KİK Kararı: 2014/UH.I-1896

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2014/027
Gündem No : 33
Karar Tarihi : 18.04.2014
Karar No : 2014/UH.I-1896
BAŞVURU SAHİBİ:
Bengi Grup Özel Güvenlik Hizmetleri A.Ş., SEYİTNİZAM MAH. DEMİRCİLER SİTESİ GALAXY-1 İŞ MERKEZİ 6. YOL KAT:8 D:122-132 İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Balçova Belediyesi Yazı İşleri Müdürlüğü, Fevzi Çakmak Mahallesi Cengiz Toel Sokak 1 35330 İZMİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2013/154885 İhale Kayıt Numaralı "40 Kişilik Özel Güvenlik Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Balçova Belediye Başkanlığı Yazı İşleri Müdürlüğütarafından 10.12.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “40 Kişilik Özel Güvenlik Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Bengi Grup Özel Güvenlik Hizmetleri A.Ş.nin 16.01.2014tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 27.01.2014 tarihli yazısı ile reddedilmesi, ancak söz konusu yazının itirazen şikâyet başvurusunun yapıldığı tarih itibariyle başvuru sahibine ulaşmaması üzerine, başvuru sahibince 29.01.2014tarih ve 3690sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.01.2014tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/536sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, şirket ortaklarından İbrahim Bengi hakkında açılmış bir kamu davası bulunduğu gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak, geçici teminatlarının gelir kaydedilmesine ve gerekli işlemlerin tesis edilmesi için İçişleri Bakanlığı ile ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına bildirimde bulunulmasına karar verildiği, ancak ihale tarihi itibariyle İbrahim Bengi'nin şirketleriyle hiçbir hukuki bağının bulunmadığı, adı geçen şahsın ihale tarihinden önceki bir tarihte şirketteki tüm hisselerini Ali Bengi'ye devretmiş olduğu, kaldı ki İbrahim Bengi hakkında hâlihazırda bir yasaklama kararının da bulunmadığı, başvuru dilekçelerinde belirttikleri hususlarla ilgili bir tereddüdün hâsıl olması durumunda, ilgili mercilerden gerekli sorgulamaların yapılmasının mümkün olduğu, açıklanan nedenlerle idarece tesis edilen işlemlerin mevzuata uygun olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

…

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinde “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İhalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin açıklamalar” başlıklı 28’inci maddesinde “…28.1.9.3. (Ek:13/04/2013- 28617 R.G./8. md.) 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş olduğundan, bu Kanun değişikliğinin yürürlüğe girmesiyle hakkında kamu davası açılanlar söz konusu bent kapsamından çıkarılmıştır. Bununla birlikte, Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların, Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrası gereğince ihalelere katılamayacakları hüküm altına alınmış olup, Kanun değişikliği bu kuralla ilgili olmadığından; haklarında kamu davası açılmış olanların kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları veyahut ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketlerinin ihaleye katılmaları mümkün değildir. Bu yasağa rağmen ihaleye katılmış olunması halinde, bu durumda olan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılması, ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmemesi ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.

…

28.2. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler

4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesi ve 4735 sayılı Kanunun 27 nci maddesinin uygulanmasıyla ilgili açıklama yapılmasına gerek duyulmuştur.

28.2.1. 1/1/2003 tarihinde yürürlüğü giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşların yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usuller belirlenmiş, Kanunun 59 uncu maddesinin 1 inci fıkrasında; taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağı, hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanacakları, 2 nci fıkrasında ise; bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kuruma bildirileceği hükme bağlanmıştır.

28.2.1.1. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin birinci fıkrasının göndermede bulunduğu aynı Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında da haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği hüküm altına alınmıştır.

…

28.2.1.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yapılan gönderme dolayısıyla;

Türk Ceza Kanununda tüzel kişiler hakkında ceza davası açılmasının öngörüldüğü durumlarda haklarında kamu davası açılan tüzel kişilik şahıs şirketi ise bu şirketin ortaklarının tamamı; sermaye şirketi ise, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek ve tüzel kişi ortaklar da yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan Kurum ve kuruluşların ihalelerine anılan Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrası uyarınca katılamayacaklardır. Aynı nedenle; yukarıda belirtilen şekilde yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacak olanların ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaklardır.

(Ek:13/04/2013-28617 R.G./9.md.) Öte yandan, 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla aynı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş ve bu değişiklik sonucunda söz konusu bent; “Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar” şeklinde düzenlenmiştir. Bu bentte değişiklik yapan 6359 sayılı Kanunun gerekçesinde de; “…Kanunun 59 uncu maddesinde yer verilen özel düzenleme veya özel kanunlarla yer verilen düzenlemeler nedeniyle ihalelere katılamayacak durumda olanların ihalelere katılması halinde, bu kişilerin sadece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması, ancak bu durumda olanlar hakkında 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 58 inci maddelerinde yer alan müeyyidelerin uygulanmaması gerekmektedir. Uygulamada karşılaşılan belirsizliğin ortadan kaldırılması … 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin ilk cümlesinin değiştirilerek, kamu ihalelerinden yasaklanmış olma halinin idari bir işlem veya mahkeme kararının bulunması koşuluna bağlanması öngörülmektedir.” açıklamasına yer verilmiştir. Dolayısıyla, 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan hüküm gereğince hakkında kamu davası açılanlar kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılamayacakları gibi, ortağı oldukları şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de ihalelere katılamayacaktır. Ayrıca, haklarında kamu davası açılan sermaye şirketi ortaklarının hisseleri toplamının şirketin sermayesinin yarısından fazlasını teşkil etmesi halinde de, sermaye şirketi yine ihalelere katılamayacak, katılması durumunda ise, değerlendirme dışı bırakılacak, ancak geçici teminatları gelir kaydedilmeyecek ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmeyecektir.

…

28.2.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrası gereğince bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanlar, kamu davası açıldığı tarihte 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacaktır. 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ve ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durum dikkate alınacaktır. Bu nedenle, bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açıldığı tarihte Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılanlar arasında yer alan gerçek ve tüzel kişilerin bu durumlarında daha sonra bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaları mümkün bulunmamaktadır. İdareler, hakkında kamu davası açılan isteklinin 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ortak/ortaklıklarını, ihaleye katılım aşamasında sunulan belgeleri dikkate alarak ve gerektiğinde yapacağı araştırmalar neticesinde tespit edecektir.” açıklamalarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, 10.11.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6359 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikle, doğrudan, dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamama durumu, yasaklama kararının idarelerce veya mahkeme kararlarıyla verilmiş olması koşuluna bağlanmıştır. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler bakımından idarelerce veya mahkemelerce verilmiş bir yasaklama kararı bulunmadığından söz konusu değişiklikle, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler Kanun’un 11’inci maddesi kapsamından çıkarılmıştır.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesinde haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilmesi gerektiği hükmüne yer verilmiştir. Kanun’un yukarıda yer verilen 59’uncu maddesinin ikinci fıkrasında ise bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler ile 58’inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı belirtilmiştir.

Bu çerçevede, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketlerinin yargılama sonuna kadar Kanun kapsamındaki kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaları mümkün olmamakla birlikte, 10.11.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6359 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik sonrasında, bu durumun tespiti halinde yalnızca isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verileceği, bu kişiler hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilemeyeceği ve geçici teminatlarının gelir kaydedilemeyeceği, ayrıca söz konusu ortaklık durumu açısından kamu davasının açıldığı tarihteki durumun dikkate alınacağı, diğer bir deyişle kamu davasının açıldığı tarihten sonra ortaklık durumunda meydana gelen değişikliklerin göz önünde bulundurulmayacağı anlaşılmaktadır.

Yapılan inceleme sonucunda, ihale komisyonu tarafından başvuru sahibi Bengi Grup Özel Güvenlik Hizmetleri A.Ş.nin hâlihazırdaki ortağı Ali Bengi’den önce şirketin sermayesinin %99,9’una sahip olan İbrahim Bengi hakkında İzmir 3. Ağır Ceza Mahkemesi’nde 2012/146E dosya numarası ile devam etmekte olan bir kamu davasının bulunduğu gerekçesiyle adı geçen Mahkeme’den konuyla ilgili belge talebinde bulunulduğu, Mahkeme tarafından gönderilen belgelerin komisyon tarafından incelenmesi sonucunda, 12.09.2013 tarihli karar ile İbrahim Bengi’nin beraatine karar verildiği, ancak kararın Cumhuriyet Savcılığı tarafından temyiz edilmesi nedeniyle henüz kesinleşmediği, 4734 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesinde geçen “yargılama sonuna kadar” ifadesinden hükmün kesinleştiği tarihe kadarki sürecin anlaşılması gerektiği, bu nedenle haklarında açılmış kamu davası bulunan şahısların hükmün kesinleştiği tarihe kadar Kanun kapsamındaki ihalelere katılamayacağı ve İbrahim Bengi hakkında verilen beraat kararının ihale tarihi olan 10.12.2013 tarihi itibariyle kesinleşmemiş olduğu tespitlerine yer verilerek, başvuru sahibinin 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan ihalelere katılamayacak olmasına rağmen inceleme konusu ihaleye teklif vermiş olması nedeniyle, isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına, geçici teminatının gelir kaydedilmesine ve Kanun’un 11, 17 ve 58’inci maddeleri gereklerinin yerine getirilebilmesi için bu durumun İçişleri Bakanlığına ve ilgili Cumhuriyet Savcılığına bildirilmesine karar verildiği görülmüştür.

Bengi Grup Özel Güvenlik Hizmetleri A.Ş. tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan belgeler aracılığıyla şirketin son ortaklık durumunun tespit edilemediği anlaşıldığından, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesi aşamasında, İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğünden adı geçen şirketin son ortaklık durumuna ilişkin bilgi ve belge talebinde bulunulmuştur. İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğü tarafından Kurum’a gönderilen cevabi yazıda, anonim şirketlerin kurucularından sonraki hissedarları ve hisse miktarları hususunda meydana gelecek değişikliklerin tescile tâbi olmadığı, her sene yapılması gereken genel kurul toplantılarına ait tutanaklarla beraber verilen hazirun cetvellerinde ise sadece toplantıya katılan hissedarların görülebildiği belirtilerek, yazı ekinde Bengi Grup Özel Güvenlik Hizmetleri A.Ş. hakkında son sicil kayıtlarına göre tespit edilen bilgi ve belgelere yer verilmiştir.

İhale işlem dosyasında yer alan belgeler ile İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğü tarafından gönderilen belgelerin incelenmesi neticesinde, Bengi Grup Özel Güvenlik Hizmetleri A.Ş.nin 02.08.2011 tarihli olağan genel kurul toplantısına ait hazirun cetveli ile 24.08.2012 tarihli olağan genel kurul toplantısına ait hazirun cetvelinde şirketin 2.801.670,00 TL tutarındaki sermayesinin sırasıyla %99,9 ve %100’ünün İbrahim Bengi’ye ait olduğu, ihale komisyonunun bilgi ve belge talebi üzerine Bengi Grup Özel Güvenlik Hizmetleri A.Ş. tarafından sunulan ve itirazen şikâyet dilekçesi ekinde de yer alan 12.07.2013 tarihli yönetim kurulu karar defteri suretinde, İbrahim Bengi’nin şirketteki tüm hisselerini 11.07.2013 tarihli anonim şirket hisse devir sözleşmesi ile Ali Bengi’ye devrettiği ve 06.08.2013 tarihli olağan genel kurul toplantısına ait hazirun cetvelinde şirket sermayesinin tamamının Ali Bengi’ye ait olarak gösterildiği anlaşılmıştır (Bununla birlikte, anonim şirketlerin kurucularından sonraki hissedarları ve hisse miktarları hususunda meydana gelecek değişikliklerin tescile tâbi olmaması nedeniyle, şirketin ortaklık durumunda söz konusu tarihler arasında bir değişiklik yaşanıp yaşanmadığı tespit edilememiştir.)

Öte yandan, İbrahim Bengi’nin sanık olarak yargılandığı anlaşılan 2012/146 esas sayılı dava ile ilgili olarak İzmir 3. Ağır Ceza Mahkemesi’nden bilgi ve belge talebinde bulunulmuş olup, Kurum’a ulaşan cevabi yazı ekinde yer alan belgeler incelendiğinde, İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 20.03.2012 tarihli ve 2012/10906-614 sayılı iddianamesi ile İbrahim Bengi hakkında ihaleye fesat karıştırmak ve suç işlemek amacıyla örgüt kurmak suçları nedeniyle kamu davası açıldığı, adı geçen Mahkeme’nin 12.09.2013 tarihli kararı ile İbrahim Bengi’nin isnat edilen suçlardan beraatine karar verildiği, kararın Cumhuriyet Savcısı tarafından temyiz edildiği ve temyiz incelemesinin halen devam ettiği tespit edilmiştir.

11.01.2013 tarihli ve 2013/DK.D-7 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında, haklarında kamu davası açılanların, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılıp katılamaması hususunun ilk derece mahkemesince verilecek hükme göre değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiş olup, Danıştay 13. Dairesi’nin E:2013/2300 ve E:2013/2400 sayı ile görülmekte olan davalara ilişkin 18.12.2013 tarihli kararı ile söz konusu Kurul kararı hakkında yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir. Bunun üzerine Kamu İhale Kurulu’nca alınan 26.02.2014 tarihli ve 2014/DK.D-21 sayılı kararda da 4734 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesinde geçen “yargılama sonu” ifadesiyle, davanın görüldüğü ilk derece mahkemesince verilecek hükmün kastedildiği vurgulanmıştır. Bu çerçevede, haklarında kamu davası açılanların Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılıp katılamayacağı hususunun ilk derece mahkemesince verilecek hükme göre değerlendirilmesi gerekmektedir.

İhale işlem dosyasında yer alan belgeler ile İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğü tarafından gönderilen belgeler aracılığıyla, İbrahim Bengi hakkındaki kamu davasının açıldığı 20.03.2012 tarihinde söz konusu şahsın Bengi Grup Özel Güvenlik Hizmetleri A.Ş.nin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu hususu (anonim şirketlerde ortaklık oranları hususunda meydana gelecek değişikliklerin tescile tabi olmaması nedeniyle) açıkça tespit edilememiş olmakla birlikte, ilk derece mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonucunda İbrahim Bengi’nin 12.09.2013 tarihinde beraat ettiği, söz konusu karar ile 4734 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesi bağlamında yargılamanın sona ermiş olduğu, bu tarihten sonra İbrahim Bengi’nin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu şirketin 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmasının önünde bir engel bulunmadığı, ayrıca idare tarafından sözleşmenin imzalanması aşamasında da şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortakları hakkında açılmış kamu davasının bulunup bulunmadığının teyit edilmesinin zorunlu olduğu, bu nedenle adı geçen şahsın, kamu davasının açıldığı tarihte Bengi Grup Özel Güvenlik Hizmetleri A.Ş.nin sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortağı olup olmamasından bağımsız olarak, başvuru sahibi şirketin 12.09.2013 tarihinden sonra yapılan inceleme konusu ihaleye teklif vermiş olmasında herhangi bir mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve istekli hakkında 4734 sayılı Kanun’un 11, 17 ve 58’inci maddeleri gereklerinin yerine getirilebilmesi için İçişleri Bakanlığı ile ilgili Cumhuriyet Savcılığına bildirimde bulunulması işlemlerinin iptal edilmesine ve isteklinin teklifinin değerlendirmeye alınmasına karar verilmiştir.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır.

Cihan Özel Güvenlik ve Eğt. Hizm. Ltd. Şti.ne ait 17.11.2009 tarihli ve 7440 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinin internet ortamında incelenmesi sonucunda, Volkan Akkaynak’ın 11.11.2009 tarihli ortaklar kurulu kararı ile anılan şirketin sermayesinin 750 paya karşılık gelen % 75’ini Erkan Edik’ten devraldığı, 15.05.2012 tarihli ve 8068 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin incelenmesinden ise 08.05.2012 tarihli ortaklar kurulu kararı ile Volkan Akkaynak’ın şirketteki % 75’lik hissesini devrederek şirket ortaklığından ayrıldığı anlaşılmıştır (İzmir Ticaret Sicil Müdürlüğü tarafından Kurum’a gönderilen belgeler de söz konusu hisse devirlerini teyit etmektedir).

Kamu İhale Kurumu Yasaklılık Sorgulama Ekranı üzerinden yapılan incelemede, Volkan Akkaynak hakkında 05.04.2012 tarihinde kabul edilen iddianame ile resmi belgede sahtecilik suçlamasıyla Aydın 3. Asliye Ceza Mahkemesi’nde kamu davası açıldığı ve davanın halen devam etmekte olduğu görülmüştür.

Söz konusu kamu davasının açıldığı tarih itibarıyla Volkan Akkaynak’ın Cihan Özel Güvenlik ve Eğt. Hizm. Ltd. Şti.nin sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortağı konumunda olduğu anlaşıldığından, davanın akıbeti konusunda Aydın 3. Asliye Ceza Mahkemesi’nden 18.03.2014 tarihinde bilgi ve belge talebinde bulunulmuştur. Adı geçen Mahkeme tarafından Kurum’a gönderilen 20.03.2014 tarihli cevabi yazı ekinde yer alan belgeler incelendiğinde, 17.03.2014 tarihli karar ile Volkan Akkaynak’ın isnat edilen suçtan beraatine karar verildiği görülmüştür.

Yapılan değerlendirme sonucunda, Volkan Akkaynak’ın kamu davasının açıldığı 05.04.2012 tarihi itibarıyla Cihan Özel Güvenlik ve Eğt. Hizm. Ltd. Şti.nin sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortağı konumunda olduğu, 4734 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesi uyarınca, Volkan Akkaynak hakkındaki yargılama sona erinceye kadar adı geçen şirketin Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı, Volkan Akkaynak hakkında ilk derece mahkemesi tarafından verilen beraat kararının tarihinin 17.03.2014 olduğu dikkate alındığında, ihale tarihi olan 10.12.2013 tarihi itibarıyla söz konusu şahıs hakkındaki yargılamanın devam ettiği ve Cihan Özel Güvenlik ve Eğt. Hizm. Ltd. Şti.nin inceleme konusu ihaleye katılmasının mümkün olmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle söz konusu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmekle birlikte, isteklinin teklifinin aşırı düşük teklif açıklaması sunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı görüldüğünden, bahsi geçen aykırılık ihalenin esasına etki etmemiştir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Bengi Grup Özel Güvenlik Hiz. A.Ş.nin geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve istekli hakkında 4734 sayılı Kanun’un 11, 17 ve 58’inci maddeleri gereklerinin yerine getirilebilmesi için İçişleri Bakanlığı ile ilgili Cumhuriyet Savcılığına bildirimde bulunulması işlemlerinin iptal edilmesine, isteklinin teklifinin değerlendirmeye alınmasına ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi