KİK Kararı: 2014/UH.I-1898

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/027
Gündem No : 35
Karar Tarihi : 18.04.2014
Karar No : 2014/UH.I-1898
BAŞVURU SAHİBİ:
M.N.A.Tabldot Temizlik Hizmetleri İnşaat Bilgisayar Otomasyon Turizm Nakliye Sanayi Ticaret Limited Şirketi-Arç Temizlik İnşaat Güvenlik Nakliye Yemek Üretim Hizmetleri Taahhüt Tic.Ltd.Şti., YEŞİLTEPE MAH. HALİL RIFAT PAŞA CADDESİ NO:12 İZMİR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Bingöl Özel İdaresi Destek Hizmetleri Müdürlüğü, (Eski Köy Hizmetleri Hizmet Binası) Saray Mah. 12000 BİNGÖL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2014/7634 İhale Kayıt Numaralı "İl Özel İdaresine Personel Hizmet Alım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Bingöl İl Özel İdaresi Destek Hizmetleri Müdürlüğütarafından 14.02.2014tarihinde açık ihale usulüile yapılan “İl Özel İdaresine Personel Hizmet Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak M.N.A. Tabldot Temizlik Hizmetleri İnşaat Bilgisayar Otomasyon Turizm Nakliye Sanayi Ticaret Limited Şirketi-Arç Temizlik İnşaat Güvenlik Nakliye Yemek Üretim Hizmetleri Taahhüt Tic. Ltd. Şti.İş Ortaklığı’nın 25.03.2014tarih ve 10457sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.03.2014tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/1263sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, taraflarına 17.03.2014 tarihinde faks yolu ile tebliğ edilen kesinleşen ihale kararında ihalenin Best Turizm Taşımacılık Petrol Ürünleri İnşaat Temizlik Hizmetleri Tekstil San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.nin üzerinde bırakıldığının belirtildiği, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ise MTV Temizlik Yemek Hizmetleri Nakliye Gıda İnşaat ve Malzemeleri San. ve Tic. Ltd. Şti. - MAK Temizlik Turizm Taahhüt ve Ticaret Ltd. Şti. İş Ortaklığı olduğunun belirtildiği, İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil giderler” başlıklı 25’inci maddesi uyarınca ihalede teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetinin 1.139.145,71 TL olduğu ve ihale üzerinde bırakılan Best Turizm Taşımacılık Petrol Ürünleri İnşaat Temizlik Hizmetleri Tekstil San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.nin teklif tutarı olan 1.134.622,01 TL’nin asgari işçilik maliyetinin altında olduğu, mevzuat gereği teklif bileşenlerinin ayrıntısını yazılı olarak sunan söz konusu isteklinin aşırı düşük açıklamasının komisyon tarafından uygun görüldüğü, ancak Kamu İhale Genel Tebliği’ne eklenen 78.28’nci madde uyarınca söz konusu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, ayrıca ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ise MTV Temizlik Yemek Hizmetleri Nakliye Gıda İnşaat ve Malzemeleri San. ve Tic. Ltd. Şti. - MAK Temizlik Turizm Taahhüt ve Ticaret Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklif tutarı olan 1.139.145,63 TL’nin asgari işçilik maliyetinin 0,08 TL aşağısında olduğu ve anılan isteklinin teklifinin de değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, sundukları iş deneyim belge tutarının fazla olduğu, bu nedenle ihalenin üzerlerinde bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin 2.1.(a) maddesinde ihale konusu işin adının; “İl Özel İdaresine personel hizmet alım işi” şeklinde, işin miktar ve türünün ise 2.1.(c) maddesinde İl Özel İdaresine 51Kişi 10 Ay süreli personel hizmet alım işi

Kamyon Şoförü 15 Kişi, Pikap Şoförü 8 Kişi, Operatör (Ekskavatör) 3 Kişi, Greyder Operatörü 1 Kişi, Düz İşçi (Yama ekibi) 6 Kişi, Yağcı (Asfalt Plent Makinesi) 2 Kişi, Yağcı (İş Makinesi) 3 Kişi, Temizlikçi 4 Kişi, Ağır Şase Ustası 2 Kişi, Hafif Şase Ustası 2 Kişi, Motor Ustası 2 Kişi, Kaporta Ustası 1 Kişi, Bina ve Mal Bakıcısı 2 Kişi'den oluşan 51 kişi 10 Ay süreli personel hizmet alımı” olarakbelirtildiği,

Anılan Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde,

_“25.3._Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

51 Kişinin çalıştırılmasında asgari ücretin % 25 fazlası dikkate alınarak ödeme yapılacağından isteklilerin tekliflerinde bu hususu dikkate almaları gerekmektedir.

İşin tüm süresi içinde İdarece belirlenecek branşlarda ihtiyaç duyulduğunda 1103 gün pazar ve resmi tatil günleri ile 8944 saat çalıştırılması öngörülmektedir. İhtiyaç duyulmaması halinde öngörülen fazla çalışma yaptırılmayacaktır.

25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:

Yemek bedeli 8,50 TL olup ayda 22 gün üzerinden hesaplanması öngörülmüştür. Bu ihalede giyim yardımı öngörülmemektedir. Yol gideri kurumun servis araçları bulunduğundan yol gideri olarak ödeme yapılmayacaktır.

25.3.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır.

_25.4._Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Bingöl Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü'nün 13.01.2014 tarih ve 213421 sayılı yazılarında % 2 (Yüzdeiki) olarak bildirilmiştir. ” düzenlemesinin,

Anılan Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinde,

“35.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, teklif edilen fiyatların en düşük olanıdır.

35.1.1. Bu madde boş bırakılmıştır

35.2. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin birden fazla istekli tarafından verilmiş olması halinde; İstekliler tarafından sunulan iş deneyimini gösteren belgeler değerlendirilerek, tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim tutarı daha fazla olan isteklinin teklifi ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenir. İş ortaklıklarında pilot ortağın hisse oranına bakılmaksızın tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim tutarı, konsorsiyumların teklif vermesine izin verilmesi halinde ise konsorsiyumun koordinatör ortağının tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim tutarı esas alınacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür.

İdari Şartname’nin yukarıda anılan 25’inci maddesinde belirtilen teklif fiyata dahil masraflar esas alınarak, Kamu İhale Kurulunun işçilik hesaplama modülünde yapılan hesaplamada teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetinin ( giyim gideri hariç, %3 sözleşme giderleri ve genel giderler dahil olmak üzere) 1.139.145,71 TL’ye tekabül ettiği görülmüştür.

İdarece gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde; incelemeye konu ihaleye 12 teklif verildiği, 17.02.2014 tarihli ihale komisyon kararı uyarınca Best Turz. Taş. Pet. İnş. Tem. Hizm. Teks. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. ile MTV Temz. Yem. Hizm. Nak. Gıda İnş. ve Mlz. San. ve Tic. Ltd. Şti. - MAK Temz. Turz. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin idarece tespit edilen asgari işçilik maliyeti olan 1.139.145,71 TL’nin altında olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, Taş-Tem. Sos. Hizm. İnş. Konf. Özel Güv. ve Sağ. Hizm. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti., Beltur Tur. Taş. Otom Gıda Ürün Temz. Hiz. İlet. San.ve Dış. Tic. Ltd. Şti., M.N.A. Tabldot Tem. Hiz. İnş. Bilg. Otom. Tur. Nak. San. Tic. Ltd. Şti. - ARÇ Tem. İnş. Güv. Nak. Yem. Ürt. Hiz. Taah. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı, Cansızoğlu Gıda İnş. Elekt. Temz. Oto. Sağ. Tic. ve San. Ltd. Şti. ve Sistem Sosyal Hizm. Gıda Teks. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklif tutarının 1.139.145,71 TL olduğu ve ihale komisyonunca teklif tutarı aynı olan söz konusu 5 isteklinin iş deneyim tutarının güncellenmesi sonucu ihalenin M.N.A. Tabldot Tem. Hiz. İnş. Bilg. Otom. Tur. Nak. San. Tic. Ltd. Şti. - ARÇ Tem. İnş. Güv. Nak. Yem. Ürt. Hiz. Taah. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli olarak ise Taş-Tem. Sos. Hizm. İnş. Konf. Özel Güv. ve Sağ. Hizm. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin belirlendiği, Best Turz. Taş. Pet. İnş. Tem. Hizm. Teks. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.nin 26.02.2014 tarihli dilekçesi ile idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, söz konusu dilekçesinde 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesi gereğince belirli bir sayının üzerinde işçi çalıştırılan işyerlerinde %3 oranında engelli işçi çalıştırılmasının zorunluluk olması nedeniyle teklif fiyatlarını bu hususu göz önünde bulundurarak hesapladıkları, bu nedenle tekliflerinin asgari işçilik maliyetinin altında kalmadığı ve konuya ilişkin mahkeme kararlarının yerine getirilmesine ilişkin emsal Kurul kararlarının bulunduğunun belirtildiği, idarece 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesi gereğince belirli bir sayının üzerinde işçi çalıştırılan ile işyerlerinde %3 oranında engelli işçi çalıştırılmasının zorunluluk olması ve konuya ilişkin mahkeme kararlarının yerine getirilmesine ilişkin emsal Kurul kararları uyarınca yaklaşık maliyetin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesinde yer alan hüküm gereğince yeniden güncellenmesi yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği ve 10.03.2014 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalede teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetinin 1.133.389,11 TL olduğu ve bu çerçevede ihalenin en düşük teklif sahibi istekli olan Best Turz. Taş. Pet. İnş. Tem. Hizm. Teks. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ise MTV Temz. Yem. Hizm. Nak. Gıda İnş. ve Mlz. San. ve Tic. Ltd. Şti. - MAK Temz. Turz. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede ihalede teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetinin 1.139.145,71 TL olduğu, Best Turz. Taş. Pet. İnş. Tem. Hizm. Teks. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. ile MTV Temz. Yem. Hizm. Nak. Gıda İnş. ve Mlz. San. ve Tic. Ltd. Şti. - MAK Temz. Turz. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklif tutarının ihale dokümanında yapılan düzenlemelere göre teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetini karşılamadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.5’inci maddesinde yer alan “Aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda; (79.4.2.) maddesine uygun açıklamada bulunmayan, açıklamaları teknik şartnameye aykırı hususlar içeren veya teklif tutarı, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti ve % 3 oranındaki sözleşme giderleri ile genel giderleri, personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde ise asgari işçilik maliyeti ve ilgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak sözleşme giderlerini karşılamayan isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle reddedilecektir.” şeklindeki açıklama gereğince asgari işçilik maliyetinin altındaki tekliflerin reddedilmesi gerekmektedir.

İdarece 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesi gereğince belirli bir sayının üzerinde işçi çalıştırılan işyerlerinde %3 oranında engelli işçi çalıştırılmasının zorunluluk olması nedeniyle isteklilerin teklif fiyatlarını ve yaklaşık maliyet hesabında bu hususu göz önünde bulundurarak hesaplayacakları ve bu doğrultuda yaklaşık maliyetin güncellenmesi neticesinde ihalede teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetinin 1.133.389,11 TL olarak belirlendiği anlaşılmış olup, ihale dokümanında engelli işçi dikkate alınarak teklif verileceğine ilişkin düzenleme bulunmadığı ve birim fiyat teklif cetvelinde engelli işçiye ilişkin ayrı satır açılmadığı birlikte değerlendirildiğinde idarece ihale tarihinden sonra yapılan güncellemenin mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.

Bu kapsamda çalıştırılacak işçi sayısının tespitinde belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçiler esas alınır. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar, çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür. Oranın hesaplanmasında yarıma kadar kesirler dikkate alınmaz, yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür. İşyerinin işçisi iken engelli hâle gelenlere öncelik tanınır.

…

Özel sektör işverenlerince bu madde kapsamında çalıştırılan 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi engelli sigortalılar ile 1/7/2005 tarihli ve 5378 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde belirtilen korumalı işyerlerinde çalıştırılan engelli sigortalıların, aynı Kanunun 72 nci ve 73 üncü maddelerinde sayılan ve 78 inci maddesiyle belirlenen prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı, kontenjan fazlası engelli çalıştıran, yükümlü olmadıkları halde engelli çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir engelli için prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin yüzde ellisi Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak 506 sayılı Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmesi ve sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarın ödenmiş olması şarttır. Bu fıkraya göre işveren tarafından ödenmesi gereken primlerin geç ödenmesi halinde, Hazinece Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılacak ödemenin gecikmesinden kaynaklanan gecikme zammı, işverenden tahsil edilir. Hazinece karşılanan prim tutarları gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz. Bu fıkrada düzenlenen teşvik, kamu idareleri hariç 506 sayılı Kanun kapsamındaki sigortalılara ilişkin matrah ve oranlar üzerinden olmak üzere, 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesi kapsamındaki sandıkların statülerine tabi personeli için de uygulanır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığı tarafından müştereken belirlenir.

Bu maddeye aykırılık hallerinde 101 inci madde uyarınca tahsil edilecek cezalar, engellilerin ve eski hükümlülerin kendi işini kurmaları, engellinin iş bulmasını sağlayacak destek teknolojileri, engellinin işe yerleştirilmesi, işe ve işyerine uyumunun sağlanması ve bu gibi projelerde kullanılır. Tahsil edilen cezaların kullanımına ilişkin hususlar, Türkiye İş Kurumunun koordinatörlüğünde, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğü ile İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Engelli ve Yaşlı Hizmetleri Genel Müdürlüğü, Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkif Evleri Genel Müdürlüğü, en çok işçi ve işvereni temsil eden üst kuruluşların ve en çok engelliyi temsil eden üst kuruluşun birer temsilcisinden oluşan komisyon tarafından karara bağlanır. Komisyonun çalışma usul ve esasları Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle düzenlenir.

Eski hükümlü çalıştırılmasında, kanunlardaki kamu güvenliği ile ilgili hizmetlere ilişkin özel hükümler saklıdır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğuna aykırılık” başlıklı 101’inci maddesinde “Bu Kanunun 30 uncu maddesindeki hükümlere aykırı olarak engelli ve eski hükümlü çalıştırmayan işveren veya işveren vekiline çalıştırmadığı her engelli ve eski hükümlü ve çalıştırmadığı her ay için binyediyüz Türk Lirası idari para cezası verilir. Kamu kuruluşları da bu para cezasından hiçbir şekilde muaf tutulamaz.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde “79.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerin değerlendirilmesinde;

İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem tazminatı, işyeri hekimliği ücreti, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki genel giderleri karşılamak üzere birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik kalemindeki (yol, yemek ve giyecek dahil brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası üzerinden ücret hesaplanan işçilik kalemi ile ulusal bayram ve genel tatil günleri ve fazla çalışma saatlerine ilişkin işçilik kalemleri) birim fiyatlar ile işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri kapsamında çalıştırılacak olan her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler hesaplanacaktır.

…

79.3. Asgari işçilik maliyeti;

i- İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil),

ii- İdari şartnamede öngörülen nakdi veya ayni yemek ve yol bedeli ile ayni giyim bedeli,

iii- İşveren sigorta primi tutarından oluşmaktadır.

…

79.5. Aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda; (79.4.2.) maddesine uygun açıklamada bulunmayan, açıklamaları teknik şartnameye aykırı hususlar içeren veya teklif tutarı, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti ve % 3 oranındaki sözleşme giderleri ile genel giderleri, personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde ise asgari işçilik maliyeti ve ilgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak sözleşme giderlerini karşılamayan isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle reddedilecektir.” açıklamaları yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen Tebliğ açıklamalarında, işveren sigorta primi tutarının aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde esas alınacak bileşenlerden birisi olduğu açıklanmıştır. Ayrıca bu konuda istikrar kazanmış Kurul kararlarında “…İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alımı ihalelerinde, teklifler Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulacak ve değerlendirilecektir…” görüşü benimsenmektedir.

İhale dokümanında, ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçi sayısına ilişkin idarece yapılmış bir düzenlemenin olmadığı durumlarda, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesindeki kontenjan fazlası engelli çalıştırılmasına ilişkin hüküm doğrultusunda, ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçi sayısına ilişkin kısıtlayıcı bir düzenleme bulunmadığından, personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı ihalesine teklif veren bir isteklinin, ihalede çalıştırılacak işçi sayısının asgari yüzdesi ile azami işçi sayısı arasında bir belirleme yapmasının önünde herhangi bir engel bulunmayacaktır. Teklifin bu koşullar altında oluşturulmasına imkan verilmesi ise istekliler arasında eşitlik ilkesinin ihlaline, teklif sahiplerinin leh veya aleyhlerinde olmak üzere rekabet dengesinin bozulmasına sebep olacak ve esasen bir yarışma niteliği taşıyan ihale olgusu içerisinde farklı kabuller ile hareket edilmesine imkan tanınmış olacaktır.

Başka bir ifade ile ihale dokümanında, ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçi sayısına ilişkin idarece yapılmış bir düzenlemenin olmadığı durumlarda, örneğin 60 işçinin çalıştırılacağı personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı ihalesine teklif veren bir isteklinin, İş Kanunu’nun 30’uncu maddesindeki kontenjan fazlası engelli çalıştırılmasına ilişkin hüküm doğrultusunda, ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçi sayısına ilişkin kısıtlayıcı bir düzenleme bulunmadığından ve bu çerçevede sözü edilen isteklinin en az 2 en çok 60 engelli işçi çalıştıracağını beyan ederek teklifini bu koşullar üzerinden oluşturmasına engel bir durum olmadığından, bu durum istekliler arasında eşitlik ilkesine aykırı bir durum oluşmasına yol açacaktır.

Elli veya daha fazla işçi çalıştıran işverenlerin engelli işçi istihdam etmesi Kanuni zorunluluk olmakla birlikte, Hazinece karşılanacak işveren priminden yararlanma imkanı tüm istekliler için söz konusu olmaktadır. Ancak ihalelerde 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelerden eşitlik ve rekabetin sağlanmasını temin etmek ve bu durumu korumak için teklif fiyatlarının oluşturulmasında, Hazinece karşılanacak işveren primi dikkate alınmadan teklif fiyatının oluşturulması gerektiği kabul edilmelidir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ve tüm tespitler çerçevesinde, ihale dokümanında ihale konusu işin niteliğine göre bu iş kapsamında çalışacak personel arasında engelli personel bulunacağına, dolayısıyla 4857 sayılı Kanun’un 30’uncu maddesine göre işverenin belirli sayıda engelli işçiyi “meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde” çalıştırma yükümlülüğünün idarenin ihale konusu hizmet işi kapsamında karşılanmasına yönelik herhangi bir düzenleme olmadığı, anılan Kanun’un 30’uncu maddesindeki kontenjan fazlası engelli çalıştırılmasına ilişkin hüküm doğrultusunda, ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçi sayısına ilişkin asgari sayının belirlenmesine rağmen kısıtlayıcı bir düzenlemenin bulunmadığı, bu hususun tekliflerin oluşturulması aşamasında istekliler arasında eşitsizliğe yol açabileceği anlaşılmıştır.

Öte yandan 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde, çalıştırılacak engelli işçi sayısının işverenin aynı il sınırları içinde yer alan işyerlerinde bulunan toplam işçi sayısına göre hesaplanacağı da düzenlenmiştir. Bu durumda ihaleyi gerçekleştiren idarenin sadece ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısına bakmaması, ihaleye teklif veren her istekliye ait il sınırları içinde başka işyeri bulunup bulunmadığını, varsa bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısını da bilmesi gerekeceğinden teklifinde engelli işçi çalıştıracağını beyan ederek teklif tutarını buna göre hesaplayan istekliler bakımından İş Kanunu’nun anılan hükmü uyarınca idarenin ihaleyi karara bağlamadan önce her defasında araştırma yapma gereksinimi doğabilecek ve bu uygulama nedeniyle ihale süreçlerinde yaşanacak gecikmeler 4734 sayılı Kanun’un “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan, “ihalelerde ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması” ilkesinin ihlaline yol açabilecektir.

Ayrıca, İdari Şartname’de engelli işçi çalıştırılacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamasının İş Kanunu’nun 30’uncu maddesinin uygulanmasına engel teşkil etmeyeceği, başka bir ifade ile teklif bedelleri oluşturulurken, işin ifası sırasında çalıştırılacak engelli işçilere ilişkin indirimin dikkate alınmamasının, sözleşmenin uygulanması aşamasında yüklenicinin Kanun’dan doğan engelli işi çalıştırma yükümlülüğünü ihlal etmesine yol açmayacağı, bu yükümlülüğün devam edeceği de açıktır. Bunun yanında, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.11’inci maddesi uyarınca idareler, sözleşmenin uygulanması aşamasında aylık prim ve hizmet belgelerindeki prim oranının prim tarifesine uygun olup olmadığını kontrol ederek hakediş ödemelerini yapacak ve söz konusu hakedişler de, engelli işçi çalıştırılması durumunda uygulanacak prim indirimi dikkate alınarak düzenlenecektir.

Diğer taraftan, özel bir kanun olan 4734 sayılı Kanun’un ikincil mevzuatı çerçevesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde tüm istekliler için eşit koşullarda olmak üzere aşırı düşük tekliflerin tespitinde esas alınan ve Tebliğ’in 79.3’üncü maddesinde açıklanan “asgari işçilik maliyeti” kapsamında Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta prim tutarının da dikkate alınmasına yönelik herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak, işverenlerin istihdam ettikleri işçilerle ilgili yararlanacakları sigorta primi teşviklerinin ihalede teklif fiyatının oluşturulmasında ve tekliflerin değerlendirilmesinde göz önünde bulundurulup bulundurulamayacağına ilişkin olarak 25.12.2013 tarih ve 28862 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.28’inci maddesinde “İstekliler tekliflerini hazırlarken 4857 sayılı İş Kanunun ilgili maddelerinde düzenlenen sorumluluk çerçevesinde engelli işçi çalıştıracaklarını beyan etseler dahi, tekliflerin eşit koşullarda değerlendirilmesini sağlamak amacıyla tekliflerin değerlendirilmesinde bu durum dikkate alınmayacak, bütün istekliler tekliflerini olağan işçilik bedelleri üzerinden vereceklerdir. Ancak işin yürütümü sırasında yüklenicinin engelli işçi çalıştırması durumunda, yükleniciye fazla ödeme yapılmasını engellemek amacıyla 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar gereğince, engelli işçi çalıştırma nedeniyle Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idarece yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.” şeklinde açıklama bulunmaktadır.

Elli veya daha fazla işçi çalıştıran işverenlerin engelli işçi istihdam etmesi kanuni zorunluluk olmakla birlikte, Hazinece karşılanacak işveren priminden yararlanma imkânı tüm istekliler için söz konusudur. İhalelerde eşitlik ve rekabetin sağlanması ilkesi gereği isteklilerin Hazinece karşılanacak işveren primini dikkate almadan teklif fiyatlarını oluşturması gerektiği, bu çerçevede ihale konusu iş kapsamında engelli işçi istihdam edeceğini ve engelli istihdamı nedeniyle Kanundan kaynaklanan sigorta primi teşvikinden yararlanılacağı gerekçesiyle, teşvik miktarını işçilik maliyetinden düşmek suretiyle teklif fiyatının oluşturulmasının diğer istekliler aleyhine avantaj sağlayacağı anlaşılmıştır.

Bu nedenle Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, teklif fiyatı içerisinde yer alan asgari işçilik maliyetinin hesaplanması ve değerlendirilmesi gerektiğinden, teklif fiyatı asgari işçilik giderinden daha düşük olan Best Turz. Taş. Pet. İnş. Tem. Hizm. Teks. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. ile MTV Temz. Yem. Hizm. Nak. Gıda İnş. ve Mlz. San. ve Tic. Ltd. Şti. - MAK Temz. Turz. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Best Turz. Taş. Pet. İnş. Tem. Hizm. Teks. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. ile MTV Temz. Yem. Hizm. Nak. Gıda İnş. ve Mlz. San. ve Tic. Ltd. Şti. - MAK Temz. Turz. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi