KİK Kararı: 2014/UH.I-2127

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/036
Gündem No : 15
Karar Tarihi : 21.05.2014
Karar No : 2014/UH.I-2127
BAŞVURU SAHİBİ:
Barış Özel Radyolojik Hizmetler-Nukleus Sağlık Ürünleri İş Ortaklığı, LALE SOK. NO:4/11 SIHHIYE ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Kamu Hastane Birliği (Kuzey) Sağlık Bakanlığı Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu, Poligon Mah.123/11 Sok.No:6 Güzelyalı İZMİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/164227 İhale Kayıt Numaralı "Genel Sekreterliğine Bağlı Sağlık Tesislerinin 2014-2015-2016 Yılları Multıslıce Bilgisayarlı Tomografi Cihazı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İzmir İli Kuzey Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 31.01.2014tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Genel Sekreterliğine Bağlı Sağlık Tesislerinin 2014-2015-2016 Yılları Multislice Bilgisayarlı Tomografi Cihazı Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Barış Özel Radyolojik Hizmetler Ltd. Şti. - Nukleus Sağlık Ürünleri Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 31.03.2014tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 09.04.2014tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 21.04.2014tarih ve 13248sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.04.2014tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/1492sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1 ) Teklif ettikleri otomatik enjektör cihazının tedarikçi firmasının bayisi olduklarına dair TİTUBB kayıt belgesini sunmadıkları gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu, zira söz konusu ürünün Tıbbi Cihaz Yönetmeliği kapsamında olmadığı ve ürünün TİTUBB kaydı bulunsa dahi, bu hususu gösteren belgelerin sunulmasının zorunlu olmadığı,

2 ) Sağlık Uygulama Tebliği'ne göre görüntüleme eşliğinde biyopsi işleminin puanının 90,52 olduğu, ancak ihale dokümanı düzenlemeleri incelendiğinde söz konusu işlem puanının 119,06 olarak hesaplandığının anlaşıldığı, anılan aykırılık nedeniyle biyopsi işleminin toplam puanın 678.900 yerine 892.950 olarak tespit edildiği, ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihale dokümanındaki yanlış hesaplamaya göre teklif verdikleri, kendilerinin ise işlem puanı açısından Sağlık Uygulama Tebliği'ne uygun şekilde teklif verdikleri, sonuç olarak ihale dokümanındaki söz konusu aykırılığın ihaledeki tekliflerin birbirinden farklı şekilde hazırlanmasına sebep olduğu, ayrıca bu durumun sözleşmenin uygulaması aşamasında yükleniciye fazla ödeme yapılmasına neden olacağı,

3 ) İhale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin CD robotu, iş istasyonu, kesintisiz güç kaynağı ve otomatik enjeksiyon pompasına ait katalog, broşür vb. dokümanları eksik olarak sundukları, söz konusu istekliler tarafından Teknik Şartname'nin hangi maddelerinin karşılandığının sunulan belgeler üzerinde işaretlenmediği, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından CD robotu, iş istasyonu, kesintisiz güç kaynağı ve otomatik enjeksiyon pompasının TİTUBB'a kayıtlı olduğuna dair belgelerin eksik olarak sunulduğu gibi, söz konusu cihazların tedarikçisi veya bayisi olunduğuna dair TİTUBB belgelerinin de sunulmadığı, öte yandan ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan bilançonun (kısa vadeli borçlarının yüksek olması nedeniyle) mevzuatta öngörülen yeterlik kriterlerini taşımadığı, son olarak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin sermayesinin tamamına sahip olan Hasan Şenol hakkında 21.01.2013 tarihinde açılmış olan bir kamu davasının bulunması nedeniyle söz konusu isteklinin ihalelere katılmasının mümkün olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

“…

h)

_
1 ) İhaleye istekli olarak katılacak firmalar, İhale uhdesinde kaldığı taktirde TAEK’dan alacakları belgeyi yasal süreler içerisinde idaremize sunacaklardır._

_
2 ) İstekliler teklif ettikleri cihazlara ait Sağlık Bakanlığı tıbbi cihaz kayıt modülüne (TİTUBB) kayıtlı olduğuna ve Sağlık Bakanlığından onaylı olduğuna dair belgeyi sunacaktır._

_
3 ) İsteklinin teklif edilen cihazın imalatçısı veya ithalatçısı (tedarikçi firma) olmadığı durumlarda ürünün imalatçı/tedarikçi firmanın bayisi olduğunu gösterir TİTUBB'a kayıtlı olduğuna dair belgeyi sunacaklardır.” _düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Sistemin vazgeçilmez temel birimleri” başlıklı maddesinde “1. Dedektör Sistemi ve Tarama Birimi

2. X-Işın Jeneratörü ve Tüpü

3. Hasta Masası

4. Bilgisayar Sistemi ve Operatör Konsolu

5. Otomatik Enjeksiyon Pompası

6. İş İstasyonları (ikinci konsol) Donanım ve Yazılım Özellikleri

7. Aksesuarlar” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde, başvuru sahibi Barış Özel Radyolojik Hizmetler Ltd. Şti. - Nukleus Sağlık Ürünleri Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından, Teknik Şartname’de bilgisayarlı tomografi sisteminin vazgeçilmez temel birimleri arasında sayılmış olan otomatik enjeksiyon pompası için Mes Medikal Elektronik San. ve Tic. Ltd. Şti.nce ithal edilen Ulrich marka cihazın teklif edildiği, söz konusu cihazın +EULMXD200105 küresel ürün numarası ile Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Ulusal Bilgi Bankası’na (TİTUBB) kayıtlı olduğu, isteklinin teklif dosyasında Mes Medikal Elektronik San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ve Ulrich marka otomatik enjeksiyon pompasının TİTUBB’a kayıtlı olduğuna dair belgelerin yer aldığı, ancak İdari Şartname’nin 7.1’inci maddesinin (h) bendine aykırı şekilde, söz konusu cihazın imalatçı/tedarikçi firmasının bayisi olduklarını gösteren TİTUBB kayıt belgesinin teklif dosyasında sunulmadığı tespit edilmiştir.

Tıbbi Cihaz Yönetmeliği, Vücuda Yerleştirilebilir Aktif Tıbbi Cihazlar Yönetmeliği ve Vücut Dışında Kullanılan Tıbbi Tanı Cihazları Yönetmeliği’nin kayıtla ilgili hükümleri gereği, Türkiye’de yerleşik bulunan üretici/ithalatçı firmaların, bayilerinin ve söz konusu Yönetmelikler kapsamında bulunan ürünlerin Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu tarafından Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Ulusal Bilgi Bankası’nda kayıt altına alındığı anlaşılmakta olup, teklif ettiği otomatik enjektör pompasının ithalatçı firmasının bayisi olduğuna dair TİTUBB kayıt belgesini sunmayan başvuru sahibi isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönündeki idari işlemde mevzuata ve ihale dokümanına aykırılık bulunmadığı neticesine varılmıştır.

Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

…

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,

Hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde ise “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

…

İzleyen günden itibaren başlar.” hükmü yer almaktadır.

Yapılan incelemede, başvuru sahibi isteklinin, otomatik enjektör pompasının TİTUBB kaydı bulunsa dahi, tedarikçi firmanın bayisi olduklarına dair kayıt belgesini sunmalarının zorunlu olmadığı yönündeki iddiasının ihale dokümanına yönelik olduğu, isteklinin 25.12.2013 tarihinde ihale dokümanını satın aldığı, ihale dokümanına yönelik şikâyet başvurusunun dokümanın satın alındığı tarihi takip eden on gün içerisinde idareye yapılması gerekirken, bu süre geçtikten sonra (31.03.2014) şikâyet başvurusunda bulunulduğu, kaldı ki ihale dokümanına yönelik şikâyetlerin en geç ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği, öte yandan başvuru sahibinin 31.01.2014 tarihinde yapılan ihaleye teklif vererek istekli sıfatını kazandığı ve ihaleye teklif verdikten sonra ihale dokümanına yönelik başvuruda bulunma ehliyetini kaybettiği hususları dikkate alındığında, ihale dokümanına yönelik olan söz konusu iddiaya ilişkin başvurunun, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince ehliyet ve süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Yapılan inceleme sonucunda, başvuru sahibi isteklinin, Teknik Şartname’de ve birim fiyat teklif cetveli standart formunda, görüntüleme eşliğinde biyopsi işleminin puanının Sağlık Uygulama Tebliği'ne aykırı şekilde belirlendiği yönündeki iddiasının ihale dokümanına yönelik olduğu, isteklinin 25.12.2013 tarihinde ihale dokümanını satın aldığı, birinci iddianın incelenmesi kapsamında yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri gereği, ihale dokümanına yönelik şikâyet başvurusunun dokümanın satın alındığı tarihi takip eden on gün içerisinde idareye yapılması gerekirken, bu süre geçtikten sonra (31.03.2014) şikâyet başvurusunda bulunulduğu, kaldı ki ihale dokümanına yönelik şikâyetlerin en geç ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği, öte yandan, başvuru sahibinin 31.01.2014 tarihinde yapılan ihaleye teklif vererek istekli sıfatını kazandığı ve ihaleye teklif verdikten sonra ihale dokümanına yönelik başvuruda bulunma ehliyetini kaybettiği hususları dikkate alındığında, ihale dokümanına yönelik olan söz konusu iddiaya ilişkin başvurunun, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince ehliyet ve süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

3 ) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler…” hükmü yer almaktadır.

Söz konusu hükme göre, Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunmasının yanı sıra, idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğranılması veya zarara uğranılmasının muhtemel olması gerekmektedir.

Yapılan incelemede, başvuru sahibi isteklinin teklifinin, otomatik enjeksiyon pompasının imalatçı/tedarikçi firmasının bayisi olduğunu gösteren TİTUBB kayıt belgesini sunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüş olup, birinci iddianın incelenmesi sonucunda, idarece tesis edilen işlemde mevzuata ve ihale dokümanına aykırılık bulunmadığı tespit edilmiştir. Bu çerçevede, inceleme konusu ihalede başvuru sahibinin teklifinin değerlendirmeye alınma olasılığı ortadan kalkmış olduğundan, diğer isteklilerin tekliflerinin değerlendirilmesine yönelik işlemler açısından başvuru sahibinin herhangi bir hak kaybının veya zararının veya zarara uğrama ihtimalinin bulunmadığı ve üçüncü iddiaya ilişkin başvurunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

Başvuru sahibinin birinci iddiası kapsamında itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği hususuna ilişkin olarak, ihaleye teklif veren diğer istekliler tarafından, otomatik enjeksiyon pompalarının imalatçı/tedarikçi firmasının bayisi olduklarını gösteren TİTUBB kayıt belgelerinin sunulup sunulmadığına yönelik inceleme yapılması gerekmektedir. Bu yönde yapılan inceleme neticesinde, ihale üzerinde bırakılan istekli Baytuna Sağ. Eğt. Dan. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti., ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Bilim Özel Sağ. Hiz. Ltd. Şti. ile iş istasyonuna ait TİTUBB kayıt belgesini sunmadığı gerekçesiyle teklifi değerlendirme dışı bırakılmış olan Zirve Medikal İnş. Pet. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından teklif edilen otomatik enjeksiyon pompalarının imalatçı/tedarikçi firmasının bayisi olunduğuna dair TİTUBB kayıt belgelerinin adı geçen isteklilerin teklif dosyasında yer aldığı, Benefit Tıbbi Cihazlar Sağ. Hiz. A.Ş.nin teklif dosyasında ise söz konusu hususu tevsik eden belgelerin yer almadığı tespit edilmiştir. Ancak Benefit Tıbbi Cihazlar A.Ş.nin teklifinin ihale dokümanını satın almadığı gerekçesiyle idarece değerlendirmeye alınmadığı anlaşıldığından, söz konusu aykırılık ihalenin esasına etki etmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KISMEN KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği üçüncü iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca, başvuru sahibi isteklinin teklifinin, otomatik enjeksiyon pompasının imalatçı/tedarikçi firmasının bayisi olduğunu gösteren TİTUBB kayıt belgesini sunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, birinci iddianın incelenmesi sonucunda, idarece tesis edilen işlemde mevzuata ve ihale dokümanına aykırılık bulunmadığı, bu çerçevede başvuru sahibinin teklifinin değerlendirmeye alınma olasılığı ortadan kalkmış olduğundan, diğer isteklilerin tekliflerinin değerlendirilmesine yönelik işlemler açısından başvuru sahibinin herhangi bir hak kaybının veya zararının veya zarara uğrama ihtimalinin bulunmadığı gerekçesiyle 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince ehliyet yönünden “başvurunun reddine” karar verilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiğinden anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığından iddiasının incelenmesinin önünde hukuki engel bulunmamaktadır.

Ayrıca, başvuru sahibinin birinci iddiasının tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğuna, üçüncü iddiasının ise ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği cihazın da Teknik Şartnameyi karşılamadığına ilişkin olduğu dikkate alındığında, aynı aşamaya ilişkin iddia çerçevesinde yapılacak inceleme sonucunda tekliflerin sıralaması değişebileceğinden, hatta geçerli teklif kalmadığı gerekçesiyle ihale iptal edilebileceğinden, başvuru sahibinin üzerinde ihale kalmayacak olmasından bağımsız olarak üçüncü iddiasına ilişkin olarak ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden işin esasının incelenmesine geçilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede başvuru sahibinin üçüncü iddiasının “esasının incelemesine geçilmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun “başvurunun reddine” ilişkin kararına katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi