KİK Kararı: 2014/UH.I-2351

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/039
Gündem No : 60
Karar Tarihi : 11.06.2014
Karar No : 2014/UH.I-2351 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Pilot Ortak Asil Yemekçilik Temizlik Bilgisayar Özel Sağlık Hizmetleri Tem.Taah.San.Ve Tic.Ltd.Şti.-Özel Ortak Rota Hizmet Organizasyon Sanayi Tic.Ltd.Şti., KÜLTÜR MAH. 4316 SOK. AKLANLAR APT. NO: 7/4 MERSİN

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Mersin Kamu Hastane Birliği Sağlık Bakanlığı Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu, Nusratiye Mahallesi Kuva-İ Milliye Caddesi 132 33050 MERSİN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/122566 İhale Kayıt Numaralı "Çamaşır Yıkama,Kurutma,Ütüleme Ve Paketleme Hizmet Alımı İşi." İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Mersin Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 23.10.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Çamaşır Yıkama, Kurutma, Ütüleme ve Paketleme Hizmet Alımı İşi.” ihalesine ilişkin olarak Asil Yemekçilik Temizlik Bilgisayar Özel Sağlık Hizmetleri Tem. Taah. San.ve Tic. Ltd. Şti.-Rota Hizmet Organizasyon Sanayi Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı nın 10.03.2014tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 31.03.2014tarih ve 11071sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 31.03.2014tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/1312sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1 ) Baybora Hizmet Temizlik İnş. Gıda Tic. ve Taahhüt Ltd. Şti. - Aras Hizmet Org. İnş. Tic.ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ortaklarının sunduğu iş deneyim belgesinin hizmet girdileri ve ihale konusu iş ile benzerlik göstermediği, bu nedenle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

2 ) Baybora Hizmet Temizlik İnş. Gıda Tic. ve Taahhüt Ltd. Şti. - Aras Hizmet Org. İnş. Tic.ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ortaklarından Aras Hizmet Org. İnş. Tic.ve San. Ltd. Şti.nin sunduğu iş deneyim belgesinin miktarının yetersiz olduğu,

3 ) Aras Hizmet Org. İnş. Tic.ve San. Ltd. Şti.nin sunduğu ve Şanlıurfa Balıklıgöl Devlet Hastanesi tarafından tanzim edilen iş deneyim belgesinin mevzuata uygun olarak düzenlenmediği,

4 ) Baybora Hizmet Temizlik İnş. Gıda Tic. ve Taahhüt Ltd. Şti.nin sunduğu iş deneyim belgesinin benzer iş tanımına uygun olmadığı ve iş deneyim belgesini tanzim eden idarenin belgeyi usulsüz olarak düzenlediği,

5 ) Baybora Hiz. Tem. İnş. Gıda Tic. ve Taah. Ltd. Şti. - Aras Hizmet Organizasyon İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın özel ortağı Aras Hiz. Org. İnş. ve San. Ltd. Şti.nin %51’den fazla hissesine sahip ortağı Kadir Kılıçoğlu hakkında kamu davası bulunduğu ve ihalenin yapıldığı 23.10.2013 tarihi itibariyle davanın halen devam ettiği, hakkında kamu davası açılanların ihaleye giremeyeceği ve girse dahi değerlendirme dışı kalması gerektiği, bu nedenle Baybora Hiz. Tem. İnş. Gıda Tic. ve Taah. Ltd. Şti. - Aras Hizmet Organizasyon İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirme dışı kalması gerektiği,

6. Aras Hiz. Org. İnş. ve San. Ltd. Şti.nin teklif dosyasında sunduğu Ticaret Sicili Gazetesindeki adres beyanı ile teklif mektubu ve teklifi oluşturan diğer belgelerdeki adres beyanlarının farklı olduğu, Ticaret ve Sanayi Odası internet sitesinde ticaret gazetesi sorgulamasında Aras Hiz. Org. İnş. ve San. Ltd. Şti.nin 28.12.2013 tarihinde yeni gazete ilanı ile adres yanlışlığını düzelttiği, söz konusu durumun mevzuata aykırı olduğu,

7. Aras Hiz. Org. İnş. ve San. Ltd. Şti.nin imza beyanı ile ihale dokümanında kullanılan imzaların birbiriyle uyuşmadığı,

8. Baybora Hiz. Tem. İnş. Gıda. Tic. Ltd.Şti.nin teklif dosyasında sunduğu Ticaret Sicili Gazetesinin şirketin son halini yansıtmadığı, ihale tarihindeki ilgili firmanın müdür ve ortaklarının yazılı olduğu son Ticaret Sicili Gazetesinin 13.09.2013 tarih 8404 nolu gazete olduğu, müdür olarak şirketin % 100 hissesine sahip Kemal Catın’ın tek imza yetkilisi olduğu, teklif dosyasında sunulan Ticaret Sicili Gazetesinin farklılık içerdiği ve mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1 ) Başvuru sahibinin 1, 2, 3 ve 4’üncü iddialarına ilişkin olarak:

Baybora Hiz. Tem. İnş. Gıda Tic. ve Taah. Ltd. Şti. - Aras Hizmet Organizasyon İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından 10.12.2013 tarihinde Kuruma yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine yapılan inceleme sonucu 10.02.2014 tarihli ve 2014/UH.I-847 sayılı Kurul kararıalınmıştır.

Başvuru sahibi Asil Yemekçilik Temizlik Bilgisayar Özel Sağlık Hizmetleri Tem. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Özel Ortak Rota Hizmet Organizasyon Sanayi Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 31.03.2014 tarihli dilekçesindeki 1, 2, 3 ve 4’üncü iddialarının 10.02.2014 tarihli ve 2014/UH.I-847 sayılı Kurul kararı ile karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin olduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinde Kamu İhale Kurulu’nun, Kuruma gelen itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle karar vereceği hüküm altına alınmış olup, mevzuatta Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme bulunmadığı, söz konusu Kurul kararı ile Kurum görüşü ortaya çıktığından, karara ilişkin ayrıca bir değerlendirme yapılmasının da mümkün olmadığı, diğer taraftan, anılan Kanunun 57’nci maddesinde şikâyetler ile ilgili olarak Kurum tarafından verilen nihai kararların mahkemelerde dava konusu edilebileceği belirtildiğinden, başvuru sahibinin 1, 2, 3 ve 4’üncü iddiası ile ilgili olarak Kurum tarafından yapılacak bir işlem bulunmadığı, ilgili iddiaların usul yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 5’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesinde “ Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

_a)_Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “ İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinin ikinci fıkrasında “Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İsteklilerin Ceza Sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinde “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı dördüncü bölümünde ise “…28.2. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler

4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesi ve 4735 sayılı Kanunun 27 nci maddesinin uygulanmasıyla ilgili açıklama yapılmasına gerek duyulmuştur.

28.2.1. 1/1/2003 tarihinde yürürlüğü giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşların yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usuller belirlenmiş, Kanunun 59 uncu maddesinin 1 inci fıkrasında; taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağı, hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanacakları, 2 nci fıkrasında ise; bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kuruma bildirileceği hükme bağlanmıştır.

…

28.2.1.2. 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunması sebebi ile aynı Kanunun 59 uncu maddesi birinci fıkrası gereğince haklarında kamu davası açılmasına karar verilen;

a) Gerçek kişiler,

b) Tüzel kişiler,

c) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki ortakları,

ç) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki vekilleri,

Yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaktır.

28.2.1.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yapılan gönderme dolayısıyla;

Türk Ceza Kanununda tüzel kişiler hakkında ceza davası açılmasının öngörüldüğü durumlarda haklarında kamu davası açılan tüzel kişilik şahıs şirketi ise bu şirketin ortaklarının tamamı; sermaye şirketi ise, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek ve tüzel kişi ortaklar da yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan Kurum ve kuruluşların ihalelerine anılan Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrası uyarınca katılamayacaklardır. Aynı nedenle; yukarıda belirtilen şekilde yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacak olanların ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaklardır.

(Ek:13/04 /2013 _-28617 R.G./9.md.)__Öte yandan,_6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla aynı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş ve bu değişiklik sonucunda söz konusu bent; “Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar” şeklinde düzenlenmiştir. Bu bentte değişiklik yapan 6359 sayılı Kanunun gerekçesinde de; “…Kanunun 59 uncu maddesinde yer verilen özel düzenleme veya özel kanunlarla yer verilen düzenlemeler nedeniyle ihalelere katılamayacak durumda olanların ihalelere katılması halinde, bu kişilerin sadece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması, ancak bu durumda olanlar hakkında 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 58 inci maddelerinde yer alan müeyyidelerin uygulanmaması gerekmektedir. Uygulamada karşılaşılan belirsizliğin ortadan kaldırılması … 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin ilk cümlesinin değiştirilerek, kamu ihalelerinden yasaklanmış olma halinin idari bir işlem veya mahkeme kararının bulunması koşuluna bağlanması öngörülmektedir.” açıklamasına yer verilmiştir. Dolayısıyla, 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan hüküm gereğince hakkında kamu davası açılanlar kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılamayacakları gibi, ortağı oldukları şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de ihalelere katılamayacaktır. Ayrıca, haklarında kamu davası açılan sermaye şirketi ortaklarının hisseleri toplamının şirketin sermayesinin yarısından fazlasını teşkil etmesi halinde de, sermaye şirketi yine ihalelere katılamayacak, katılması durumunda ise, değerlendirme dışı bırakılacak, ancak geçici teminatları gelir kaydedilmeyecek ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmeyecektir.

28.2.1.4. 4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin son fıkrası uyarınca 4734 sayılı Kanunda belirtilen usul ve esaslardan istisna edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde de yukarıda açıklanan esasların uygulanması gerekmektedir.

…

28.2.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrası gereğince bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanlar, kamu davası açıldığı tarihte 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacaktır. 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ve ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durum dikkate alınacaktır. Bu nedenle, bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açıldığı tarihte Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılanlar arasında yer alan gerçek ve tüzel kişilerin bu durumlarında daha sonra bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaları mümkün bulunmamaktadır. İdareler, hakkında kamu davası açılan isteklinin 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ortak/ortaklıklarını, ihaleye katılım aşamasında sunulan belgeleri dikkate alarak ve gerektiğinde yapacağı araştırmalar neticesinde tespit edecektir.

28.2.4. Haklarında kamu davası açılanlara ilişkin gerçekleştirilen teyit işlemleri

4734 sayılı Kanunun “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında; “Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir” hükmü yer almaktadır. Cumhuriyet Savcılıklarınca, haklarında kamu davası açılanlara ilişkin olarak Kuruma gönderilen bilgiler doğrultusunda bir liste oluşturulmuştur. Haklarında kamu davası açılanlar, Cumhuriyet Savcılığının kamu davası açıldığına dair yazısının Kuruma ulaştığı tarih esas alınmak suretiyle listeye işlenmektedir. Cumhuriyet Savcılıklarınca kamu davası açılmasına ilişkin kararların Kuruma gönderildiği tarihe kadar geçen süre içinde gerçekleştirilen teyit işlemleri nedeniyle uyuşmazlıklara sebebiyet vermemek açısından bilgilerin en kısa sürede Kuruma iletilmesi önem taşımaktadır.” açıklaması bulunmaktadır.

Kadir Kılıçoğlu hakkında ihaleye fesat karıştırmak ve suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olmak suçlarından dolayı Eskişehir Ağır Ceza Mahkemesinde 2009/96 Esas nolu kamu davası açıldığı ve kamu davası açıldığı hususunun 26.03.2009 tarihinde Kadir Kılıçoğlu’na tebliğ edildiği, Kadir Kılıçoğlu’nun hakkında kamu davası açıldığının kendisine tebliğ edildiği tarih itibariyle Aras Hiz. Org. İnş. ve San. Ltd. Şti.nin %90 pay oranı ile ortağı iken şirketteki tüm hissesini Erdal Kalkın’a devrettiği ve devir işlemine ilişkin kararın Şanlıurfa Ticaret Sicil memurluğu tarafından 16.06.2009 tarihinde tescil edildiği ve 22.06.2009 tarihli ve 7337 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde yayımlandığı,

Eskişehir 2. Ağır Ceza Mahkemesinin Kurum’a gönderdiği 25.04.2014 tarihli yazıda, “ Sanık Kadir Kılıçoğlu hakkında mahkememizde 2009/96 Esas sayılı dava dosyasının bulunduğu ve karara çıktığı, suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma suçundan beraat kararı verildiği, verilen bu kararın katılan vekilin temyiz etmesi nedeniyle dosyanın Yargıtay’a gönderildiği ve henüz dönmediğinden bu suç yönünden kararın kesinleşmediği, ancak hükümlünün ihaleye fesat karıştırma suçundan hükmün açıklamasının geri bırakılmasına, beş yıl süre ile denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına dair verilen kararın kesinleştiği anlaşılmıştır. ’’ açıklamasına yer verildiği,

İlk derece mahkemesi olan Eskişehir 2. Ağır Ceza Mahkemesince suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olmak ve ihaleye fesat karıştırmak suçundan Kadir Kılıçoğlu hakkında açılan kamu davasında, suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma suçundan Kadir Kılıçoğlu’nun beraatına,

Kadir Kılıçoğlu’nun ihaleye fesat karıştırma suçundan on ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231/5’inci maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına 01.10.2013 tarihinde karar verildiği,

İlk derece mahkemesince Kadir Kılıçoğlu’nun ihalelerden yasaklanmasına ilişkin herhangi bir karar verilmediği,

Kadir Kılıçoğlu hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan verilen mahkeme kararının 27.11.2013 tarihinde kesinleştiği, ihale tarihi itibariyle Kadir Kılıçoğlu hakkında suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olmak suçundan verilen ilk derece mahkeme kararının temyiz aşamasında olduğu anlaşılmıştır.

Anılan mahkeme kararında Kadir Kılıçoğlu hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan on ay hapis cezası verildiği ve hapis cezası ile ilgili olarak 5271 sayılı CMK’nın 231’inci maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, bu durumda denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranılması durumu söz konusu oluncaya kadar mahkûmiyet hükmünün sonuç doğurmayacağı anlaşılmaktadır.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231 inci maddesi uyarınca;

a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,

b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,

c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,

Koşullarının varlığı hallerinde sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmektedir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade etmektedir.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tâbi tutulur. Denetim süresi içinde dava zamanaşımı durur. Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir. Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurabilir.

26.02.2014 tarihli ve 2014/DK.D-21 sayılı Kurul kararında “ Haklarında kamu davası açılanların, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılıp katılamaması hususunun ilk derece mahkemesince verilecek hükme göre değerlendirilmesine, ” karar verilmiştir.

Sonuç olarak, inceleme konusu ihale tarihinin 23.10.2013 olduğu, Kadir Kılıçoğlu hakkında ilk derece mahkemesi kararının 01.10.2013 tarihinde verildiği, ilk derece mahkemesinin kararına göre Kadir Kılıçoğlu’nun 23.10.2013 tarihi itibariyle ihalelerden yasaklanmasını gerektirecek bir hüküm bulunmadığı ve Kadir Kılıçoğlu’nun ihalelere katılmasında hukuki bir engel bulunmadığı, bu nedenle Baybora Hizmet Temizlik İnş. Gıda Tic. ve Taahhüt Ltd. Şti. - Aras Hizmet Org. İnş. Tic.ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’na ilişkin idare kararında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından başvuru sahibinin beşinci iddiası yerinde görülmemiştir.

3 ) Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38’inci maddesinde “(1) İhalelerde aday veya isteklilerden;

a) Gerçek kişi olması halinde, kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odasından ya da ilgili meslek odasından, ilk ilan veya davet tarihinin ya da ihale veya son başvuru tarihinin içinde bulunduğu yılda alınmış, odaya kayıtlı olduğunu gösterir belgenin,

b) Tüzel kişi olması halinde, ilgili mevzuatı gereği kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odasından, ilk ilan veya davet tarihinin ya da ihale veya son başvuru tarihinin içinde bulunduğu yılda alınmış, tüzel kişiliğin odaya kayıtlı olduğunu gösterir belgenin,

c) Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesinin,

ç) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin,

istenilmesi zorunludur …” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7.1 maddesinde “7.1.İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

a) Mevzuatı gereği kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odası veya ilgili meslek odası belgesi;

_
1 ) Gerçek kişi olması halinde, kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odasından ya da ilgili meslek odasından, ilk ilan veya ihale tarihinin içinde bulunduğu yılda alınmış, odaya kayıtlı olduğunu gösterir belge, _

_
2 ) Tüzel kişi olması halinde, ilgili mevzuatı gereği kayıtlı bulunduğu ticaret ve/veya sanayi odasından, ilk ilan veya ihale tarihinin içinde bulunduğu yılda alınmış, tüzel kişiliğin odaya kayıtlı olduğunu gösterir belge,_

b) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren imza beyannamesi veya imza sirküleri;

_
1 ) Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesi, _

_
2 ) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri,_

c) Bu Şartname ekinde yer alan standart forma uygun teklif mektubu,

ç) Bu Şartnamede belirlenen geçici teminata ilişkin standart forma uygun geçici teminat mektubu veya geçici teminat mektupları dışındaki teminatların Saymanlık ya da Muhasebe Müdürlüklerine yatırıldığını gösteren makbuzlar,

d) Bu Şartnamenin 7.4. ve 7.5. maddelerinde belirtilen, şekli ve içeriği Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde düzenlenen yeterlik belgeleri,

e) Vekaleten ihaleye katılma halinde, vekil adına düzenlenmiş, ihaleye katılmaya ilişkin noter onaylı vekaletname ile vekilin noter tasdikli imza beyannamesi,’’ düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Tekliflerin sunulma şekli” başlıklı 22. maddesinde “ _“22.1**.**_Teklif mektubu ve geçici teminat da dahil olmak üzere ihaleye katılabilme şartı olarak bu Şartnamede istenilen bütün belgeler bir zarfa veya pakete konulur. Zarfın veya paketin üzerine isteklinin adı, soyadı veya ticaret unvanı, tebligata esas açık adresi, teklifin hangi işe ait olduğu ve ihaleyi yapan İdarenin açık adresi yazılır. Zarfın veya paketin yapıştırılan yeri istekli tarafından imzalanarak, mühürlenir veya kaşelenir.

_22.2._Teklifler, ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar sıra numaralı alındılar karşılığında İdareye (tekliflerin sunulacağı yere) teslim edilir. Bu saatten sonra verilen teklifler kabul edilmez ve açılmadan istekliye iade edilir. Bu durum bir tutanakla tespit edilir.

_22.3**.**_Teklifler iadeli taahhütlü olarak posta ile de gönderilebilir. Posta ile gönderilecek tekliflerin ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar İdareye ulaşması şarttır. Postadaki gecikme nedeniyle işleme konulmayacak olan tekliflerin alınış zamanı bir tutanakla tespit edilir ve bu teklifler değerlendirmeye alınmaz.

_22.4._Zeyilname ile teklif verme süresinin uzatılması halinde, İdare ve isteklilerin ilk teklif verme tarih ve saatine bağlı tüm hak ve yükümlülükleri süre açısından, tespit edilecek yeni teklif verme tarih ve saatine kadar uzatılmış sayılır.’’ düzenlemesi ve

Tekliflerin alınması ve açılması başlıklı 30’uncu maddesinde “... _30.2.2**.** İhale komisyonu teklif zarflarını alınış sırasına göre inceler. Bu incelemede, zarfın üzerinde isteklinin adı, soyadı veya ticaret unvanı, tebligata esas açık adresi, teklifin hangi işe ait olduğu, ihaleyi yapan İdarenin açık adresi ve zarfın yapıştırılan yerinin istekli tarafından imzalanıp kaşelenmesi veya mühürlenmesi hususlarına bakılır. Bu hususlara uygun olmayan zarflar bir tutanakla belirlenerek değerlendirmeye alınmaz.’’ _düzenlemesinin birlikte değerlendirilmesi sonucunda,

Baybora Hizmet Temizlik İnş. Gıd. Tic. ve Taahhüt Ltd. Şti. - Aras Hizmet Org. İnş. Tic.ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklif zarfı üzerinde, birim fiyat teklif mektubunda ve birim fiyat teklif cetvelinde unvan ve iletişim bilgileri için şirket kaşesi kullanıldığı, Aras Hizmet Org. İnş. Tic.ve San. Ltd. Şti.nin kaşesinde Bahçelievler Şair Şevket Mah. Çarşı Cad. Zafer Apt. No:38/2 Şanlıurfa adresinin olduğu, Şanlıurfa Ticaret ve Sanayi Odası odasicil ve kayıt sureti ile imza sirkülerinde de aynı adresin olduğu, Aras Hizmet Org. İnş. Tic.ve San. Ltd. Şti.nin teklif dosyasında sunduğu 28.05.2013 tarihli Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde ticaret ikametgâhının Direkli Mah. Kondu Caddesi No:177/B Şanlıurfa olarak yayınlandığı, ticaret ikametgâhının sehven farklı yayımlandığı, doğrusunun Bahçelievler Şair Şevket Mah. Çarşı Cad. Zafer Apt. No:38/2 Şanlıurfa olduğu gerekçesiyle Şanlıurfa Ticaret Sicil Müdürlüğü tarafından 26.12.2013 tarihli Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde düzeltme ilanı yayınlandığı anlaşılmıştır.

Aras Hizmet Org. İnş. Tic.ve San. Ltd. Şti.nin teklif zarfında sunduğu Ticaret Sicili Gazetesi haricindeki tüm belgelerde şirket adresi olarak Bahçelievler Şair Şevket Mah. Çarşı Cad. Zafer Apt. No:38/2 Şanlıurfa adresine yer verildiği, Ticaret Sicili Gazetesinde yazan şirket adresinin, teklif zarfındaki diğer belgelerden farklı görünmekle birlikte, yukarıda yer verilen mevzuat hükmü ve şartname düzenlemesine göre, Ticaret Sicili Gazetesi isteklilerin adresini tevsik için değil, tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu tevsik için istenildiği, bu nedenle Ticaret Sicili Gazetesindeki adres farklılığının mevzuata ve ihale dokümanına aykırılık oluşturmadığı sonucuna varıldığından, başvuru sahibinin altıncı iddiası yerinde görülmemiştir.

4 ) Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

Aras Hizmet Org. İnş. Tic.ve San. Ltd. Şti.nin teklif zarfında sunduğu imza sirkülerindeki imza ile teklif zarfındaki diğer belgelerdeki imzaların karşılaştırılması sonucunda farklı kişilere ait olduğu kanaatini oluşturacak önemli bir farklılık görülmediğinden, başvuru sahibinin yedinci iddiasının da yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 8’inci iddiasına ilişkin olarak:

Baybora Hiz. Tem. İnş. Gıda. Tic. Ltd. Şti.nin teklif zarfında 13.09.2013 tarihli 8404 sayılı, 03.07.2013 tarihli ve 8355 sayılı ve 22.11.2012 tarihli ve 8199 sayılı Ticaret Sicili Gazetesini sunduğu, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinin internet sayfasından yapılan sorgulamaya göre Baybora Hiz. Tem. İnş. Gıda. Tic. Ltd. Şti.’nin teklif zarfında sunduğu anılan gazetelerin şirketin son durumunu gösterir Ticaret Sicili Gazeteleri olduğu sonucuna varıldığından, başvuru sahibinin sekizinci iddiası yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde “ Baybora Hiz. Tem. İnş. Gıda Tic. ve Taah. Ltd. Şti. - Aras Hizmet Organizasyon İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın özel ortağı Aras Hiz. Org. İnş. ve San. Ltd. Şti.nin %51’den fazla hissesine sahip ortağı Kadir Kılıçoğlu hakkında kamu davası bulunduğu ve ihalenin yapıldığı 23.10.2013 tarihi itibariyle davanın halen devam ettiği, hakkında kamu davası açılanların ihaleye giremeyeceği ve girse dahi değerlendirme dışı kalması gerektiği, bu nedenle Baybora Hiz. Tem. İnş. Gıda Tic. ve Taah. Ltd. Şti. - Aras Hizmet Organizasyon İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirme dışı kalması gerektiği ” şeklinde belirtilen beşinci iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca “ itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiası kapsamında yapılan incelemeye göre;

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 2. maddesine göre, “kovuşturma: İddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi” ifade ettiğinden, 4734 sayılı Kanunun 59. maddesinde geçen “…ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar…” ifadesi, hakkında kamu davası açılan kişilere, haklarında kamu davası açıldığının tebliğinden itibaren, yargılama sonuçlanıncaya kadar yani hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi kapsadığından, haklarında kamu davası açılan bu kişilerin yargılama sonuna kadar, 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, haklarında kamu davası açılan kişiler, açılan kamu davasının kendilerine tebliğinden başlayarak, yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacaktır.

Buna göre,Kadir Kılıçoğlu hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan verilen mahkumiyet kararına ilişkin hükmünaçıklnamasının ertelenmesi kararı hükmün infazını engellemekle birlikte, bu hükmün kesinleştiği tarihe kadar Kadir Kılıçoğlu ihalelere katılamayacaktır.

Kadir Kılıçoğlu hakkında Eskişehir 2. Ağır Ceza Mahkemesince ihaleye fesat karıştırma suçundan on ay hapis cezası ile cezalandırıldığı ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231/5’inci maddesi uyarınca 01.10.2013 tarihinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, bu kararın 27.11.2013 tarihinde kesinleştiği,dolayısıyla yargılamanın sonuçlandığı, ihalenin ise 23.10.2013 tarihinde yapıldığı dikkate alındığı, ihale tarihi itibarı ile Kadir Kılıçoğlu hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan açılan kamu davasının halen devan ettiği, haklarında kamu davası açılması nedeniyle yasaklama kararı bulunan gerçek kişilerin bir sermaye şirketinin yarısından fazlasına sahip ortağı olmaları halinde bunların ortağı olduğu sermaye şirketlerinin ihalelere katılmasının mümkün olmadığı, kamu davası açıldığı tarihte Kadir Kılıçoğlun’un Aras Hiz. Org. İnş. ve San. Ltd. Şti.nin %90 pay oranı ile ortağı olduğu dikkate alındığında, ihale üzerinde bırakılan Baybora Hizmet Temizlik İnşaat Gıda Ticaret ve Taahhüt Ltd. Şti. - Aras Hizmet Org. İnş. Tic.ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; yukarıda belirtilen gerekçeler doğrultusunda ihale üzerinde bırakılan Baybora Hizmet Temizlik İnşaat Gıda Ticaret ve Taahhüt Ltd. Şti. - Aras Hizmet Org. İnş. Tic.ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmesi gerektiğinden Kurul çoğunluğunun “itirazen şikayet başvurusunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde “ Baybora Hiz. Tem. İnş. Gıda Tic. ve Taah. Ltd. Şti. - Aras Hizmet Organizasyon İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın özel ortağı Aras Hiz. Org. İnş. ve San. Ltd. Şti.nin %51’den fazla hissesine sahip ortağı Kadir Kılıçoğlu hakkında kamu davası bulunduğu ve ihalenin yapıldığı 23.10.2013 tarihi itibariyle davanın halen devam ettiği, hakkında kamu davası açılanların ihaleye giremeyeceği ve girse dahi değerlendirme dışı kalması gerektiği, bu nedenle Baybora Hiz. Tem. İnş. Gıda Tic. ve Taah. Ltd. Şti. - Aras Hizmet Organizasyon İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirme dışı kalması gerektiği ” şeklinde belirtilen beşinci iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca “ itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiası kapsamında yapılan incelemeye göre;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları başlıklı 10’uncu maddesinde, 17’nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin ihale dışı bırakılacakları,

“İhaleye katılamayacaklar” başlıklı 11’inci maddesinde b u Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları,

“Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde, 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmanın yasak olduğu, bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümlerin uygulanacağı,

“İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinin 2’nci fıkrasında ise, haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği,

“İsteklilerin Ceza Sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinde, taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağı, hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanacakları, bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirileceği hükmü yer almakta,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı dördüncü bölümünün 28.2’nci maddesinde ise haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler hakkında ne tür işlemler yapılacağı ayrıntılı bir şekilde açıklanmıştır. .

İhale üzerinde bırakılan Baybora Hizmet Temizlik İnşaat Gıda Ticaret ve Taahhüt Ltd. Şti. - Aras Hizmet Org. İnş. Tic.ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın sunduğu belgeler incelendiğinde, Kadir Kılıçoğlu hakkında ihaleye fesat karıştırmak ve suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olmak suçlarından dolayı, Eskişehir Ağır Ceza Mahkemesinde 2009/96 Esas nolu kamu davası açıldığı ve kamu davası açıldığı hususunun Kadir Kılıçoğlu’na 26.03.2009 tarihinde tebliğ edildiği, Kadir Kılıçoğlu’nun hakkında kamu davası açıldığının kendisine tebliğ edildiği tarih itibariyle Aras Hiz. Org. İnş. ve San. Ltd. Şti.nin %90 pay oranı ile ortağı iken şirketteki tüm hissesini Erdal Kalkın’a devrettiği ve devir işlemine ilişkin kararın Şanlıurfa Ticaret Sicil memurluğu tarafından 16.06.2009 tarihinde tescil edildiği ve 22.06.2009 tarihli ve 7337 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde yayımlandığı,

Eskişehir 2. Ağır Ceza Mahkemesinin Kurum’a gönderdiği 25.04.2014 tarihli yazıda, “ Sanık Kadir Kılıçoğlu hakkında mahkememizde 2009/96 Esas sayılı dava dosyasının bulunduğu ve karara çıktığı, suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma suçundan beraat kararı verildiği, verilen bu kararın katılan vekilin temyiz etmesi nedeniyle dosyanın Yargıtay’a gönderildiği ve henüz dönmediğinden bu suç yönünden kararın kesinleşmediği, ancak hükümlünün ihaleye fesat karıştırma suçundan hükmün açıklamasının geri bırakılmasına, beş yıl süre ile denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına dair verilen kararın kesinleştiği anlaşılmıştır. ’’ açıklamasına yer verildiği, ilk derece mahkemesi olan Eskişehir 2. Ağır Ceza Mahkemesince suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olmak ve ihaleye fesat karıştırmak suçundan Kadir Kılıçoğlu hakkında açılan kamu davasında, suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma suçundan Kadir Kılıçoğlu’nun beraatına, ihaleye fesat karıştırma suçundan on ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231/5’inci maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına 01.10.2013 tarihinde karar verildiği, ilk derece mahkemesince Kadir Kılıçoğlu’nun ihalelerden yasaklanmasına ilişkin herhangi bir karar verilmediği, Kadir Kılıçoğlu hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan verilen mahkeme kararının 27.11.2013 tarihinde kesinleştiği, ihale tarihi itibariyle Kadir Kılıçoğlu hakkında suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olmak suçundan verilen ilk derece mahkeme kararının temyiz aşamasında olduğu anlaşılmıştır.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231 inci maddesi uyarınca; sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması, mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması, suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi koşullarının varlığı hallerinde, sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmektedir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade etmektedir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tâbi tutulur.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması doktirinde denetimli serbestlik tedbiri olarak düşünülmekte ve “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı suçu sabit görülen sanık hakkında uygulanması nedeniyle sanık ile ceza arasındaki bağlantıyı belirli şartlarla kesmesi ve askıya alması, denetim süresinin şartlara uygun olarak tamamlanması halinde sanığın tamamen cezadan veya hükümlülük kararından kurtulması yani hakkındaki kamu davasının düşürülmesi sonucunu doğurduğundan aynı zamanda maddi ceza hukukuna ilişkin sonuçlar doğuran bir kurumdur. Ayrıca hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildiği takdirde de sanık hakkında mahkemece tedbir kararı uygulanması yani sonuç olarak sanığa aynı mahkumiyet kararlarında olduğu gibi bir yükümlülük getirilmesi de bu düşünceyi doğrulayan nedenlerden biridir.” şeklinde değerlendirilmektedir.

5271 sayılı Kanunun ilgili maddesi gereği, Eskişehir 2. Ağır Ceza Mahkemesinin Kadir Kılıçoğlu hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan verdiği on ay hapis cezasına ilişkin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmişse de, hükmün açıklanmasının geri bırakılması suçun hiç işlenmediği anlamına gelmemektedir. 4734 sayılı Kanunun 17’nci maddesinde ihaleye fesat karıştırmak yasak fiil ve davranışlardan sayıldığından, 10’uncu maddesi gereği yasak fiil ve davranışlarda bulunanların değerlendirme dışı bırakılmaları gerektiğinden ve mahkeme kararına göre de Kadir Kılıçoğlu’nun ihaleye fesat karıştırma suçunu işlediği sabit olduğundan, Baybora Hizmet Temizlik İnşaat Gıda Ticaret ve Taahhüt Ltd. Şti. - Aras Hizmet Org. İnş. Tic.ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; yukarıda belirtilen gerekçeler doğrultusunda ihale üzerinde bırakılan Baybora Hizmet Temizlik İnşaat Gıda Ticaret ve Taahhüt Ltd. Şti. - Aras Hizmet Org. İnş. Tic.ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun “itirazen şikayet başvurusunun reddine” niteliğindeki kararına katılmıyorum.

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi