bölümü sonucunda elde edilecek ücret, brüt ders saat ücreti olarak kabul edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun“Kısmî süreli ve tam süreli iş sözleşmesi” başlıklı 13’üncü maddesinde “ İşçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşme kısmî süreli iş sözleşmesidir.

Kısmî süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçi, ayırımı haklı kılan bir neden olmadıkça, salt iş sözleşmesinin kısmî süreli olmasından dolayı tam süreli emsal işçiye göre farklı işleme tâbi tutulamaz. Kısmî süreli çalışan işçinin ücret ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatleri, tam süreli emsal işçiye göre çalıştığı süreye orantılı olarak ödenir.

Emsal işçi, işyerinde aynı veya benzeri işte tam süreli çalıştırılan işçidir. İşyerinde böyle bir işçi bulunmadığı takdirde, o işkolunda şartlara uygun işyerinde aynı veya benzer işi üstlenen tam süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılan işçi esas alınır.

İşyerinde çalışan işçilerin, niteliklerine uygun açık yer bulunduğunda kısmî süreliden tam süreliye veya tam süreliden kısmî süreliye geçirilme istekleri işverence dikkate alınır ve boş yerler zamanında duyurulur.__” hükmü,

İş Kanunu’na İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nin “Kısmi Süreli Çalışma” başlıklı 6’ncı maddesinde ise “İşyerinde tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalışma kısmi süreli çalışmadır.” hükmü bulunmaktadır.

İdare tarafından yapılan “part time çalışmalar” başlıklı söz konusu düzenlemenin, 4857 sayılı İş Kanunu ile Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nin kısmi süreli çalışmaya ilişkin hükümlerine uygun olduğu tespit edildiğinden başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 10’uncu iddiasına ilişkin olarak:

Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme Yeri ve Şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) Kocaeli Büyükşehir Belediyesi Mali Hizmetler Dairesi Başkanlığı ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:

Yükleniciye kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere Genel Şartnamenin birim Fiyat Sözleşmeler için öngörülen usul ve esaslar çerçevesinde geçici hakediş olarak ödeme yapılacaktır. Yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelleri, sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşme konusu işe ait geçici hakedişler (30) otuz günlük aralar ile Kontrol ve Yüklenici tarafından Genel Şartnamenin birim Fiyat sözleşmeler için ön görülen usul ve esaslar çerçevesinde tanzim olunur. Hakediş raporu, Yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere 60 (altmış) takvim günü içinde ödeme yapılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanının ayrılmaz bir parçası olan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş Ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde “… Hazırlanan ve iki tarafça imzalanmış bulunan geçici hakediş raporu, tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkili makamlar tarafından düzeltilebilir. Ancak bu düzeltme sırasında eski rakam ve yazıların okunabilir şekilde çizilmiş olarak hakediş raporunda bulunması ve düzeltme yapan yetkililerin imzasını taşıması gereklidir. Ancak bu düzeltmeler yeniden sayfa düzenlemeyi gerektirecek ölçüde fazla ise, esas sayfa üzerinde düzeltmenin yapıldığına ilişkin açıklama bulunmak şartı ile yeniden ayrı bir sayfa düzenlenip hakediş raporuna eklenir.

Yüklenicinin geçici hakedişleri, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de Hakediş Raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “İdareye verilen ........tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla" cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.

Her hakediş tutarına, eğer sözleşmede öngörülmüşse eklenecek miktar dahil edilir. Bulunan miktardan, bir önceki hakediş tutarı çıkarılarak bulunan miktara, ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi (KDV) eklenir. Bu miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42’nci maddesi uyarınca, sözleşmede tahakkuka ilişkin düzenleme bulunmadığından hakediş raporunun yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere (30) otuz gün içinde tahakkuka bağlanacağı anlaşıldığından iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 11’ inci iddiasına ilişkin olarak:

Sözleşme Tasarısı’nın“Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1.

CEZALAR

…
d) Yüklenicinin ödeme sorumluluğunu yerine getirmediğinin idare tarafından tespit edilmesi halinde,

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmesi’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin 16.1.1’inci alt maddesinin 26 no’lu dipnotunun, 1-4 no’lu açıklamalarında;“Sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verileceği”, 5 no’lu açıklamada ise, “İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyeceği hususu da bu maddede belirtilecektir.” açıklamaları yapılmıştır.

İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1’inci maddesinde mevzuata uygun olarak uygulanacak cezaların sözleşme bedelinin %30’unu geçmeyeceği belirtilmiştir. Ayrıca, 16.1.1’inci maddesinde ise uygulanacak cezanın %0,05 olarak belirtildiği, bu oranın Tip Sözleşme’deki üst sınır olan %1’i geçmediği bu durumun mevzuata aykırılık taşımadığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin 12’nci iddiasına ilişkin olarak:

Sözleşme Tasarısı’nın“Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesindeidare tarafından uygulanacak cezalar belirtilmiştir.

Başvuruya konu ihaleye ait sözleşme tasarısının 16’ncı maddesinde Yüklenicinin bir önceki aya ait SGK’ya ödemesi gereken primleri ödememesi (hak edişte ibraz edememesi) halinde her bir personel için sözleşme bedelinin %0,05 oranında ceza uygulanacağı düzenlenmiştir. Hizmet alımları ihalelerinde hazırlanan ihale dokümanlarının bir parçası olan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 38’inci maddesinde çalışanların özlük haklarına ilişkin düzenleme yapılmış olup çalışanların ücret haklarını koruyucu düzenlemeler getirilmiştir. Her ne kadar Genel Şartname’nin ilgili düzenlemeleri ihale konusu işte çalışan personelin ücret haklarını korumak için yeterli olsa da idarelerin söz konusu düzenlemeyle çelişkili olmamak şartıyla Sözleşme Tasarısı’na konuyla ilgili hükümler koymasında mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 13’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Sözleşme Tasarısı’nın“Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir.

Sözleşme Tasarısı’nda yüklenicinin madde metninde sayılanlar dışında, Teknik Şartname’de belirtilen diğer herhangi bir sorumluluğunu yerine getirmemesi halinde de ceza uygulanacağına dair genel bir düzenleme yapıldığı, ceza uygulanacağı belirtilen haller Teknik Şartname’deki hususlar ile sınırlı olduğundan her bir sorumluluk halinin tek tek sayılmasına gerek bulunmadığı ve herhangi bir keyfilik oluşmayacağı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 14 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Bu Şartnamede Geçen” başlıklı 4’üncü maddesinde, “Usta Öğretici (Özel İhtisas alanlı): SGK kapsamında herhangi bir kurumda çalışan veya bu kapsamdaki kuramlardan emekli olan ve kendi uzmanlık alanı ile ilgili haftada 5 (beş) günden az ve en fazla 24 (yirmi dört) saat çalışan Usta Öğreticileri” düzenlemesi yer almakta olup Teknik Şartname’nin 8’inci maddesinde özel ihtisas alanlı usta öğreticilerin sayısı 15 olarak belirlenmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dâhil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…78.6. Tekliflerin hazırlanmasında ve asgari işçilik maliyetinin hesaplanmasında, ihale tarihinde yürürlükte bulunan asgari ücret dikkate alınacaktır.

78.7. Yaklaşık maliyet içerisinde yer alan işçilik maliyeti; çalıştırılacak personel sayısı ile brüt asgari ücret tutarı ve bu tutar üzerinden hesaplanan işveren payı dikkate alınarak hesaplanacaktır. İstekliler tarafından yaşlılık aylığı veya emekli aylığı bağlanmış olan personel çalıştırılacağı belirtilmiş olsa dahi işveren paylarının hesabında bu hususlar dikkate alınmayacaktır. İdarelerce yaptırılacak işin niteliği dikkate alınarak brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak ücret belirlenebilecek, ancak brüt asgari ücretin işverene maliyetinin (%) fazlası olarak belirleme yapılmayacaktır.” açıklamaları yer almaktadır.

Buna göre ihalede teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetinin hesaplanmasında emekli işçi çalıştırılabileceğinin dikkate alınmayacağı, bu hususun mevzuata aykırı olmadığı anlaşıldığından iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 15 inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale dokümanında engelli işçi çalıştırılacağına ilişkin düzenleme yapılmamıştır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.

Bu kapsamda çalıştırılacak işçi sayısının tespitinde belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçiler esas alınır. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar, çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür. Oranın hesaplanmasında yarıma kadar kesirler dikkate alınmaz, yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür. İşyerinin işçisi iken sakatlananlara öncelik tanınır.

…

Özel sektör işverenlerince bu madde kapsamında çalıştırılan 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi özürlü sigortalılar ile 1/7/2005 tarihli ve 5378 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde belirtilen korumalı işyerlerinde çalıştırılan özürlü sigortalıların, aynı Kanunun 72 nci ve 73 üncü maddelerinde sayılan ve 78 inci maddesiyle belirlenen prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı, kontenjan fazlası özürlü çalıştıran, yükümlü olmadıkları halde özürlü çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir özürlü için prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin yüzde ellisi Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak 506 sayılı Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmesi ve sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarın ödenmiş olması şarttır. Bu fıkraya göre işveren tarafından ödenmesi gereken primlerin geç ödenmesi halinde, Hazinece Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılacak ödemenin gecikmesinden kaynaklanan gecikme zammı, işverenden tahsil edilir. Hazinece karşılanan prim tutarları gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz. Bu fıkrada düzenlenen teşvik, kamu idareleri hariç 506 sayılı Kanun kapsamındaki sigortalılara ilişkin matrah ve oranlar üzerinden olmak üzere, 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesi kapsamındaki sandıkların statülerine tabi personeli için de uygulanır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığı tarafından müştereken belirlenir.

Bu maddeye aykırılık hallerinde 101 inci madde uyarınca tahsil edilecek cezalar, özürlülerin ve eski hükümlülerin kendi işini kurmaları, özürlünün iş bulmasını sağlayacak destek teknolojileri, özürlünün işe yerleştirilmesi, işe ve işyerine uyumunun sağlanması ve bu gibi projelerde kullanılır. Tahsil edilen cezaların kullanımına ilişkin hususlar, Türkiye İş Kurumunun koordinatörlüğünde, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğü ile İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Özürlü ve Yaşlı Hizmetleri Genel Müdürlüğü, Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkif Evleri Genel Müdürlüğü, en çok işçi ve işvereni temsil eden üst kuruluşların ve en çok özürlüyü temsil eden üst kuruluşun birer temsilcisinden oluşan komisyon tarafından karara bağlanır. Komisyonun çalışma usul ve esasları Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle düzenlenir.

Eski hükümlü çalıştırılmasında, kanunlardaki kamu güvenliği ile ilgili hizmetlere ilişkin özel hükümler saklıdır.” hükmü bulunmaktadır.

Aynı Kanun’un “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğuna aykırılık” başlıklı 101’inci maddesinde “Bu Kanunun 30 uncu maddesindeki hükümlere aykırı olarak engelli ve eski hükümlü çalıştırmayan işveren veya işveren vekiline çalıştırmadığı her engelli ve eski hükümlü ve çalıştırmadığı her ay için binyediyüz Türk Lirası idari para cezası verilir. Kamu kuruluşları da bu para cezasından hiçbir şekilde muaf tutulamaz.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde, “78.28. İstekliler tekliflerini hazırlarken 4857 sayılı İş Kanunun ilgili maddelerinde düzenlenen sorumluluk çerçevesinde engelli işçi çalıştıracaklarını beyan etseler dahi, tekliflerin eşit koşullarda değerlendirilmesini sağlamak amacıyla tekliflerin değerlendirilmesinde bu durum dikkate alınmayacak, bütün istekliler tekliflerini olağan işçilik bedelleri üzerinden vereceklerdir. Ancak işin yürütümü sırasında yüklenicinin engelli işçi çalıştırması durumunda, yükleniciye fazla ödeme yapılmasını engellemek amacıyla 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar gereğince, engelli işçi çalıştırma nedeniyle Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idarece yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.__” şeklinde açıklamalara yer verilmiştir.

İhale dokümanında engelli işçi çalıştırılmasına yönelik düzenleme yapılması zorunlu olmayıp dokümanda düzenleme yapılmaması engelli işçi çalıştırılmasına engel değildir. İhale dokümanında bu yönde bir düzenleme bulunmasa bile elli veya daha fazla işçi çalıştıran işverenlerin engelli işçi istihdam etmesi kanuni zorunluluk olup, Hazinece karşılanacak işveren priminden yararlanma imkânı tüm istekliler için söz konusu olmaktadır. Bu durumda hakedişlerin nasıl ödeneceği Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.8’inci maddesinde belirtilmiştir.

Yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda, incelenen ihale dokümanında ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçiye ilişkin bir düzenlemenin yer almamasının teklif vermeye ve tekliflerin değerlendirilmesine engel teşkil etmediği anlaşıldığından iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 16’ıncı iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Alt yükleniciler” başlıklı 18’inci maddesinde; ”18.1. İhale konusu hizmetin tamamı veya bir kısmı, alt yüklenicilere yaptırılamaz.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Alt yüklenicilere ilişkin bilgiler ve sorumlulukları” başlıklı 15’inci maddesinde “15.1. Bu işte alt yüklenici çalıştırılmayacak ve işlerin tamamı yüklenicinin kendisi tarafından yapılacaktır.” düzenlemesi yer almıştır**.**

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Alt yükleniciler” başlıklı 18’inci maddesinde “…
İdareler, işin özelliği nedeniyle alt yüklenici çalıştırılmasını öngörmedikleri işlerde, işlerin tamamının yüklenicinin kendisi tarafından yapılmasını isteyebilirler. Alt yüklenici çalıştırılmasının idarenin iznine tabi olduğu işlerde, işin nevi itibariyle idarece izin verilen kısımlarını yapacak alt yüklenicilerin isimleri ve yapacakları iş bölümlerini, işin bütününü, hiçbir suretle alt yükleniciye yaptırmamak kaydıyla, idarenin onayına sunar.
İdare, on beş (15) gün içinde alt yükleniciyi onaylayıp onaylamadığını bildirir. Alt yükleniciler, idarenin onayından sonra işe başlayabilecektir, aksi halde alt yükleniciler hiçbir suretle iş yerinde çalışamazlar.
İdarece sözleşme imzalanmadan önce onaylanan listede yer alan alt yüklenicilerle bunlar işe başlamadan önce yüklenicinin sözleşme yapması ve bunun bir örneğini idareye vermesi gerekir…” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Alt yüklenicilere ilişkin bilgiler ve sorumluluklar” başlıklı 15’inci maddesine ilişkin dipnotta “İdarelerin, işin özelliği nedeniyle idari şartnamede, yüklenicinin alt yüklenici çalıştırmasını öngörmedikleri işlerde bu maddeye bu işte alt yüklenici çalıştırılmayacağı ve işlerin tamamının yüklenicinin kendisi tarafından yapılacağı hususu açıkça yazılacaktır. Alt yüklenici çalıştırılmasına izin verilmesi halinde ise, maddeye İdarenin izin verdiği alt yüklenicilerin listesi ve yapacakları iş bölümleri ile bu alt yüklenicilerin çalıştırılması ve sorumlulukları bakımından Hizmet İşleri Genel Şartnamesindeki hükümlerin uygulanacağı hususu yazılacaktır.” açıklaması bulunmaktadır.

Yukarıda yer verilen düzenlemeler ile ihale dokümanıbirlikte değerlendirildiğinde ihale dokümanında alt yüklenici çalıştırılmayacağının açıkça düzenlendiği, idarelerin alt yüklenici çalıştırma konusunda takdir yetkisinin bulunduğu hususları göz önüne alındığındabaşvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 17’nci iddiasına ilişkin olarak:

İncelenen ihalenin tarihi 22.05.2014 olup, başvuru sahibi istekli tarafından 15.05.2014 tarihinde ihale dokümanına ilişkin olarak idareye şikayet başvurusunda bulunulmuştur. İdarenin şikayet üzerine aldığı şikayetin reddi yönündeki kararın tarihi 22.05.2014 olup 22.05.2014 tarihinde tebligata çıkarılan karar başvuru sahibine 27.05.2014 tarihinde tebliğ edilmiştir. İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Şikayet başvurusu üzerine inceleme” başlıklı10’uncumaddesinin üçüncü fıkrasında “ İdare tarafından yapılan inceleme sonucunda on gün içerisinde 11 inci maddedeki kararlardan biri alınarak başvuru sonuçlandırılır. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır.__” hükmü yer almaktadır. Anılan hükümde “ ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının ihale tarihinden önce sonuçlandırılması esastır.” denilmekle birlikte, idarenin cevabının başvuru sahibine tebliğinin de bu süre içinde yapılması gerektiğine ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Diğer taraftan belirlenen bu sürenin idareye yönelik disipliner bir süre niteliğinde olduğu ve şikayetin bu süre içinde sonuçlandırılamaması durumuna ilişkin bir yaptırım öngörülmediği de dikkate alındığında, idarenin cevabi yazısının tarihi ile ihale tarihinin aynı olmasında ve bu tarihte tebligata çıkarılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği 5 nci iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca, “** İtirazen şikayet başvurusunun reddine” **karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin 5 nci iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda;

Teknik Şartname’nin “ Yüklenicinin İşin Yürütülmesiyle İlgili Sorumlulukları ” başlıklı 11’inci maddesinin (g) bendinde “ Yüklenici, idare tarafından belgeleri incelenerek onaylanmayan herhangi bir personelin İş Akdini feshedemez.“ düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın“ Cezalar ve sözleşmenin feshi ” başlıklı 16’ncı maddesinde,

“16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1.

Aşağıda belirtilen aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin %0,05 (onbinde beşi)dir.

CEZALAR

…

…” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

4857 sayılı İş Kanun’nun “İşverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı” başlıklı 25’inci maddesinde,

“Süresi belirli olsun veya olmasın işveren, aşağıda yazılı hallerde iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilir:

I- Sağlık sebepleri:

b) İşçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun Sağlık Kurulunca saptanması durumunda.

II- Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri:

c) İşçinin işverenin başka bir işçisine cinsel tacizde bulunması.

d) İşçinin işverene yahut onun ailesi üyelerinden birine yahut işverenin başka işçisine sataşması veya 84 üncü maddeye aykırı hareket etmesi.

e) İşçinin, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması.

f) İşçinin, işyerinde, yedi günden fazla hapisle cezalandırılan ve cezası ertelenmeyen bir suç işlemesi.

h) İşçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi.

III- Zorlayıcı sebepler:

İşçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması.

IV- İşçinin gözaltına alınması veya tutuklanması halinde devamsızlığın 17 nci maddedeki bildirim süresini aşması.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinin 9’uncu fıkrasında,

“…

Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

yönünde hükümler konulamaz.” hükmü yer almaktadır.

4857 Sayılı İş Kanunu’nda işçilerin işten çıkarılma yöntem ve sebepleri belirtilmiş olup, idarece Teknik Şartname yapılan düzenlemenin işçilerin ancak idarenin onayıyla işten çıkarılmasına izin verdiği dikkate alındığında İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin dokuzuncu fıkrasındaki, personelin işten çıkarılmayetkisinin kamu kurumlarına devredilemeyeceği hükmüne aykırılık taşıdığı anlaşıldığından iddianın yerinde olduğu değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin 5 nci iddiası kapsamında “ İhalenin iptaline” karar verilmesi gerektiği yönündekidüşüncemizle, bu iddialara ilişkin Kurul çoğunluğunca verilen karara katılmıyoruz.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KİK Kararı: 2014/UH.I-2559

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin